TE OGH 1989/1/18 3Ob1047/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Friedrich S***, Kaufmann, Götzens, Josef Abenthung-Weg 33, vertreten durch DDr. Hubert Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die verpflichtete Partei Peter L***, Gastwirt, Innsbruck,

Dr. Stumpf-Straße 123, vertreten durch Dr. Hansjörg Schiestl und Dr. Karl Janowsky, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Räumung einer Liegenschaft infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 15. November 1988, GZ 1 a R 533/88-15, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Rekurs der verpflichteten Partei wird gemäß § 526 Abs. 2 S 2 und § 528 Abs. 2 S 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

An eine der Vorschrift des § 500 Abs. 2 ZPO entsprechende Bewertung des Streitgegenstandes durch die zweite Instanz ist der Oberste Gerichtshof gebunden. Ein solcher Ausspruch wäre nur dann unbeachtlich, wenn die prozessualen Voraussetzungen für eine Bewertung nicht vorlagen oder die zweite Instanz von der Anwendung der Bestimmungen der §§ 54 bis 60 JN offensichtlich abgewichen ist (SZ 57/42), was hier nicht der Fall war.

In mehreren Entscheidungen wurde zwar die Meinung vertreten, eine Aufschiebung der Exekution sei nicht zu bewilligen, wenn die Klageführung "offenbar aussichtslos" ist (SZ 46/120 ua). Die neuere Judikatur hat jedoch klargestellt, daß eine Aufschiebung der Exekution schon dann unzulässig ist, wenn die Klageführung mit hoher Wahrscheinlichkeit aussichtlos ist (3 Ob 64/88). Dies entspricht auch der Lehre (Heller-Berger-Stix 551).

Im vorliegenden Fall kommt es jedoch auf diese Unterscheidung nicht an. Der angefochtene Beschluß ist auf Grund der Sachlage zur Zeit seiner Erlassung zu überprüfen (EvBl. 1976/112); Umstände, die erst nach Erlassung des angefochtenen Beschlusses eingetreten sind, haben bei der Entscheidung über den Rekurs grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben (SZ 28/176). Im Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz war aber die Oppositionsklage des Verpflichteten aussichtslos, weil eine künftige Entwicklung Gegenstand der Klage war (Endigung des Pachtverhältnisses der betreibenden Partei mit 31. Dezember 1988 ? Kauf der Liegenschaft durch den Verpflichteten ?). Von dem Eintritt von Tatsachen iS des § 35 EO kann aber erst dann gesprochen werden, wenn diese Tatsachen auch (rechts-)wirksam geworden sind. Die Oppositionsklage hätte daher sofort abgewiesen werden können, weil der nach § 35 EO geltend gemachte Anspruch zum Zeitpunkt der zu erwartenden Entscheidung noch nicht weggefallen war.

Die E MietSlg 7713 ist nicht gegenteilig (vgl dort Abs 2).