TE OGH 1988/9/13 4Ob82/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Angst, Dr. Kodek und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*** B*** A***, Linz,

Poschacherstraße 35, vertreten durch DDr. Walter Barfuß, DDr. Hellwig Torggler, Dr. Christian Hauer, Dr. Lothar Wiltschek, Dr. Guido Kucsko, Dr. Christian Schmelz und Dr. Helmut Preyer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B*** Bad Reichenhall August R*** & Söhne KG, Bad Reichenhall, Waaggasse 1-3, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Gerhard Engin-Deniz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,--), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 27. Juni 1988, GZ 3 R 196/88-10, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 11. Mai 1988, GZ 40 Cg 174/88-4, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es im geschäftlichen Verkehr ab sofort zu unterlassen, Bier unter der zur Verwechslung mit der Marke und dem Firmenschlagwort "B***" der Klägerin geeigneten Bezeichnung "U*** B***", insbesondere auch in der äußeren Aufmachung wie in der Klagebeilage O, nach Österreich zu liefern.

Die Beklagte trat diesem Antrag entgegen, erhob die Einreden der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen Unzuständigkeit des Erstgerichtes und bestritt auch die Voraussetzungen für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Der Erstrichter wies den Sicherungsantrag ab, da eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe.

Mit dem angefochtenen Beschluß hob das Gericht zweiter Instanz den Beschluß des Erstrichters auf und trug diesem auf, nach Ergänzung des Verfahrens neuerlich über den Provisorialantrag zu entscheiden. Die - vom Erstgericht nicht behandelten - Einreden der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes seien nicht berechtigt. Die Zuständigkeit des Erstgerichtes ergebe sich aus § 387 Abs 1 EO; diese Zuständigkeit indiziere auch die inländische Gerichtsbarkeit, zumal im Hinblick auf den behaupteten Eingriff in ein inländisches Markenrecht ausreichende Inlandsbeziehungen gegeben seien. Mangels ausreichender Feststellungen des Erstrichters sei eine abschließende Beurteilung des Unterlassungsanspruches nicht möglich. Gegen diesen Beschluß wendet sich der "(außerordentliche) Revisionsrekurs" der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß der Antrag der Klägerin zurückgewiesen, hilfsweise der Beschluß des Erstrichters wiederhergestellt werde; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, dieses Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Nach §§ 78, 402 Abs 2 EO ist auch im Sicherungsverfahren § 527 Abs 2 ZPO anzuwenden. Demnach kann die Entscheidung des Rekursgerichtes, durch die ein Beschluß erster Instanz aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, nur dann angefochten werden, wenn das Rekursgericht einen Rechtskraftvorbehalt beigesetzt hat (Heller-Berger-Stix 663 f; Fasching IV 444 und LB Rz 2016, 2018; 1 Ob 564/81, 7 Ob 38/82, 1 Ob 501/88, 6 Ob 581/88 u.v.a.); das ergibt sich völlig zweifelsfrei aus dem Wortlaut des § 527 Abs 2 Satz 1 ZPO. Daran hat die ZVN 1983 nichts geändert: Sie hat in diesem Zusammenhang bloß die Neuerung gebracht, daß das Rekursgericht einen solchen Rechtskraftvorbehalt nur aussprechen darf, wenn der Rekurs nicht schon nach § 528 ZPO unstatthaft ist und es die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 ZPO für gegeben erachtet (§ 527 Abs 2 Satz 2 ZPO), und daß der Oberste Gerichtshof an einen solchen Ausspruch nicht gebunden ist (§ 526 Abs 2 ZPO). Das Erfordernis des Rechtskraftvorbehaltes für die Zulässigkeit entfällt damit aber nicht. § 526 Abs 2 ZPO erweitert die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht; er schränkt sie vielmehr weiter ein (EvBl 1984/16). Nach wie vor ist daher dann, wenn ein Rechtskraftvorbehalt im Fall der Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz zur Verfahrensergänzung nicht gesetzt wurde, ein weiterer Rechtszug gegen diese Entscheidung in jenen Fällen, auf die §§ 514 ff ZPO anzuwenden sind, auf jeden Fall ausgeschlossen (EvBl 1984/16; Petrasch in ÖJZ 1983, 204; Fasching LB aaO). Soweit sich die Beklagte zur Begründung der Zulässigkeit ihres Rechtsmittels auf Fasching LB, Rz 2018 beruft, unterliegt sie einem Mißverständnis. Dort führt Fasching nur - im Einklang mit Lehre und ständiger Rechtsprechung auch schon aus der Zeit vor der ZVN 1983 (Fasching IV 441 f; SZ 12/17; JBl 1962, 386;

MietSlg XXXVI/19 u.v.a.) - aus, daß § 527 Abs 2 ZPO nur für die "echten" Aufhebungsbeschlüsse gelte, mit denen der Beschluß des Erstgerichtes aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung über den Beschlußgegenstand nach Ergänzung des Verfahrens aufgetragen wurde, nicht aber für solche "Aufhebungsbeschlüsse", bei denen die Beseitigung des erstgerichtlichen Beschlusses zugleich auch eine abschließende Entscheidung über die Unzulässigkeit oder Unrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses enthalte, weil diese in Wahrheit abändernd seien. Ein solcher Fall liegt etwa dann vor, wenn der Erstrichter die Klage von Amts wegen wegen Unzuständigkeit oder fehlender inländischer Gerichtsbarkeit zurückweist, das Rekursgericht aber diesen Beschluß aufhebt und ihm die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme von dem herangezogenen Zurückweisungsgrund aufträgt. Diesmal liegt der Fall aber völlig anders, weil das Rekursgericht bei Bejahung der formellen Prozeßvoraussetzungen nicht im Gegensatz zum Erstrichter gestanden ist, der sie durch Fällung der Sachentscheidung schlüssig gleichfalls als gegeben angenommen hatte.

Für den Standpunkt, (echte) Aufhebungsbeschlüsse ohne Rechtskraftvorbehalt wären mit außerordentlichem Revisionsrekurs anzufechten, vermag die Beklagte keine stichhältigen Gründe ins Treffen zu führen; auch Fasching führt an der im Revisionsrekurs angeführten Stelle (Rz 2016) nicht aus, daß ein solcher außerordentlicher Revisionsrekurs zulässig wäre. Die Frage, ob eine solche Regelung zweckmäßig wäre, ist hier nicht zu erörtern. Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO, jener über die Kosten der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO.