TE OGH 1989/1/31 15Os164/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 31.Jänner 1989 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Tegischer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Otto S*** wegen des Verbrechens der versuchten Notzucht nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19.Oktober 1988, GZ 3 a Vr 6579/88-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten dieses Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Zur Entscheidung über die Berufung wird der Akt an das Oberlandesgericht Wien übermittelt (§ 285 i StPO).

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Otto S*** der Verbrechen (A.) der versuchten Notzucht nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB und des (in Tateinheit damit begangenen) Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB sowie (B.) der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Als Faktum A. liegt ihm zur Last, im Sommer 1984 in Schwechat dadurch, daß er die am 15.März 1974 geborene Martina R*** festhielt und trotz heftiger Gegenwehr einen Geschlechtsverkehr mit ihr durchzuführen versuchte, (wobei es zu einer Berührung der Geschlechtsteile kam,) eine unmündige Person (weiblichen Geschlechts durch Gewalt gegen ihre Person) widerstandsunfähig gemacht "und in diesem Zustand mit ihr den außerehelichen Beischlaf zu unternehmen versucht" (gemeint: und sie in diesem Zustand zum außerehelichen Beischlaf zu mißbrauchen versucht sowie mit ihr den außerehelichen Beischlaf unternommen) zu haben.

Der lediglich darauf bezogenen, ziffernmäßig nur auf Z 10, der Sache nach aber auch auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, mit der er die Unterstellung seines insoweit inkriminierten Tatverhaltens gleichfalls bloß unter § 207 Abs 1 (oder allenfalls unter § 204 Abs 1) StGB anstrebt, kommt keine Berechtigung zu.

Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist die Rechtsrüge (Z 10) mit der Behauptung, das Erstgericht habe nicht festgestellt, daß der Vorsatz des Beschwerdeführers darauf gerichtet gewesen sei, mit dem Tatopfer den Beischlaf zu vollziehen und dessen widerstrebenden Willen durch die Anwendung von Gewalt zur Gänze auszuschalten. Denn eben das wird mit jenen Konstatierungen, wonach der Angeklagte Martina R*** festhielt und trotz ihrer heftigen Gegenwehr mit ihr einen Geschlechtsverkehr durchzuführen versuchte (US 9), unmißverständlich zum Ausdruck gebracht; indem er sich darüber hinwegsetzt und lediglich auf die Feststellungen über das äußere Tatgeschehen Bezug nimmt, die er zudem mit der Annahme, ihnen zufolge habe ihn das Kind erst nach der Berührung der Geschlechtsteile an den Haaren gerissen und wegzudrücken versucht, in chronologischer Hinsicht augenscheinlich mißdeutet, bringt der Beschwerdeführer demnach den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund, der nur durch einen Vergleich des gesamten maßgebenden Urteilssachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz aufgezeigt werden kann, nicht zu einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Den wie beschrieben festgestellten Vorsatz indessen, an der Unmündigen tatsächlich einen Geschlechtsverkehr zu vollziehen (und nicht bloß andere Unzuchtshandlungen zu begehen), konnte das Schöffengericht im Hinblick auf die Art des Tatverhaltens des Angeklagten, vor dem er das Kind "aufgeklärt" hatte, in Verbindung mit den von seiner Tochter Sonja M*** bekundeten Intentionen, die er seinerzeit ihr gegenüber geäußert hatte, als sie dreizehn Jahre alt gewesen war, sehr wohl auf ausreichender Beweisgrundlage als erwiesen annehmen (US 6 bis 9 iVm S 20); indem er dementgegen daraus, daß ein Eindringen seines Gliedes in die Scheide der Martina R*** nicht festgestellt werden konnte, in Ansehung der subjektiven Tatseite für ihn günstigere Schlußfolgerungen abzuleiten trachtet, werden formelle Begründungsmängel des Urteils im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nicht dargetan.

Aber auch zur objektiven Tatseite läßt die Rechtsrüge (Z 10) insofern eine der Prozeßordnung entsprechende Ausführung vermissen, als der Beschwerdeführer bei seinen Einwänden gegen die Urteilsannahme, daß er die Unmündige zum Zweck ihres in Rede stehenden sexuellen Mißbrauchs mit Gewalt gegen ihre Person widerstandsunfähig gemacht hat, die schon erwähnten Konstatierungen über das Festhalten des Kindes trotz dessen heftiger Gegenwehr während der Unzuchtsakte übergeht. Nur der Vollständigkeit halber sei vermerkt, daß die physische Unfähigkeit eines Tatopfers, dem Täter erfolgreich Widerstand zu leisten, die sich im gegebenen Fall in der Erfolglosigkeit der von der Unmündigen geleisteten Gegenwehr gegen die unzüchtigen Attacken des Angeklagten äußerte, dem Begriff "Widerstandsunfähigkeit" in § 201 StGB jedenfalls entspricht, ohne daß es hiezu einer Überprüfung jener Kriterien bedarf, die im Fall des (hier nicht aktuellen) Unterbleibens einer (weiteren) Gegenwehr geeignet sind, die Annahme einer psychischen Widerstandsunfähigkeit zu begründen (vgl JUS 1987/35/14 ua).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher nach Anhörung der Generalprokuratur schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 2 und Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO).