TE OGH 1988/10/19 3Ob173/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Burghart G***, Landwirt, Neumarkt, Götschka 4, vertreten durch Dr. Manfred Luger, Rechtsanwalt in Freistadt, wider die beklagte Partei Anton N***, Landwirt, Zöbern, Gu(e)ggendorf 11, vertreten durch Dr. Norbert Lehner ua, Rechtsanwälte in Neunkirchen, wegen restlich S 97.215,-- sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 25. Februar 1988, GZ 20 R 29/88-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Freistadt vom 16. Dezember 1987, GZ 2 C 1009/86-19, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird in seinem klagsstattgebenden Teile dahin abgeändert, daß in diesem Umfange das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei hat die Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen und ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 9.243,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 385,80 Umsatzsteuer und S 5.000,-- Barauslagen) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Exszindierungskläger und sein Bruder Josef G*** schulden dem Exszindierungsbeklagten solidarisch S 255.000,-- sA (Vergleich 11 Cg 271/85 des Landesgerichtes Linz). Dieser führte zu E 886/86 des Bezirksgerichtes Freistadt Fahrnisexekution gegen beide Mitschuldner. Am 14. August 1986 wurden die offenbar in gemeinsamer Gewahrsame beider Verpflichteter befindlichen Gegenstände PZ 11 bis 18 gepfändet. Es handelte sich durchwegs um landwirtschaftliche Geräte, die nach den getroffenen Feststellungen

im Alleineigentum des Exszindierungsklägers stehen und Zubehör der

im Alleineigentum des Exszindierungsklägers stehenden Liegenschaft EZ 4 KG Matzelsdorf waren.

Im Rahmen der Fahrnisexekution (führender Akt E 635/86) stellte der Exszindierungskläger einen Antrag auf Ausscheidung der Gegenstände PZ 11 bis 18. Mit Beschluß vom 1. September 1986 wurde die Fahrnisexekution gegen den Exszindierungskläger (dort Zweitverpflichteten), nicht aber gegen Josef G*** (dort Erstverpflichteten) gemäß § 39 Abs 1 Z 2 EO eingestellt, weil die Zubehörseigenschaft bejaht wurde. Gegen Josef G*** wurde das Fahrnisexekutionsverfahren mangels eines gleichartigen Ausscheidungsantrages dieser Verpflichteten fortgesetzt. Am 29. Oktober 1986 wurden die Gegenstände PZ 11 bis 18 (abgesehen von zwei nicht mehr relevierten Gegenständen) um S 99.500,-- verkauft; sie ergaben nach Abzug von Vorzugskosten einen Erlös von S 97.215,--. Über die Liegenschaft EZ 4 war das Versteigerungsverfahren E 3003/85 des Bezirksgerichtes Freistadt anhängig, in welchem die strittigen Gegenstände großteils als Zubehör mitgeschätzt wurden. Im neuen Versteigerungsverfahren E 3013/86 des Bezirksgerichtes Freistadt fand die Schätzung am 12. März 1987 statt. Das strittige Zubehör war naturgemäß nicht mehr vorhanden, weil es schon im Rahmen der erwähnten Fahrnisexekution versteigert worden war, und wurde daher auch nicht mehr mitgeschätzt. Am 22. Februar 1988 wurde die Liegenschaft versteigert.

Der Exszindierungskläger begehrt unter Berufung auf den nicht strittigen Sachverhalt nach erfolgter Klagsänderung den Erlös aus der Versteigerung der Gegenstände PZ 11 bis 18.

Nach Zustellung der Exszindierungsklage wurde der Herausgabeanspruch des Exszindierungsklägers an Franziska G*** abgetreten, worauf der Kläger sein Begehren auf Herausgabe zu Handen dieser Zessionarin umstellte.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil es die Zession wie eine solche behandelte, die schon vor Klagszustellung stattgefunden hätte, und daher die aktive Klagslegitimation verneinte.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes - abgesehen von einem kleinen Teilbetrag (Vorzugspost) - im Sinne der Klage ab. Es bejahte die Klagslegitimation, weil § 234 ZPO anzuwenden sei. Durch die Einstellung der ursprünglich auch gegen ihn geführten Fahrnisexekution sei der Exszindierungskläger zum widerspruchsberechtigten Dritten geworden, der wegen des bewiesenen Eigentums mit der Klage durchdringe.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei.

Die Revision ist trotz dieses Ausspruches zulässig, weil zur Frage, ob ein solidarisch mithaftender Dritter die Exszindierungsklage erheben kann, soweit ersichtlich nur die unveröffentlichte Entscheidung 3 Ob 64/62 ergangen ist. Die Revision ist auch berechtigt.

In der angeführten Entscheidung sprach der Oberste Gerichtshof zwar aus, daß dem persönlich mithaftenden Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, gegen den noch kein Exekutionstitel ergangen war, die Exzsindierungsklage zustehe, wenn ihm gehörige Sachen aus Anlaß einer nur gegen die offene Handelsgesellschaft geführten Exekution gepfändet wurden. Im vorliegenden Fall besteht aber gegen den solidarisch mithaftenden Kläger nicht nur ein Exekutionstitel, sondern die beklagte Partei hat zunächst auch gegen den Kläger Exekution geführt und mußte davon nur wegen der Zubehörseigenschaft der Pfandgegenstände abstehen, die aber nun keine Rolle mehr spielt.

Bei einer solchen Sachlage steht aber der klagenden Partei kein materiell-rechtlicher Anspruch zu, der die Vornahme der Exekution auf die strittigen Gegenstände unzulässig machen würde. Hätten sich die Gegenstände des Klägers in seiner eigenen Gewahrsame befunden, so hätten sie schon auf Grund des gegen ihn selbst ergangenen Exekutionstitels ebenso gepfändet werden können, wie dann, wenn man wegen des besonderen Ablaufes in dieser Exekutionssache davon ausgehen wollte, daß die Gegenstände sich iSd § 262 EO in der Gewahrsame des zur Herausgabe bereiten Josef G*** befunden hätten. Ähnlich wie ein mit dem Eigentümer einer mit einem Belastungs- und Veräußerungsverbot belasteten Liegenschaft solidarisch mithaftender Verbotsberechtigter dem Gläubiger bei der Exekutionsführung gegen den Liegenschaftseigentümer nicht sein Verbotsrecht entgegenhalten kann (verstärkter Senat EvBl 1987/154), kann auch der solidarisch mithaftende Eigentümer von Fahrnissen einer Fahrnisexekution nicht widersprechen, die ursprünglich ohnedies auch gegen ihn gerichtet war und nur wegen vorübergehender Annahme einer Zubehörseigenschaft ihm gegenüber eingestellt wurde.

Schon aus diesem Grunde ist daher die Entscheidung des Erstgerichtes im Ergebnis zutreffend, ohne daß auf die von den Unterinstanzen unterschiedlich behandelte Frage der Zession einzugehen ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40, 41 und 50 ZPO, wobei darauf hinzuweisen ist, daß sich die beklagte Partei am Berufungsverfahren nicht beteiligt hat.