TE OGH 1989/1/18 3Ob202/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Ulrich S***, Elektromeister, 9563 Gnesau 65, vertreten durch Dr. Wilhelm Watzke, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die verpflichtete Partei Hermann G***, Kellner, Schachterlweg 8, 9020 Klagenfurt, wegen S 356.117,-- sA, über den Rekurs der Verbotsberechtigten mj. Jacqueline G***, geboren am 11.Juli 1984, Schachterlweg 8, 9020 Klagenfurt, vertreten durch Dr. Gottfried Hammerschlag, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 16.März 1988, GZ 3 R 58/88-6, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Feldkirchen vom 9. September 1987, GZ E 4110/87-2, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der den Exekutionsantrag abweisende Beschluß des Erstgerichtes in Ansehung der Liegenschaft EZ 22 KG Feldkirchen wiederhergestellt wird. Die betreibende Partei hat ihre Rekurskosten selbst zu tragen und ist schuldig, der Revisionsrekurswerberin die mit S 11.901,45 (darin S 1.081,95 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die grundbücherliche Anordnung wird das Erstgericht zu treffen haben.

Begründung:

Der Verpflichtete hat nach dem rechtskräftigen Versäumungsurteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 6.Mai 1987, GZ 30 Cg 149/87-2, an den betreibenden Gläubiger S 356.117,-- sA zu bezahlen. Der Gläubiger beantragte am 26.August 1987 zur Hereinbringung dieser vollstreckbaren Forderung die Bewilligung der Exekution mittels zwangsweiser Pfandrechtsbegründung durch bücherliche Einverleibung des Simultanpfandrechtes auf die Liegenschaften des Verpflichteten EZ 22 KG Feldkirchen (Haupteinlage) und EZ 850 KG Feldkirchen sowie EZ 46 KG Sittich (Nebeneinlagen).

Der Verpflichtete hatte am 12.September 1985 seinem Kind mj. Jacqueline G*** zur Erhaltung der Liegenschaftsteile für seine Nachkommenschaft und zur weiteren Absicherung des für seine Mutter Anna G*** einverleibten Fruchtgenußrechtes an den Grundstücken 24/1 Baufläche und 127/1 Garten in der EZ 22 KG Feldkirchen das Belastungs- und Veräußerungsverbot nach § 364 c ABGB eingeräumt. Das Verbot der Belastung und Veräußerung der Grundstücke 24/1 Baufläche und 127/1 Garten ist auf dieser Liegenschaft in COZ 88 unter TZ 2303/85 zugunsten der mj. Jacqueline G*** einverleibt.

Auf den Liegenschaften EZ 850 KG Feldkirchen und EZ 46 KG Sittich ist zugunsten der Philippine L*** das vertragliche Belastungs- und Veräußerungsverbot einverleibt.

Das Erstgericht wies den Exekutionsantrag mit dem Hinweis auf die Belastung aller drei Liegenschaften durch die ein Zwangspfandrecht hindernden Belastungsverbote ab.

Mit Beschluß vom 29.September 1987 bewilligte das Erstgericht als Grundbuchsgericht im Range der Anmerkung der Rangordnung BOZ 21 vom 2.Oktober 1986 zu TZ 2176/87 in der EZ 22 KG Feldkirchen auf Grund eines Kaufvertrages die Abschreibung des Grundstücks 305/1 LN, die Eröffnung der neuen Einlage EZ 851 KG Feldkirchen und in dieser die Einverleibung des Eigentumsrechtes für die Käuferin V*** K*** B*** Aktiengesellschaft, so daß im Gutsbestand der EZ 22 KG Feldkirchen nur mehr die von dem zugunsten der mj. Jacqueline G*** einverleibten Verbot betroffenen Grundstücke 24/1 Baufläche und 127/1 Garten verblieben.

Der betreibende Gläubiger ließ die Abweisung seines Exekutionsantrages in Ansehung der Nebeneinlagen unangefochten und bekämpfte mit Rekurs nur die Abweisung seines Antrags auf Einverleibung des Zwangspfandrechtes auf die EZ 22 KG Feldkirchen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs teilweise Folge und bewilligte die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung durch bücherliche Einverleibung des Pfandrechtes auf der Liegenschaft EZ 22 KG Feldkirchen.

Vom Ausnahmefall auf räumliche Grenzen zu beschränkender Dienstbarkeiten abgesehen könne jede bücherliche Eintragung nur auf einen ganzen Grundbuchskörper erfolgen, möge dieser auch aus mehreren Grundstücken bestehen (§ 5 AllgGAG). Bei vertraglichen Veräußerungs- und Belastungsverboten müsse der im § 13 GBG nur für das Pfandrecht verankerte Grundsatz, daß es nur entweder auf einem ganzen Grundbuchskörper oder bei Miteigentum auf dem Anteil jedes Eigentümers, dagegen nicht auf einzelne Bestandteile eines Grundbuchskörpers eingetragen werden dürfe, analog angewendet und nur eine einheitliche Belastung des ganzen Grundbuchskörpers zugelassen werden. Daß das auf Grund einstweiliger Verfügung erlassene Verbot der Belastung und/oder Veräußerung der Liegenschaft auch auf bestimmte physische Teile einer Liegenschaft begrenzt angemerkt werden könne, ergebe sich nur aus der vorübergehenden, zeitlich beschränkten Sicherung eines Anspruches. Hier habe zur Zeit der Einverleibung des Verbotes der Gutsbestand nicht nur die davon betroffenen Grundstücke 24/1 Baufläche und 127/1 Garten, sondern auch noch das erst später abgeschriebene Grundstück 305/1 LN umfaßt. Die grundbuchswidrige Eintragung sei nichtig und habe keine rechtlichen Wirkungen. Sie hindere die zwangsweise Pfandrechtsbegründung auf der Liegenschaft des Verpflichteten daher nicht. Die erst mit dem Rang vom 2.Oktober 1986 vorgenommene Abschreibung des Grundstückes 305/1 LN könne die nichtige Einverleibung des Verbots nicht sanieren. Ein auf bestimmte physische Teile des Grundbuchskörpers, also auf nur einzelne von mehreren Grundstücken beschränktes Veräußerungs- und Belastungsverbot könne wirksam nicht begründet werden, weil dann zwar die unbelasteten Teile einer Exekution nicht entzogen wären, nach § 13 GBG aber auch nicht in Exekution gezogen werden könnten.

Der rechtzeitig erhobene Revisionsrekurs der Verbotsberechtigten, die eine verbotswidrige Belastung durch ein Rechtsmittel bekämpfen kann (Heller-Berger-Stix 647 und 907;

Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 7 zu § 364 c; SZ 20/170; SZ 43/102;

ImmZ 1975, 55; NZ 1985, 114; NZ 1986, 14 ua), ist berechtigt. Das Exekutionsansuchen ist nach dem Stand des Grundbuchs am 26. August 1987 (Einlangen beim Grundbuchsgericht) zu beurteilen (§ 88 Abs. 2 EO, § 29 Abs. 1 GBG und § 93 GBG). Damals bestand die EZ 22 KG Feldkirchen des Verpflichteten noch aus den Grundstücken 24/1 Baufläche, 127/1 Garten und 305/1 LN. In BOZ 21 war die Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung (§ 53 Abs. 1 GBG) mit Wirksamkeit bis zum 2.Oktober 1987 angemerkt. In COZ 88 folgte nach einer Reihe von Dienstbarkeiten und Reallasten das einverleibte Verbot zugunsten der Revisionsrekurswerberin, die Grundstücke 24/1 Baufläche und 127/1 Garten zu veräußern oder zu belasten. Ein Belastungsverbot hindert grundsätzlich die zwangsweise Pfandrechtsbegründung (Koziol-Welser8 II 44; Heller-Berger-Stix 905;

SZ 28/196; NZ 1986, 86; NZ 1987, 297; JBl 1987, 592 ua). Wohl ist eine unzulässige Eintragung im Grundbuch nichtig und schafft kein Recht (Klang in Klang2 II 345; Heller-Berger-Stix aaO). Darunter fallen aber nur solche bücherliche Eintragungen, die nach dem Gesetz nicht zulässig sind oder ein der Rechtsordnung fremdes Recht zum Gegenstand haben (SZ 45/26). Auch die Unzulässigkeit der Verbücherung eines vertraglichen Verbotes nach § 364 c ABGB ist amtswegig nur zu beachten, wenn sie offenkundig ist; andernfalls ist die Unwirksamkeit im Prozeß festzustellen, dem auch die allfällige Anfechtbarkeit wegen Gläubigerschädigung vorbehalten ist (Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 10 zu § 364 c; JBl 1988, 389 ua). Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes ist es aber nicht unstatthaft, dem Berechtigten das Verbot eingeschränkt auf die Veräußerung oder Belastung einzelner Grundstücke eines Grundbuchskörpers einzuräumen und dieses Verbot nach § 364 c ABGB zu verbüchern. Für das Verbot der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung mittels einstweiliger Verfügung nach § 382 Z 6 EO wurde das Bedürfnis nach einer sinngemäßen Anwendung des § 13 GBG, wonach das Pfandrecht nicht auf einzelne Bestandteile eines Grundbuchskörpers eingetragen werden kann, verneint, weil es nicht wie eine Pfandrechtseinverleibung auf Dauer gedacht sei (JBl 1957, 537). Mittels einstweiliger Verfügung kann auch nur die Belastung oder Veräußerung eines ideellen Teils des einem Miteigentümer zugeschriebenen Anteils (Heller-Berger-Stix 2746; EvBl 1964/431;

MietSlg 33.755; SZ 55/101 ua) oder einzelner von dem zu sichernden Anspruch betroffener Grundstücke des aus mehreren Grundstücken bestehenden Grundbuchskörpers (EvBl 1968/221; 5 Ob 197/65;

1 Ob 15/75) verboten werden. Da es nicht möglich ist, nur einzelne Grundstücke eines Grundbuchskörpers zu verpfänden (§ 13 GBG), kommt allerdings der Einschränkung des Belastungsverbotes auf das einzelne Grundstück zunächst insofern keine Bedeutung zu, weil es dennoch die Belastung der ganzen Liegenschaft oder des ganzen Anteils hindert. Der Eigentümer kann aber in diesem Falle nach § 3 LiegTeilG die Abschreibung und Eröffnung einer neuen Einlage erwirken (Heller-Berger-Stix 2746 f). Die Anmerkung des richterlichen Verbotes nach § 384 Abs. 2 EO hindert überdies zum Unterschied von dem durch Einverleibung mit dinglicher Wirkung gegen Dritte ausgestatteten Verbot nach § 364 c ABGB spätere bücherliche Eintragungen auch dann nicht, wenn sie mit dem Verbot in Widerspruch stehen. Diese Eintragungen werden nach § 384 Abs. 3 EO wirksam, wenn der Anspruch der gefährdeten Partei aberkannt wird (Heller-Berger-Stix 2750; EvBl 1958/205 ua).

Das mittels einstweiliger Verfügung erlassene Veräußerungs- und Belastungsverbot ist vom verdinglichten Verbot nach § 364 c ABGB verschieden.

Dieses rechtsgeschäftliche Veräußerungs- und Belastungsverbot kann sich auf Teile der Liegenschaft beschränken, etwa dann, wenn zwischen dem Eigentümer und dem Verbotsberechtigten Einverständnis besteht, daß ein Abverkauf einzelner Grundstücke nicht verhindert werden soll. Mit Zustimmung des aus dem Verbot Berechtigten kann die Veräußerung oder Belastung ohnedies immer stattfinden (Koziol-Welser8 II 45; Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 5 zu § 364 c; SZ 15/17; SZ 57/63; JBl 1987, 592 ua). Diese Zustimmung zur Veräußerung einzelner Bestandteile des Grundbuchskörpers kann auch vorweg dadurch erteilt werden, daß diese Grundstücke vom Verbot nicht erfaßt werden. Gegen die bücherliche Einverleibung des eingeschränkten Verbotes bestehen umso weniger Bedenken, als es sich in Wahrheit nicht um eine dem Pfandrecht (vgl § 13 GBG) vergleichbare Belastung der Liegenschaft, sondern um eine Verfügungsbeschränkung zu Lasten des Eigentümers handelt (NZ 1988, 165 mit Anm Hofmeister NZ 1988, 168). Die Eintragung COZ 88 ist daher nicht offenkundig unzulässig. Solange nicht auf Antrag des Eigentümers eine Trennung der vom Verbot betroffenen Grundstücke und der übrigen Bestandteile in gesonderte Grundbuchskörper erwirkt wird (§ 3 LiegTeilG; vgl SZ 27/111), trifft das Belastungsverbot allerdings den ganzen Grundbuchskörper. Es ist dann zwar die Abschreibung der vom Veräußerungsverbot nicht berührten Grundstücke, die Eröffnung einer neuen Einlage und die Einverleibung des Eigentumsrechtes des Erwerbers möglich, wie es hier beim Grundstück 305/1 LN geschah, nicht aber die Einverleibung eines Pfandrechtes, weil dieses nach § 13 GBG nur auf dem ganzen Grundbuchskörper eingetragen werden darf. Das Verbot verhindert daher auch dann, wenn es nur einzelne Grundstücke betrifft, die zwangsweise Pfandrechtsbegründung. Gläubiger und Eigentümer können aber auf die vom Verbot nicht betroffenen Grundstücke über eine vorbereitende Exekution nach § 331 EO greifen, indem sie den Anspruch des Eigentümers auf Abschreibung und Eröffnung der neuen Einlage in Exekution ziehen. Ein solcher Antrag lag dem Erstgericht nicht vor. Für die betreibende Partei wäre wohl hier auch nichts gewonnen, wenn sie nach Eröffnung einer neuen Einlage ein Zwangspfandrecht auf das Grundstück 305 1/LN erwirkt hätte, weil auf Antrag des Erwerbers die Löschung dieser im Rang der Anmerkung der Rangordnung für die Veräußerung nachfolgenden Eintragung zu verfügen gewesen wäre (§ 57 Abs. 1 GBG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO und den §§ 41 und 50 ZPO.