TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/20 2004/05/0239

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des Peter Wiesner in D-84494 Niedertaufkirchen, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Mag. Dr. Gerhard M. Paischer und Mag. Dr. Robert H. Schertler, Rechtsanwälte in 5280 Braunau, Salzburgerstraße 4, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 26. August 2004, Zl. Pol-70.223/1-2004-J/Mei, betreffend Versagung einer Spielapparatebewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem erstinstanzlichem Bescheid vom 4. Februar 2004 wies die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung für das Aufstellen und die Verwendung des ein Glücksspielprogramm ausführenden Spielapparates "Comet" in einem namentlich genannten Lokal an einem näher bezeichneten Standort in Oberösterreich ab und versagte die beantragte Spielapparatebewilligung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Berufung keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Als maßgeblichen Sachverhalt stellte sie in ihrer Begründung fest, aus der vorgelegten Spielbeschreibung sowie dem vom Beschwerdeführer beigebrachten Gutachten eines allgemein gerichtlich beeideten Sachverständigen gehe hervor, dass beim gegenständlichen Spielprogramm das Spielergebnis sowohl im "Basisspiel" als auch im "Bonusspiel" ausschließlich vom Zufall abhänge. Beim Bespielen des Spielapparates mit dem installierten Spielprogramm werde das gesamte Spielergebnis mit elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen auf dem Bildschirm des Spielapparates dargestellt, wobei der Spielapparat mit Halte- oder Stopvorrichtungen (Tasten) ausgestattet sei. Der Einsatz pro Spiel betrage 0,5 EUR, das Gewinnmaximum 10 EUR. Der Beschwerdeführer sei deutscher Staatsangehöriger. Der beabsichtigte Standort des Spielapparates befinde sich in Oberösterreich.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der gesetzlichen Vorschriften des Oberösterreichischen Spielapparategesetzes (Oö SpielapparateG), LGBl. Nr. 53/1999, aus, im gegenständlichen Fall seien die Tatbestandsmerkmale sowohl für einen Geldspielapparat als auch für ein Geldspielprogramm erfüllt. Der Spielapparat unterliege dem Aufstellverbot des § 3 Abs. 1 Z. 1 Oö. SpielapparateG.

Für den Rechtsbereich von Lotterien und Glücksspielen gebe es keine konkreten gemeinschaftsrechtlichen Regelungen. Aus (näher genannten) Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) gehe eindeutig hervor, dass im Sinne des Subsidiaritätsgrundsatzes nationale Regelungen der Mitgliedstaaten über die Ausübung von Glücksspielen und damit im Zusammenhang stehende Verbote erlaubt seien, wobei diese Bestimmungen in den einzelnen Mitgliedstaaten in ihrem Regelungsausmaß verschieden sein könnten. Solche nationalen Regelungen widersprächen nicht den Bestimmungen des EG-Vertrags über die Dienstleistungsfreiheit, wenn sie tatsächlich sozialpolitische Ziele zum Schutz der öffentlichen Ordnung verfolgten und die Beschränkungen im Verhältnis zu diesen Zielen stünden, solange das grundlegende Gebot der Gleichbehandlung eingehalten werde.

Anlass für die Erlassung des Oö. SpielapparateG sei vor allem der Schutz der Verbraucher vor der Verschuldung durch "Automaten-Spielleidenschaft", die den finanziellen Ruin des Spielers bzw. auch seiner gesamten Familie nach sich ziehen könne. Auf Grund der mangels Kontrolle uneingeschränkten Möglichkeit der Inanspruchnahme von Spielapparaten - abgesehen von der Verpflichtung zur Einhaltung jugendschutzrechtlicher Bestimmungen -

bestehe auch bei nur geringem Spieleinsatz pro Spiel die Gefahr größerer bzw. im Extremfall existenzgefährdender finanzieller Verluste. Die Vermeidung dieser Gefahr rechtfertige die Erlassung des Oö. SpielapparateG bzw. des Verbotes des Aufstellens von Geldspielapparaten zum Schutz der sozialen Ordnung. Es liege keine Unverhältnismäßigkeit dieses Verbotes vor. Das Gebot der Gleichbehandlung werde nicht verletzt, weil es für alle gleichermaßen gelte.

Da beim gegenständlichen Spielapparat die Spieleinsatzmöglichkeit die Bagatellegrenze von 0,5 EUR nicht übersteige und auch die Aussicht nur auf einen Gewinn von unter 20 EUR bestehe, unterliege die Bespielung dieses Apparates nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Die Erstbehörde habe daher zu Recht die §§ 2 und 3 des Oö. SpielapparateG als Rechtsgrundlagen herangezogen und den Antrag auf Erteilung der Spielapparatebewilligung abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Erteilung einer Bewilligung für das Aufstellen und den Betrieb des Spielapparates der Marke "Comet" in Österreich verletzt.

Als inhaltliche Rechtswidrigkeit macht er geltend, die landesgesetzliche Regelung des Verbotes von Geldspielapparaten verstoße im vorliegenden Fall gegen die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs, die Niederlassungsfreiheit und die Freiheit, die von einem Leistungserbringer angebotenen Dienstleistungen zu empfangen oder in Anspruch zu nehmen. Eine Rechtfertigung solcher Beschränkungen könne grundsätzlich nur "zur Abwehr gravierender Nachteile für den Einzelnen", etwa in sittlicher Hinsicht, bestehen. Beim beantragten Spielapparat handle es sich jedoch um einen Geldspielapparat, der über nur minimale Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten verfüge, sodass der Unterhaltungswert für den Spieler im Vordergrund stehe. Ins Gewicht fallende Gewinnmöglichkeiten seien nicht vorhanden; daher seien weder finanzielle Aspekte noch soziale Folgen für Personen, welche mit dem Apparat spielten, zu befürchten.

Nationale Beschränkungen der durch den EGV gewährten Freiheiten dürften nicht über dasjenige Maß hinausgehen, das zur Erreichung des damit verfolgten Zieles (hier: (Begegnung der) soziale(n) Folgen der Spielsucht) erforderlich sei. Ein Verbot des gegenständlichen Spielapparates rechtfertige im Hinblick auf den Bagatellewert von Einsatz und Gewinnmöglichkeiten nicht die Beschränkung des Antragstellers in seinem Recht auf freien Dienstleistungsverkehr, im konkreten Fall das Aufstellen des beantragten Spielapparates, um Unterhaltungsspiele gegen (wenn auch geringes Entgelt) anzubieten. Im Hinblick auf Höchsteinsatz und Höchstgewinn und den Umstand, dass keine Serienspiele möglich seien, lasse der gegenständliche Spielapparat keine negativen sozialen Folgen befürchten. In Österreich gebe es Spielmöglichkeiten in anderer Form, die mit höherem Spieleinsatz und größeren Gewinnmöglichkeiten jedermann in beliebiger Weise zugänglich seien. Die innerstaatliche (landesgesetzliche) Regelung des generellen Verbotes von Geldspielapparaten ohne Ausnahme für Bagatellespielapparate, welche keine schädlichen sozialen Folgen nach sich zögen, diene weder dem Schutz der Verbraucher noch der Sozialordnung, sondern beinhalte unverhältnismäßige Beschränkungen des Antragstellers.

Als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer geltend, es sei nicht nachvollziehbar, worauf die belangte Behörde ihre Annahme stütze, dass vom gegenständlichen Apparat die Gefahren der Spielsucht und des finanziellen Ruins des Spielers ausgingen. Auf Grund der geringen Gewinnmöglichkeiten von maximal 10 EUR gehe kein besonderer Anreiz für den Spieler aus. Der Einsatz von 0,50 EUR pro Spiel sei geringfügig, Serienspiele seien nicht vorgesehen. Die Verlustmöglichkeiten seien nicht gravierend. Dass ungeachtet dieser Umstände vom gegenständlichen Spielapparat tatsächlich eine konkrete Gefährdung ausginge, sei von der Behörde nicht festgestellt worden. Die belangte Behörde müsse hierüber konkrete Feststellungen treffen und insbesondere auch entsprechende Ermittlungen vornehmen. Mangels einer konkreten Gefahr, die vom "beantragten Spielapparat" ausgehe, hätten die Bestimmungen des EG-Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr im konkreten Fall Anwendungsvorrang vor dem Verbot des § 3 Abs. 1 Z. 1 Oö. SpielapparateG, weshalb die beantragte Spielapparatebewilligung zu erteilen gewesen wäre.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Oö. SpielapparateG, LGBl. Nr. 53/1999, lauten:

"§ 2

Begriffsbestimmungen

(1) Spielapparate im Sinn dieses Landesgesetzes sind Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind.

(2) Geldspielapparate im Sinn dieses Landesgesetzes sind jene Spielapparate im Sinn des Abs. 1, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt; als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

1. deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und

2. die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden, Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.

(3) Geldspielprogramme im Sinn dieses Landesgesetzes sind Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

(4) Betreiber im Sinn dieses Landesgesetzes ist die Person, die über den Aufstellort verfügungsberechtigt ist.

(5) Geschäftsführer im Sinn dieses Landesgesetzes ist die Person, die dem Betreiber und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der in diesem Landesgesetz festgelegten Gebote und Verbote verantwortlich ist.

(6) ...

§ 3

Verbote

(1) Verboten ist:

1.

das Aufstellen von Geldspielapparaten;

2.

die Durchführung von Geld- oder Warenausspielungen mit Spielapparaten;

3.

...

4.

das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4).

...

§ 4

Spielapparatebewilligung

(1) An öffentlichen Orten bedarf das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung). ...

(2) Die Spielapparatebewilligung ist auf Antrag des Betreibers zu erteilen, wenn

1. es auf Grund des in der Unbedenklichkeitserklärung (Abs. 3 Z. 6) dargestellten Spielverlaufs glaubhaft ist, dass es sich bei dem beantragten Spielapparat und dem beantragten Spielprogramm in der ausgewiesenen Programmversion nicht um einen Geldspielapparat oder ein Geldspielprogramm oder einen verbotenen Spielapparat oder ein verbotenes Spielprogramm im Sinn des § 3 Abs. 2 handelt,

..."

Gemäß § 3 des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 620/1989, ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die Abs. 2 und 3 des § 4 dieses Gesetzes sehen von diesem Glücksspielmonopol des Bundes Ausnahmen vor:

Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

Spiele, die somit nicht unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallen, unterliegen den einschlägigen Landesgesetzen (vgl das Erkenntnis vom 19. Dezember 2000, Zl. 2000/05/0227).

Unstrittig ist, dass es sich beim beantragten Spielapparat um einen "Geldspielapparat" im Sinne des § 2 Abs. 2 Oö. SpielapparateG handelt, auf dem ein "Geldspielprogramm" im Sinne des Abs. 3 leg. cit. ausgeführt wird, bei dem das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. § 3 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. verbietet das Aufstellen solcher Spielapparate.

Dagegen macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass diese dieses Verbot statuierenden Bestimmungen durch die Grundfreiheiten des EG-Vertrages verdrängt werden.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides ist der Beschwerdeführer deutscher Staatsangehöriger, der weder mit einer festen Standorteinrichtung in Österreich vertreten (zum Auslandsbezug vgl. das Erkenntnis vom 29. Jänner 2002, Zl. 2001/05/0908) noch Betreiber der als Aufstellungsort genannten Gastronomie KEG ist. Auch ist - nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides - die KEG keine "Agentur" des Beschwerdeführers; dieser ist vielmehr (über den Mietvertrag) der Betreiber des Spielapparates und bietet diese (Glücksspieldienst-)Leistung aus Deutschland für Österreicher bzw. die Besucher der Gastronomie KEG an (zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Niederlassungsfreiheit vgl. zuletzt das Erkenntnis vom 18. Mai 2005, Zl. 2004/04/0184). Der für die Anwendbarkeit der Bestimmungen des EG-Vertrages geforderte Auslandsbezug ist daher zu bejahen.

Der EuGH hat sich in seinem Urteil vom 21. September 1999 in der Rechtssache C-124/97, Slg. 1999, I-6067, Läärä, mit Glücksspielautomaten auseinander gesetzt und ausgesprochen, dass das Veranstalten von Glücksspielen - insbesondere auch an Spielautomaten - in den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten des EG-Vertrages fällt (Rz. 27 mit Hinweis auf sein Urteil vom 24. März 1994, Rechtssache C-275/92, Slg. 1994, I-1039, Schindler). Das Oö. SpielapparateG enthält zwar keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, es schränkt aber durch das Verbot des Aufstellens von Geldspielapparaten die Erbringung von Dienstleistungen, gegen Entgelt die Chance auf einen Gewinn anzubieten, ein und stellt damit eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs dar (EuGH, Rechtssache Läärä, Rz. 29). Solche Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr auf Grund unterschiedslos anwendbarer nationaler Maßnahmen sind nur zulässig, wenn diese durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Zieles zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das zur Erreichung dieses Zieles Erforderliche hinausgehen (EuGH, Rechtssache Läärä, Rz. 31). Dabei kommt den Mitgliedstaaten die Beurteilung zu, ob es im Rahmen des angestrebten Zieles notwendig ist, derartige Tätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten oder nur einzuschränken und dazu mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen (EuGH, Rechtssache Läärä, Rz. 35 mit Hinweis auf das Urteil vom 24. März 1994, Rechtssache Schindler, Rz. 61 sowie das Urteil vom 21. Oktober 1999 in der Rechtssache C-67/98, Slg. 1999, I-7289, Zenatti, Rz. 15).

Aus der oben genannten Rechtsprechung des EuGH sind insbesondere sittliche, religiöse oder kulturelle Erwägungen, die Gefahr von Betrug und anderen Straftaten, schädliche persönliche und soziale Folgen, der Schutz der Spieler und der Schutz der Sozialordnung sowie der Schutz vor der Ausnutzung der Spielleidenschaft in Betracht kommende Rechtfertigungsgründe. Dabei haben die nationalen Behörden, wie der EuGH in den genannten Urteilen betont hat, einen weiten Ermessensspielraum (vgl. die zitierten Urteile in den Rechtssachen Läärä, Rz. 14; Schindler, Rz. 61; Zenatti, Rz. 14 f, und zuletzt das Urteil vom 6. November 2003 in der Rechtssache C-243/01, Slg. 2003, I-13031, Gambelli, Rz. 63). Dabei spielt es keine Rolle, dass andere Mitgliedstaaten ein höheres oder ein niedrigeres Schutzniveau gewählt haben (Urteile in den Rechtssachen Läärä, Rz. 36, sowie Zenatti, Rz. 15).

Die belangte Behörde erachtet das Verbot des Aufstellens von Geldspielapparaten nach dem Oö. SpielapparateG aus Gründen der sozialen Ordnung und des Schutzes der Verbraucher vor Verschuldung durch "Automaten-Spielleidenschaft", die den finanziellen Ruin des Spielers bzw. auch seiner ganzen Familie nach sich ziehen kann, für gerechtfertigt. Diese Überlegungen stimmen mit dem Motivenbericht zu diesem Gesetz (vgl. die Beilage 512/1999 zum kurzschriftlichen Bericht des Oö. Landtags, XXV. Gesetzgebungsperiode, RV 272/1998) überein, wonach das Verbot des Glücksspiels mit Spielapparaten (außerhalb von Casinos) zu einem "ernsthaften gesellschaftlichen Problem" wurde, welches durch das entsprechende Verbot im (bisherigen) Oö. SpielapparateG weitgehend gelöst werden konnte.

Zusätzlich ist der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf die im Urteil in der Rechtssache Läärä, Rz. 17, geäußerte Auffassung des EuGH zu verweisen, der sich auch der Verwaltungsgerichtshof anschließt, wonach die relativ geringe Höhe der Einsätze und Gewinne keineswegs verhindert, dass insbesondere auf Grund der Zahl der in Betracht kommenden Spieler und der Neigung der meisten von diesen, wegen der Kürze des Spiels und seines Fortsetzungscharakters sehr viele Spiele hintereinander zu spielen, durch den Betrieb dieser Apparate erhebliche Beträge eingenommen werden können, welche auf der Spielerseite zu weit reichenden Verlusten führen können.

Vor diesem Hintergrund war die vom Beschwerdeführer vermisste konkrete Prüfung eines "beantragten Spielapparates", die sich nach seinem "konkreten Gefährdungspotenzial" richten soll, nicht erforderlich. Weiterer Ermittlungen der Behörde (bzw. Sachverständigengutachten) bedurfte es dazu im Beschwerdefall nicht. Überdies sind nach dem Oö. SpielapparateG nur "Geldspielapparate" verboten, nicht sämtliche Spielapparate, sodass die Beschränkung nur für solche gilt, "bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt" (§ 2 Abs. 2 Oö. SpielapparateG). Diese Differenzierung erscheint verhältnismäßig und geht nicht über das zur (oben genannten) Zielerreichung Notwendige hinaus.

Damit ist der Beurteilung der belangten Behörde beizutreten, dass die Dienstleistungsfreiheit des EG-Vertrages dem hier maßgeblichen Verbot des Oö. SpielapparateG nicht entgegensteht, weil nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH auf Grund des den einzelnen Mitgliedstaaten eingeräumten weiten Ermessensspielraumes die Beschränkung der Veranstaltung von Glücksspielen bis hin zum vollständigen Verbot europarechtlich zulässig ist (vgl das Urteil in der Rechtssache C-67/98, Zenatti, Rz. 15). Das Verbot des Oö. SpielapparateG wird daher durch vorgehendes Gemeinschaftsrecht nicht verdrängt, sodass die Versagung der Aufstellung des beantragten Geldspielapparates zu Recht erfolgt ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 20. September 2005