TE Vwgh Erkenntnis 2002/1/29 2001/05/0908

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger-Heis, über die Beschwerde der Dattl Unterhaltungselektronik Gesellschaft mbH in Ansfelden, vertreten durch Maringer & Moser, Rechtsanwälte OEG in Linz, Hauptstraße 33, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 16. Juli 2001, Zl. Pol-70.204/2-2001-De/Hof, betreffend Versagung einer Spielapparatebewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 41,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit Sitz in Ansfelden. Mit Eingabe vom 8. Jänner 2001, eingelangt beim Magistrat der Stadt Linz am 26. Jänner 2001, beantragte sie die Bewilligung für die Aufstellung und die Verwendung des Spielapparates bzw. Spielprogrammes "Lucky", Programmversion Royal Poker, Anlagen Nr. 62859, Serien Nr. 284, im Standort in Linz, Landstraße 82. Das Ansuchen enthält eine Erklärung der TAB Austria, Industrie- und Unterhaltungselektronik Gesellschaft mbH vom 25. Jänner 2001, in der bestätigt wird, dass es sich bei dem betreffenden Spielapparat bzw. Spielprogramm um einen Geldspielapparat handelt.

Der Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 8. Februar 2000 die Möglichkeit des Parteiengehörs gewährt, sie wurde darauf hingewiesen, dass der gegenständliche Spielapparat bzw. das gegenständliche Spielprogramm als Geldspielapparat bzw. Geldspielprogramm zu qualifizieren sei und daher das Aufstellen gemäß § 3 Abs. 1 Z. 1 des Oö. Spielapparategesetzes 1999 verboten sei. Es sei durch die Behörde erster Instanz vorgesehen, den gegenständlichen Antrag durch Bescheid abzuweisen. Von der eingeräumten Möglichkeit, binnen zwei Wochen nach Erhalt dieses Schreibens eine entsprechende Stellungnahme abzugeben, hat die Beschwerdeführerin keinen Gebrauch gemacht.

Mit Bescheid vom 28. März 2001 hat der Magistrat der Landeshauptstadt Linz das Ansuchen der Beschwerdeführerin abgewiesen. In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, das Verbot des Aufstellens von Geldspielapparaten gemäß den § 3 Abs. 1 Z. 1 und § 4 Abs. 2 Z. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 widerspreche Grundfreiheiten des EG-Vertrages, dies zumindest dann, wenn ein Sachverhalt mit Bezug zum EU-Ausland vorliege. Dies sei hier der Fall, weil das Gerät "Lucky I W Low Res", ausgestattet mit allen wesentlichen Teilen, aus Italien importiert werde. Von der Beschwerdeführerin würden diesem Gerät nur noch untergeordnete Teile, wie etwa ein Münzprüfer und ein Spielprogramm hinzugefügt, weshalb das Gerät als Halbfabrikat zugebucht werde. In Oberösterreich sei das Aufstellen von Geldspielapparaten gänzlich verboten, eine vergleichbare Regelung existiere in fünf weiteren Bundesländern; hingegen dürften in der Steiermark und in Kärnten Geldspielapparate mit einer Bewilligung aufgestellt und betrieben werden, in Wien zähle der Betrieb von Münzgewinnspielapparaten zu den konzessionspflichtigen Veranstaltungen. Es gebe also keine nationale einheitliche Regelung für das Aufstellen und den Betrieb von Geldspielapparaten. Wenn in fünf Bundesländern ein generelles Verbot von Geldspielapparaten existiere, solche aber in drei Bundesländern unter bestimmten einschränkenden Bedingungen aufgestellt und betrieben werden könnten, ergebe sich, dass das generelle Verbot nicht unbedingt erforderlich sei, weil sich das angestrebte Ziel auch mit anderen (weniger eingreifenden) Maßnahmen erzielen lasse. Wegen des Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht habe die Behörde die § 3 Abs. 1 Z. 1 und § 4 Abs. 2 Z. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 nicht anzuwenden und die beantragte Bewilligung zum Aufstellen des genannten Spielapparates zu erteilen.

Mit Bescheid vom 19. Juli 2001 hat die OÖ Landesregierung die Berufung als unbegründet abgewiesen und den erstinstanzlichen Bescheid bestätigt. Nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens wurde im Wesentlichen ausgeführt, für den Bereich von Lotterien und Glückspielen gebe es keine konkreten gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften. In der Rechtssache Schindler habe der EuGH ausgesprochen, dass die einzelnen Mitgliedstaaten die Regeln für die Ausübung von Glückspielen festlegen bzw. die Ausübung ganz oder teilweise verbieten könnten, solange das grundlegende Gebot der Gleichbehandlung der Unternehmen eingehalten würde. Der EuGH gestehe weiters zu, dass Intensität und Umfang des Schutzes, den die Gesetze in den einzelnen Ländern gegen Missbrauch bieten, unterschiedlich sein könnten, weil damit Entscheidungen in der Union so bürgernah wie möglich getroffen würden. In der vergleichbaren Rechtssache Zenatti habe der EuGH dazu weiters ausgeführt, dass es für die Beurteilung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen ohne Belang sei, ob ein Mitgliedstaat andere Schutzregelungen als ein anderer Mitgliedstaat erlassen habe. Diese Regelungen seien allein nach den von den nationalen Stellen des betroffenen Mitgliedstaates verfolgten Zielen und nach dem Schutzinteresse bzw. -niveau zu beurteilen, das sie gewährleisten sollen. Die Bestimmungen des EG-Vertrages über die Dienstleistungsfreiheit stünden demnach diesbezüglichen nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, soferne diese Rechtsvorschriften tatsächlich durch Ziele der Sozialpolitik, nämlich die Beschränkung der schädlichen Wirkungen solcher Aktivitäten, gerechtfertigt seien und die Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stünden. Ergänzend dazu wurde festgehalten, dass die Bundesrepublik Deutschland, Österreich und Belgien im Vertrag von Amsterdam zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union und einige damit zusammenhängender Rechtsakte folgende von der Konferenz zur Kenntnis genommene Erklärung zur Subsidiarität abgegeben hätten:

"Die Regierungen Deutschlands, Österreichs und Belgiens gehen davon aus, dass die Maßnahmen der Europäischen Gemeinschaft gemäß dem Subsidiaritätsprinzip nicht nur die Mitgliedstaaten betreffen, sondern auch deren Gebietskörperschaften, soweit diese nach nationalem Verfassungsrecht eigene gesetzgeberische Befugnisse besitzen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Angeregt wurde die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 177 EGVG zur Frage der Auslegung der Art. 28 bis 30, 46 und 49 EGV. Die Grundfreiheit des freien Warenverkehrs sowie der Freiheit des Dienstleistungsverkehrs zählten zum Bestand des materiellen Rechts der Europäischen Union und seien innerstaatlich unmittelbar anwendbar.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit einer Gegenschrift, in der auf das bisherige Geschehen verwiesen wurde, vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 Z. 1 des Oö. Spielapparategesetzes 1999, LGBl. Nr. 32/1999, ist das Aufstellen von Geldspielapparaten verboten.

Weder im Verwaltungsverfahren wurde noch wird in der Beschwerde bestritten, dass es sich bei dem Spielapparat mit dem geplanten Spielprogramm, dessen Aufstellung und Verwendung beantragt wurde, um einen Geldspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 und 3 leg. cit. handelt. Auf Grund des Oö. Spielapparategesetzes 1999 erfolgte somit die Versagung der beantragten Bewilligung zu Recht.

Der angefochtene Bescheid hatte keinerlei Einfuhrbeschränkungen zum Gegenstand, Bescheidgegenstand war ausschließlich die beantragte Bewilligung zum Aufstellen bzw. Betreiben des bestimmten Apparates. Die Art. 28 bis 30 EGV, die sich mit dem Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen sowie aller Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten beschäftigen, sind daher im Beschwerdefall nicht anwendbar, wurde doch weder über ein Einfuhr-, Ausfuhr-, Durchfuhrverbot oder - beschränkung abgesprochen. Art. 46 EGV (ex-Art. 56) ist schon deshalb nicht anwendbar, weil hier keine Sonderregelung für Ausländer vorgesehen ist. Art. 49 EGV (ex-Art. 59) lautet wie folgt:

"Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Der Rat kann mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Gemeinschaft ansässig sind."

Die Beschwerdeführerin, eine Gesellschaft mbH mit Sitz in Ansfelden, beabsichtigt in Linz einen Geldspielapparat aufzustellen bzw. Geldspielprogramme zu betreiben. Die Gesellschaft ist somit weder in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig, noch ist der Aufstellungsort in einem anderen Staat der Gemeinschaft als der Sitz der Beschwerdeführerin.

Eine Vertragsverletzung wegen einer Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs durch nationale Bestimmungen setzt einen Auslandsbezug des Sachverhalts voraus. Weist ein zu entscheidender Fall keinerlei Bezug zu einem vom Gemeinschaftsrecht erfassten Sachverhalt auf, so sind die Vorschriften des EGV über den freien Dienstleistungsverkehr nicht anwendbar (vgl. die ständige Rechtsprechung des EuGH, Rs C-17/94, Gervais und andere, 1995, sowie das eine Lotteriekonzession nach § 14 des Glücksspielgesetzes betreffende hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1998, Zl. 97/17/0175). Der Umstand, dass ein Halbfabrikat aus einem anderen Staat der Gemeinschaft importiert wurde, vermag daran nichts zu ändern, weil ein solcher Import keine Ansprüche auf die beabsichtigte Verwendung begründet. Durch das Hinzufügen eines Spielprogrammes im Inland, wodurch der importierte Spielapparat erst dem Regelungsinhalt der § 3 Abs. 1 Z. 1 und § 4 Abs. 2 Z. 1 des Oö. Spielapparategesetzes unterworfen wird, kann im Beschwerdefall von einem Auslandsbezug nicht ausgegangen werden. Mangels eines vom Gemeinschaftsrecht erfassten Sachverhalts hinsichtlich der beantragten Bewilligung konnte der Verwaltungsgerichtshof davon absehen, die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten gemeinschaftlichen Bedenken gegen die Regelung des § 3 Abs. 1 Z. 1 des Oö. Spielapparategesetzes 1999 dem EuGH zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EGV vorzulegen.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Das Kostenmehrbegehren der belangten Behörde war abzuweisen, weil die sogenannte Gegenschrift nur in einem Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Bescheides bestand.

Wien, am 29. Jänner 2002