TE OGH 1988/10/5 3Ob539/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Konkurseröffnungssache der antragstellenden Partei R*** Ö*** (Finanzamt St. Pölten), vertreten durch die Finanzprokuratur, gegen den Antragsgegner Dr. Peter P***, Rechtsanwalt, St. Pölten, Wienerstraße 21, infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien vom 10. Juni 1988, GZ 14 Nc 15/88-6, womit ein Ablehnungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragstellerin stellte gegen den Antragsgegner einen Antrag auf Eröffnung des Konkurses. Am 16. März 1988 wurde dieser vom Richter des Landesgerichtes St. Pölten, Dr. Gerhard OTT, im Rahmen einer Tagsatzung zur Vernehmung des Antragsgegners, an der auch ein Vertreter der Antragstellerin teilnahm, zum Konkursantrag vernommen und stellte in dieser Tagsatzung unter anderem den Antrag auf Abweisung des Konkursantrages und Verhängung einer Mutwillensstrafe über die Antragstellerin.

Mit Schriftsatz vom 25. März 1988 lehnte der Antragsgegner einerseits den mit der Erledigung der vorliegenden Konkursantragssache befaßten Richter Dr. Gerhard OTT und andererseits auch alle übrigen Richter des Landesgerichtes St. Pölten wegen Befangenheit ab. Dem Richter Dr. OTT warf der Antragsgegner vor, er habe den offenbar mißbräuchlich gestellten Konkursantrag nicht sofort abgewiesen und keine Mutwillensstrafe verhängt. Er habe das Vorbringen des Antragsgegners in der Tagsatzung am 16. März 1988 verzerrt protokolliert, habe bei dieser Tagsatzung die Äußerung gemacht, die zwischenzeitige Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten könne dem Antragsgegner auch nichts mehr nützen. Er habe den Antragsgegner der Begünstigung eines Gläubigers bezichtigt und auch schon in einer Verhandlung in einer anderen Sache am 28. Jänner 1985 erklärt, daß ihm die Art des Antragsgegners jetzt einmal reicht.

Alle Richter des Landesgerichtes St. Pölten seien im übrigen befangen, weil einige von ihnen dem Antragsgegner gegenüber negativ eingestellt seien, weil der Antragsgegner des öfteren gegen Mißstände im Bereich der Justiz St. Pölten aufgetreten sei, im Jahr 1980 mit Erfolg in einem Strafverfahren alle Richter des Landesgerichtes St. Pölten abgelehnt habe und im Jahr 1986 zu Unrecht selbst in ein Strafverfahren verwickelt worden sei, in dem sich alle Richter des Landesgerichtes St. Pölten selbst als befangen erklärt hätten, und weil ein in St. Pölten tätiger Richter den Anstoß zu einem Disziplinarverfahren gegen den Antragsgegner gegeben habe, das zu einer vorübergehenden Suspendierung geführt habe und erst durch Anrufung des Verfassungsgerichtshofes beseitigt worden sei.

Die Richter Dr. OTT und Dr. M*** äußerten sich zum Ablehnungsantrag dahin, daß sie nicht befangen seien. Das Oberlandesgericht Wien wies den Ablehnungsantrag gegen die Richter Dr. OTT und Dr. M*** zurück, erklärte jedoch die übrigen Richter des Landesgerichtes St. Pölten wegen der von ihnen selbst erklärten Befangenheit für befangen.

Der Ablehnungsantrag des Antragsgegners sei verspätet, weil ihm die Tatsache der von allen Richtern des Landesgerichtes St. Pölten im Jahr 1986 erklärten Befangenheit schon am Beginn der Tagsatzung vom 16. März 1988 bekannt gewesen sei und ihm das Verhalten des Richters Dr. OTT in dieser Tagsatzung bekannt geworden sei. Die Einlassung in die Verhandlung und die nach Bekanntwerden des Ablehnungsgrundes erfolgte Antragstellung hätten den Ausschluß des Rechtes der Geltendmachung der Ablehnungsgründe bewirkt. Im weiteren Vorbringen des Antragsgegners gegen die Richter des Landesgerichtes St. Pölten seien keine tauglichen Ablehnungsgründe zu erkennen, sodaß zu diesem Vorbringen die Rechtzeitigkeit nicht mehr geprüft werden habe müssen.

Der Rekurs des Antragsgegners ist nicht berechtigt. Gemäß § 171 KO ist die Bestimmung des § 21 Abs 2 JN auch im Konkurseröffnungsverfahren sinngemäß anzuwenden. Darnach kann die Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei demselben, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Das Ablehnungsrecht ist also verzichtbar und verschweigbar. Die Partei muß von ihm Gebrauch machen, sobald ihr der Grund, aus welchem die Besorgnis der Befangenheit entsteht, bekannt wird, und die Ablehnungsgründe sofort nach ihrem Bekanntwerden vorbringen (RZ 1975/1).

Der Ablehnungsantrag gegen den Richter Dr. OTT enthält nichts, was dem Antragsgegner nicht spätestens während der Tagsatzung vom 16. März 1988 bekannt wurde. Trotzdem fertigte er das Protokoll und stellte Anträge, ohne den Ablehnungsgrund geltend zu machen. Die erst mit Schriftsatz vom 25. März 1988 erfolgte Geltendmachung der einzelnen Ablehnungsgründe war daher verspätet.

Mit Recht hat das Oberlandesgericht Wien aber auch erkannt, daß der Ablehnungsantrag gegen alle Richter des Landesgerichtes St. Pölten keine konkreten Hinweise für eine Befangenheit dieser Richter enthielt. Aus dem Umstand, daß sich die Richter des Landesgerichtes St. Pölten in einem Strafverfahren gegen den Antragsgegner mit der Begründung für befangen erklärt haben, wegen des regelmäßigen Einschreitens des Antragsgegners als Rechtsanwalt und der bei offiziellen Anlässen stattfindenden persönlichen Kontakte sei in einem Strafverfahren gegen den sich nicht schuldig bekennenden Antragsgegner die volle Unbefangenheit zweifelhaft (Verfahren Jv 319-17/86), folgt nicht, daß diese Befangenheit auch in einem Konkurseröffnungsverfahren besteht. Alle übrigen Vorwürfe sind aber unsubstantiiert.