TE OGH 1988/4/20 14Os36/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.April 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schumacher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rudolf P*** und Richard W*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 sowie 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Richard W*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16.November 1987, GZ 3 c Vr 5783/87-30, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Nurscher, des Angeklagten Richard W*** und des Verteidigers Dr. Heinrich Waldhof, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Mai 1965 geborene Richard W*** des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er am 26. Mai 1987 in Gesellschaft des - (auch) insoweit bereits rechtskräftig abgeurteilten - Rudolf P*** als Beteiligten (§ 12 StGB), fremde bewegliche Sachen mit Bereicherungsvorsatz dadurch wegzunehmen versucht, daß er das (frei zugängliche) Haus 1070 Wien, Zieglergasse 10, gemeinsam mit P*** nach Diebsgut durchsuchte (Punkt 2 des Urteilssatzes).

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 3, 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt. Den erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund erblickt er darin, daß das Erstgericht entgegen der Bestimmung des § 250 StPO es unterlassen habe, ihn von der Aussage des abgesondert vernommenen Mitangeklagten P*** in Kenntnis zu setzen. Diesem Einwand zuwider ist jedoch dem Angeklagten nach dem Inhalt des - ungerügt gebliebenen - Hauptverhandlungsprotokolls die Verantwortung des Mitangeklagten P*** ohnedies vorgehalten worden (vgl. S 161). Mit der Mängelrüge (Z 5) wendet der Beschwerdeführer ein, die Urteilsannahme, wonach er und der Mitangeklagte P*** das unbewohnte Haus erst betraten, nachdem sie wegen in der Nähe befindlicher Passanten vorerst ca. 10 Minuten zugewartet hatten, sei aktenwidrig. Dabei übersieht er jedoch, daß die in Rede stehende Feststellung des Erstgerichtes in den Angaben des Meldungslegers Josef G*** über das (beobachtete) Verhalten der beiden Täter vor dem Betreten des (von ihnen in der Folge durchsuchten) Hauses volle Deckung findet (S 25 f, 163). Der behauptete Begründungsmangel liegt daher ebensowenig vor wie die von der Beschwerde daraus abgeleitete Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo".

Als unberechtigt erweist sich schließlich auch die Rechtsrüge (Z 9 lit b), mit welcher der Angeklagte mangelnde Strafwürdigkeit der Tat im Sinn des § 42 StGB einwendet.

Der Anwendung dieser Gesetzesstelle steht entgegen, daß - selbst bei Annahme geringer Schuld und unbedeutender Tatfolgen (§ 42 Z 1 und 2 StGB) - eine Bestrafung des Angeklagten jedenfalls aus Gründen der Spezialprävention geboten erscheint (§ 42 Z 3 StGB). Muß doch angesichts der (zahlreichen) einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten wegen strafbarer Handlungen gegen fremdes Vermögen angenommen werden, daß er nur durch eine Bestrafung dazu gebracht werden kann, den Unwert seines Verhaltens zu erkennen und sich von weiteren strafbaren Handlungen abhalten zu lassen. Seine durch die (neuerliche) Tat abermals in Erscheinung getretene Mißachtung fremden Eigentums bedarf daher aus spezialpräventiven Gründen der Reaktion der Gesellschaft in Form der Strafe (Leukauf-Steininger Kommentar2 § 42 RN 16, 17).

Da sohin bereits eine der (mehreren) Voraussetzungen des § 42 StGB fehlt, die zur Annahme einer mangelnden Strafwürdigkeit der Tat jedenfalls kumulativ vorliegen müßten, erübrigt es sich, auch noch auf die weiteren Erfordernisse näher einzugehen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 127 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten. Bei der Strafbemessung wertete es die einschlägigen Vorstrafen als erschwerend, hingegen das Geständnis sowie den Umstand, daß es beim Versuch blieb, als mildernd.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte in erster Linie die Verhängung einer Geldstrafe (§ 37 StGB) oder aber die Herabsetzung der Freiheitsstrafe sowie deren bedingte Nachsicht an. Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Der Milderungsgrund nach § 34 Z 9 StGB liegt nicht vor. Muß doch eine verlockende Gelegenheit in besonderem Maß nahelegen, daß ihr auch ein ansonsten rechtstreuer Mensch unterliegen könnte (Leukauf-Steininger aaO § 34 RN 15). Dies trifft nach Lage des Falles hier nicht zu.

Der vom Berufungswerber geltend gemachte Milderungsgrund des § 34 "Z 13" StGB ist bereits durch Berücksichtigung des Versuches vollständig ausgeschöpft worden; eine Heranziehung (auch) des ersten Teiles der genannten Bestimmung scheidet mangels Vollendung der Tat aus.

Ausgehend von den sohin im wesentlichen zutreffend angenommenen Strafzumessungsgründen hat das Schöffengericht die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe nach seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld mit zwei Monaten keineswegs zu hoch ausgemessen.

Die Gewährung bedingter Strafnachsicht bzw. die Anwendung des § 37 Abs 1 StGB scheitern daran, daß es beim Angeklagten angesichts seines Vorlebens und der Wirkungslosigkeit bisheriger Abstrafungen - darunter drei Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von je einem Jahr - der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wie auch deren Vollzuges bedarf, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Es war daher auch der Berufung ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.