TE OGH 1989/2/22 3Ob15/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Gerhard Z***, Kaufmann, Lerchenfelderstraße 123/I, 1070 Wien, vertreten durch Dr. Alexander Milavec, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Heinrich V***, Kaufmann, Schottenfeldgasse 13-15, 1070 Wien, vertreten durch Dr. Alfred Holzberger und Dr. Stefan Stoiber, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 350.000,--), infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 15. Dezember 1988, GZ 2 R 177, 178/88-12, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 21. Juli 1988, GZ 39 Cg 137/88-7, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Mit der dem Gegner am 21. Juni 1988 zugestellten einstweiligen Verfügung wurde ihm zur Sicherung des Anspruchs der gefährdeten Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen die Ausübung der Personalkreditvermittlung an einem bestimmten Standort ohne behördliche Genehmigung oder Konzession und die Einschaltung von Inseraten in Tageszeitungen verboten, in welchen eine solche Tätigkeit angekündigt wird.

Am 12. Juli 1988 bewilligte das Erstgericht der betreibenden Partei auf ihren am 11. Juli 1988 eingelangten Antrag wegen der von ihr behaupteten Verstöße gegen das Unterlassungsgebot durch Zeitungsinserate in der Zeit bis zum 28. Juni 1988 die Exekution nach § 355 EO. Das Exekutionsgericht verhängte eine Geldstrafe von S 10.000,-- und stellte die Ausfertigung des Exekutionsbewilligungsbeschlusses dem Verpflichteten zu. Am 20. Juli 1988 beantragte die betreibende Partei nochmals die Exekution nach § 355 EO, weil in Zeitungsinseraten in der Zeit vom 30. Juni 1988 bis 8. Juli 1988 neuerlich gegen das Verbot verstoßen worden sei.

Das Erstgericht bewilligte diese Exekution.

Der Verpflichtete erhob gegen beide

Exekutionsbewilligungsbeschlüsse Rekurs.

Das Rekursgericht bestätigte den ersten Bewilligungsbeschluß, änderte aber den zweiten Beschluß in die Zurückweisung des neuerlichen Exekutionsantrages ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 300.000,-- übersteigt. Solange die bewilligte Exekution anhängig sei, könne wegen desselben Anspruchs nicht neuerlich eine gleichartige Exekution bewilligt werden. Eine Umdeutung des zweiten Antrags auf Bewilligung der Exekution in einen Antrag auf Verhängung einer weiteren Geldstrafe wegen eines weiteren Zuwiderhandelns sei nicht zulässig, weil im Antrag auf die anhängige Exekution nicht Bezug genommen worden sei.

Der von der betreibenden Partei gegen den abändernden Teil der Rekursentscheidung erhobene Revisionsrekurs ist nach § 78 EO sowie § 528 Abs 2 und § 502 Abs 4 Z 2 ZPO zulässig jedoch nicht berechtigt. Die Exekution gegen den zur Unterlassung einer Handlung Verpflichteten geschieht nach dem § 355 Abs 1 EO dadurch, daß wegen eines jeden Zuwiderhandelns nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels auf Antrag vom Exekutionsgericht anläßlich der Bewilligung der Exekution eine Geldstrafe verhängt wird. Wegen eines jeden weiteren Zuwiderhandelns hat das Exekutionsgericht auf Antrag eine weitere Geldstrafe oder Haft zu verhängen. Die betreibende Partei geht nun selbst davon aus, daß nach Bewilligung der Unterlassungsexekution nicht abermals Exekution beantragt werden kann, solange die früher bewilligte Exekution noch anhängig ist (Heller-Berger-Stix 163 und 2587; Jelinek, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Unterlassungen, 119; ÖBl 1985, 110 ua). Sie meint, ihr zweiter Exekutionsantrag schließe den Antrag auf Verhängung einer Geldstrafe wegen des weiteren Zuwiderhandelns ein und sei insoweit nicht zurückzuweisen, sondern an das zur Entscheidung zuständige Exekutionsgericht zu überweisen (§ 44 JN).

Die betreibende Partei hat am 11. Juli 1988 und am 20. Juli 1988 im wesentlichen gleichlautende Anträge auf Bewilligung der Exekution nach § 355 Abs 1 EO gestellt, die sich nur dadurch unterscheiden, daß im ersten Antrag ein Zuwiderhandeln gegen das im Provisorialverfahren erlassene Verbot durch Einschaltung von Zeitungsinseraten am (20., 21. Juni 1988,) 22., 23., 24., 27. und 28. Juni 1988 im zweiten Antrag am 30. Juni 1988, 4., 5., 6., 7. und 8. Juli 1988 (also zu Zeitpunkten vor dem ersten Antrag) behauptet würden. In der vom Rekursgericht erwähnten, in einem ähnlich gelagerten Fall ergangenen Entscheidung vom 16. Jänner 1985, 3 Ob 143-165/84 = ÖBl 1985/110 hat der Oberste Gerichtshof die Behandlung der dem ersten Exekutionsantrag nachfolgenden weiteren Anträge auf Bewilligung der Unterlassungsexekution als nur unrichtig formulierte Anträge auf Verhängung weiterer Geldstrafen abgelehnt, weil darin auf die Vorexekution nicht Bezug genommen und nicht zum Ausdruck gebracht worden sei, daß die neuerlichen Begehren nur zum Zwecke der Fortsetzung des Exekutionsverfahrens gestellt werden, die betreibende Partei vielmehr den Standpunkt vertrat, sie könne wegen eines jeden einzelnen Zuwiderhandelns gegen das in der einstweiligen Verfügung dem Verpflichteten auferlegte Verbot eine neue Exekutionsbewilligung und deren Vollzug bei verschiedenen Exekutionsgerichten verlangen. Hier hat die betreibende Partei im zweiten Antrag ebenfalls nicht auf den vorangegangenen Exekutionsantrag hingewiesen und den auf weiteres Zuwiderhandeln zu Zeitpunkten, die bei Stellung des ersten Antrags schon verstrichen waren, gestützten zweiten Antrag auch beim Titelgericht statt beim Exekutionsgericht angebracht.

Der Oberste Gerichtshof hat allerdings bereits mehrmals gegen die eher gegenteilige Ansicht von Heller-Berger-Stix 1636, ein unrichtig anstelle eines neuerlichen Vollzugsantrages gestellter Exekutionsantrag sei zurückzuweisen, entschieden, daß der Antrag auf Bewilligung einer Exekution dann als Antrag auf Bewilligung des neuerlichen Vollzugs zu behandeln ist, wenn die schon erteilte Bewilligung der Exekution fortwirkt und daher eine weitere Bewilligung der gleichartigen Exekution auf Grund desselben Titels ausgeschlossen ist (EvBl 1950/561 ua). Zu 3 Ob 131/88 (= WBl 1989, 65) wurde ausgesprochen, daß der Antrag auf Bewilligung der Exekution nach § 294 a EO den Antrag auf Bewilligung des neuerlichen Vollzugs der nach § 294 a EO bewilligten Exekution in sich schließt, wenn das Ersuchen an den Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger um Bekanntgabe iSd § 294 a Abs 1 Z 2 EO negativ beantwortet worden war. Es kann daher die in ÖBl 1985, 110 geäußerte Ansicht nicht uneingeschränkt aufrecht erhalten werden. Ist anzunehmen, daß es dem betreibenden Gläubiger darum geht, daß wegen eines weiteren Zuwiderhandelns des Verpflichteten gegen das Unterlassungsgebot nach Bewilligung der Exekution die Exekution vollzogen werde, so enthält der neue Exekutionsantrag als Minus den Antrag auf Verhängung der weiteren Geldstrafe iSd § 355 Abs 1 EO. In diesem Fall ist das Titelgericht für die Entscheidung über den gelinderen Antrag auf Verhängung der weiteren Geldstrafe unzuständig. Dies ist von Amts wegen wahrzunehmen und dieser Antrag nach § 44 JN an das Exekutionsgericht zu überweisen.

Wenn aber erkennbar ist, daß der Gläubiger nicht die Fortsetzung der bewilligten Exekution durch Verhängung einer Geldstrafe wegen eines weiteren Zuwiderhandelns, sondern ausschließlich eine neue Exekutionsbewilligung erreichen wollte, ist dieser Antrag zur Gänze zurückzuweisen, weil ihm die erste Exekutionsbewilligung entgegensteht. Gerade dies ist hier der Fall. Nach der neueren Rechtsprechung werden die zeitlichen Abschnitte des Exekutionsvollzuges zwar nicht durch die Daten der Fassung der Vollzugsbeschlüsse bestimmt (so noch etwa SZ 45/79 mwH), sondern durch das Einbringen eines neuen Strafantrages abgegrenzt. Die betreibende Partei muß in einem solchen Antrag alle Zuwiderhandlungen geltend machen, die objektiv geltend gemacht werden können. Nur der Antragstellung nachfolgende Zuwiderhandlungen können zum Gegenstand eines neuen Strafantrages gemacht werden (ÖBl 1983, 171). Da das letzte, im zweiten Exekutionsantrag behauptete Zuwiderhandeln gegen das im Provisorialverfahren erlassene Verbot am 8. Juli 1988 stattgefunden haben soll, wäre es schon durch den ersten, am 11. Juli 1988 eingebrachten Antrag konsumiert und könnte nicht zur Verhängung einer weiteren Strafe in der zweiten Vollzugsstufe führen. Dem betreibenden Gläubiger ging es also offenbar darum, eine neue Exekutionsbewilligung zu erreichen, weil er mit einem beim Exekutionsgericht eingebrachten Antrag auf Verhängung einer weiteren Strafe mangels Behauptung eines nach der ersten Antragstellung liegenden Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot scheitern hätte müssen. Daß er nun im Revisionsrekurs behauptet, es sei ihm nur um einen weiteren Vollzug gegangen, ändert daran nichts mehr.

Da das Rekursgericht im Ergebnis den zweiten Exekutionsantrag zutreffend zurückgewiesen hat, bedarf es keiner Erörterung, welche Folgerungen sich daraus ergäben, daß der zu sichernde Anspruch bereits bereinigt wurde, weil der Kläger im Prozeß am 8. September 1988 das Unterlassungsbegehren auf den Ersatz der Kosten eingeschränkt hat und über den Kostenersatz ein Vergleich geschlossen wurde, und daß nach der Mitteilung des Exekutionsgerichtes Wien das Exekutionsverfahren zu 14 E 9708/88 schon am 10. November 1988 nach § 39 Abs 6 EO zur Gänze eingestellt wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO und auf den §§ 40 und 50 ZPO.