TE OGH 1989/3/1 14Os125/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 1.März 1989 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Massauer, Dr. Rzeszut und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Telfser als Schriftführer, in der Strafsache gegen Stefan H*** und andere Angeklagte wegen des Vergehens der Geschenkannahme leitender Angestellter nach § 305 Abs 3 StGB (aF) über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Stefan H***, Franz T*** und Dipl.Ing. Helmuth S*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 2.September 1987, GZ 12 c Vr 13621/86-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Stefan H***, Franz T*** und Dipl.Ing. Helmuth S*** sowie die von den Angeklagten Stefan H*** und Franz T*** angemeldeten Berufungen wegen Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Strafberufungen der Angeklagten Stefan H***, Franz T*** und Dipl.Ing. Helmuth S*** werden die Akten gemäß § 285 i StPO dem Oberlandesgericht Wien zugemittelt. Gemäß § 390 a StPO fallen den genannten Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 15.März 1948 geborene kaufmännische Angestellte Stefan H*** und der am 18.Mai 1944 geborene kaufmännische und technische Angestellte Franz T*** (zu 1.) des Vergehens der Geschenkannahme leitender Angestellter nach § 305 Abs 3 StGB (aF), Franz T*** als Beteiligter gemäß § 12 dritter Fall StGB, sowie der am 18.Oktober 1940 geborene Zivilingenieur für Bauwesen Dipl.Ing. Helmuth S*** (zu 2.) des Vergehens der Geschenke an (Beamte und) leitende Angestellte nach § 307 Abs 3 StGB (aF) schuldig erkannt und hiefür jeweils zu Geldstrafen verurteilt. Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben die genannten Angeklagten im Oktober 1986 in Wien, und zwar

1. Stefan H***, der als Leiter der Abteilung Zentraleinkauf der H*** W*** G*** (HBW) durch die Erstellung von Honorarvorschlägen bei der Erteilung von Aufträgen, somit als Mitarbeiter der leitenden Angestellten eines Unternehmens, dessen Stammkapital zur Gänze im Eigentum der Stadt Wien steht, die Geschäftsführung regelmäßig maßgebend beeinflußte, für die auf pflichtwidrige Vornahme von Rechtshandlungen durch die leitenden Angestellten dieses Unternehmens gerichtete Beeinflussung, nämlich durch die Erstellung von Honorarvorschlägen bei der Vergabe der "begleitenden Kontrolle" beim Bau der Fernwärmetransportleitung Wien 23, Süd-West-Ring, an die E***-Bautenverwaltung GmbH und an den Zivilingenieur für Bauwesen Dipl.Ing. Helmuth S***, die höher waren als die bis dahin bei gleichem Leistungsumfang gewährten Sätze, für sich einen nicht geringfügigen Vermögensvorteil, nämlich einen namhaften Geldbetrag gefordert und sich versprechen lassen, zu welcher strafbaren Handlung Franz T*** dadurch beigetragen hat, daß er die Forderung an Dipl.Ing. Helmuth S*** herantrug;

2. Dipl.Ing. Helmuth S*** dem Stefan H*** den namhaften Geldbetrag für die unter Punkt 1. beschriebene Beeinflussung versprochen.

Das Schöffengericht hat hiezu im wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte H*** war bis Oktober 1986 Leiter der Zentraleinkaufsabteilung der H*** W*** G***, wobei er in dieser Funktion alle Vergabegespräche führte und Aufträge bis 20.000 S frei vergeben konnte, bei höheren Beträgen aber nur verhandelte, während die Vergabe durch die Geschäftsleitung auf Grund eines von der Einkaufsabteilung gemeinsam mit der technischen Abteilung und der Anlagenverrechnung erstellten Bestellvorschlags erfolgte; H*** genoß dabei das volle Vertrauen der Geschäftsleitung, weshalb seine Verhandlungsergebnisse der Auftragsvergabe grundsätzlich ungeprüft zugrunde gelegt wurden. Der Angeklagte T*** leitete bis Oktober 1986 die Abteilung Kollaudierung und Rechnungsprüfung der H*** W*** G***. Ihm oblag unter anderem die Preisprüfung, die Überwachung des Arbeitsablaufs und die Baustellenkontrolle.

Ab 1983 beauftragte die H*** W*** G*** bei der Errichtung von Fernwärmetransportleitungen bei den meisten Projekten betriebsfremde Personen mit der sog "begleitenden Kontrolle". Diese Tätigkeit, die eine Art Bauaufsicht sowie Überwachung und Prüfung der Arbeiten der bauausführenden Firmen darstellt, bezog sich auf die Baumeister- und Stahlbetonarbeiten und erforderte technisches Fachwissen, wie es Zivilingenieure für Tiefbau aufweisen. Die in diesem Zusammenhang vergebenen Arbeiten sind für präsumtive Auftragnehmer wirtschaftlich interessant, weil es sich insbesondere bei größeren Projekten vielfach um wenig kostenaufwendige Routinearbeit handelt, bei welcher nur in einzelnen Fällen technische Probleme zu lösen sind.

Die H*** W*** G*** vergab in den Jahren 1983 bis 1986 die "begleitende Kontrolle" freihändig, wobei auf Grund von Empfehlungen, Interventionen und Weisungen im Bereich der W*** H*** stets der Zivilingenieur für Bauwesen Dipl.Ing. S*** und die E***-Bautenverwaltung GmbH zum Zug kamen. Dabei wurde bei den insgesamt 18 Vergaben so vorgegangen, daß bei den Projekten mit kleineren Auftragssummen der Angeklagten Dipl.Ing. S*** die Aufträge erhielt, während bei Projekten mit größeren Summen die Aufträge an die E***-Bautenverwaltung GmbH erteilt wurden, die sich ihrerseits wieder des Angeklagten Dipl.Ing. S*** als Subunternehmer bediente; das Honorar wurde in diesen Fällen auf Grund interner Vereinbarung zwischen der E*** und dem Angeklagten Dipl.Ing. S*** der meistens 55 % des Honorares erhielt, geteilt. Ab 1984 betrug das Honorar bei den durch die H***

W*** G*** an die Fa E***-Bautenverwaltung GmbH freihändig vergebenen Aufträgen 0,9 % der den eigentlichen Bauträgern zustehenden Auftragssummen; bei den kleineren Projekten wurde Dipl.Ing. S*** mit 1,0 bzw 1,1 % der Bausummen honoriert. Bei sämtlichen Bauvorhaben hatten die späteren Auftragnehmer in ihren Anboten zunächst höhere Honorarsätze verlangt, die jedoch im Zuge der Bestellverhandlungen jeweils reduziert wurden.

Das Verhältnis zwischen dem Angeklagten Dipl.Ing. S*** und der E***-Bautenverwaltung GmbH, die durch ihren Direktor Ing. R*** und ihren Prokuristen Ing. G*** vertreten wurde, war zwiespältig, zumal S***, dessen Geschäftsverbindung mit der H*** W*** G*** auf eine Intervention seines früheren Chefs aus der Zeit des W*** B*** zurückzuführen war, nicht sonderlich darüber erfreut war, daß ab Juli 1983 auch die E***-Bautenverwaltung GmbH aus projektionistischen Gründen zur begleitenden Kontrolle herangezogen wurde, wozu kam, daß er als Subunternehmer in der Praxis den schwierigeren Teil des vorgeschriebenen Leistungsbildes zu erfüllen hatte, während die angenehmere Routinearbeit den Mitarbeitern der E*** verblieb. Als im Herbst 1986 die Vergabe von besonders interessanten Bauabschnitten, nämlich die Errichtung der Fernwärmetransportleitungen Wien 23, Süd-West-Ring, in zwei Baulosen bevorstand, gelang es Dipl.Ing. S***, die Verantwortlichen der H*** W*** G*** davon zu überzeugen, daß er als Alleinauftragnehmer für den Abschnitt I prädestiniert sei, was zu Spannungen mit Ing. R*** von der E***-Bautenverwaltung GmbH führte und S*** schließlich wegen der Interventionen leicht zugänglichen Struktur der H*** fürchten mußte, völlig "ausgebootet" zu werden.

Dipl.Ing. S*** beschloß dieser Gefahr durch ein besonders konziliantes Verhalten zu begegnen und "gewissermaßen als Vorleistung" seinen Vertragspartner (dh den maßgebenden Angestellten der H*** W*** G***) in eine Methode einzubinden, die ihm ein sorgenfreies und auftragsträchtiges Arbeiten zu garantieren schien. Dabei traf es sich, daß der Angeklagte H*** (als der maßgebende Angestellte der H***) an den Honoraren zu partizipieren trachtete, zumal ihm nicht verborgen geblieben war, daß die freihändig vergebene begleitende Kontrolle für die Auftragnehmer einen angenehmen Erwerbszeig darstellte und er hier eine Möglichkeit sah, seine Tätigkeit außertourlich honoriert zu erhalten, indem er dafür den Auftragnehmern einen etwas höheren Honorarsatz als bisher zubilligte. Um dieses Anliegen an Dipl.Ing. S*** herantragen zu können, bediente er sich des Angeklagten T***, der im Zuge seiner Tätigkeit häufigeren Kontakt mit S*** hatte. T*** war einverstanden, den Vermittler zu spielen, und erklärte dem Angeklagten Dipl.Ing. S*** im Zuge eines Gesprächs, daß die Aushandlung höherer Honorarsätze bei den Vergabegesprächen unter der Voraussetzung möglich sei, daß Stefan H*** entsprechende Zuwendungen erhalte.

In der Folge kam es auf in den Details nicht mehr feststellbare Weise zu einer Einigung zwischen den Angeklagten, die darin bestand, daß H*** bei den Vergabegesprächen für die begleitende Kontrolle bei den beiden Bauabschnitten des Projektes Süd-West-Ring ein Honorar von 1,15 % der Bausummen akzeptieren werde, wofür er entsprechende, im genauen Ausmaß nicht aufdeckbare, jedoch jedenfalls nicht unerhebliche Geldzuwendungen erhalten sollte. Am 17. Oktober 1986 akzeptierte H*** sodann bei den Bestellverhandlungen seitens der H*** W*** G*** sowohl für das Baulos 1, das Dipl.Ing. S***, und das Baulos 2, das der E***-Bautenverwaltung GmbH zugeschlagen werden sollte, für die begleitende Kontrolle 1,15 % der Gesamtauftragssumme, wobei sowohl der Angeklagte H*** als auch die Angeklagten T*** und Dipl.Ing. S*** wußten, daß ein solcher Honorarsatz bei umfangreichen Projekten (wie dem gegenständlichen) zu hoch war und die Auftragnehmer das vorgeschriebene Leistungsbild auch zu einem wesentlich niedrigeren Satz, nämlich um 0,9 % der Bausumme, zu erfüllen bereit waren und die Vereinbarung eines Honorars von 1,15 % demnach eine Pflichtwidrigkeit darstellte (S 372 bis 378/Bd II). Diese Konstatierungen stützten die Tatrichter insbesondere auf den Inhalt eines am 29.Oktober 1986 zwischen dem Angeklagten Dipl.Ing. S*** und dem Direktor der E***-Bautenverwaltung GmbH, Ing. R***, geführten und aufgezeichneten Telefongesprächs, aus welchem sie beweiswürdigend auf ein Eingeständnis von Bestechungszahlungen und die Aufforderung, sich anläßlich der großen Ausschreibung zum gegenseitigen Nutzen an solchen Zuwendungen zu beteiligen, schlossen (S 379 ff/Bd II); dieser Schluß werde durch die Angaben des Zeugen Ing. G*** bestätigt (S 382 ff/Bd II) und weder durch den Bericht des Kontrollamtes noch durch die Aussage des Zeugen Ing. S*** widerlegt (S 385 ff/Bd II).

Alle drei Angeklagten bekämpfen den sie betreffenden Schuldspruch mit (getrennt ausgeführten), auf die Z 5, 5 a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden; die Angeklagten H*** und T*** haben überdies auch eine Berufung wegen Schuld angemeldet (S 397, 399/Bd II).

Die Nichtigkeitsbeschwerden sind teils offenbar unbegründet, teils nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Zu den Mängelrügen (Z 5):

Entgegen dem Beschwerdevorbringen der Angeklagten H*** und T*** haftet dem Ausspruch, wonach der Erstgenannte die Geschäftsführung der H*** W*** G*** durch Erstellung von Honorarvorschlägen bei der Vergabe der "begleitenden Kontrolle" maßgebend beeinflußt hat, weder eine widersprüchliche noch eine undeutliche Begründung an. Entscheidend dafür, daß der Angeklagte H*** zur Tatzeit Mitarbeiter leitender Angestellter des in Rede stehenden (öffentlichen) Unternehmens im Sinn des § 305 Abs 3 StGB war, ist (allein), daß er in dieser seiner Funktion durch Erstellung von (Unterlagen oder) Vorschlägen (oder auf gleichwertige Weise) die Geschäftsführung des Unternehmens maßgebend beeinflußt hat; ob er die Vorschläge allein oder im Zusammenwirken mit anderen Mitarbeitern erstellt hat und ob diese Vorschläge von der Geschäftsführung "grundsätzlich", "stets" oder "in der Regel" übernommen und zum Vertragsinhalt gemacht wurden, ist dagegen nicht von entscheidungswesentlicher Bedeutung. Soweit die Beschwerdeführer daher aus der unterschiedlichen Diktion der Urteilsgründe einen Widerspruch abzuleiten bestrebt sind, betrifft ihre Rüge keine entscheidende Tatsache iS des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes. Nicht im Recht sind die genannten Beschwerdeführer aber auch, soweit sie eine Unvollständigkeit der Urteilsgründe mit dem Einwand reklamieren, das Erstgericht habe das (in der Hauptverhandlung verlesene) Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. Franz W*** (ON 40) und die Aussage des Zeugen S*** mit Stillschweigen übergangen. Was das erwähnte Gutachten betrifft, so hat das Gericht im Urteil ohnedies darauf Bezug genommen, indem es auf die vom Sachverständigen erörterte Ergänzung des Leistungsbildes um zwei Punkte verwies, diese aber beweiswürdigend als bloß zu dem Zweck erfolgt beurteilte, den im Verhältnis zu den früheren Aufträgen überhöhten Honorarsatz (von 1,15 %) nach außen hin zu rechtfertigen (S 384/Bd II). Einer Erörterung jenes Teiles des Gutachtens, demzufolge nach Ansicht des Sachverständigen die Arbeitsleistung des Angekagten Dipl.Ing. S*** "in einem ausgewogenen Verhältnis zum Honorar" gestanden ist (S 195/Bd II) und die Erhöhung des Honorarsatzes von 0,9 % auf 1,15 % "hinsichtlich einer anspruchsvollen technischen Mitarbeit durchaus gerechtfertigt" sei (S 201/Bd II), bedurfte es aber nicht, zumal die Tatrichter feststellten, daß die Auftragnehmer (weiterhin) einen Honorarsatz von 0,9 % akzeptiert hätten (S 383, 384/Bd II), sodaß es eine auf die pflichtwidrige Vergabe gerichtete Beeinflussung darstellte, in Kenntnis dieses Umstands einen Honorarsatz von 1,15 % vorzuschlagen, auch wenn ein solcher im allgemeinen (und losgelöst vom gegenständlichen Vergabefall) angemessen gewesen sein mag. Mit der Aussage des Zeugen Ing. S*** hinwieder hat sich das Schöffengericht im Urteil ebenfalls auseinandergesetzt (S 385/Bd II), ihr jedoch nicht jene Beweiskraft zuerkannt, auf welche die Beschwerdeführer abstellen. Die reklamierte Unvollständigkeit der Urteilsgründe - die im übrigen gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO in gedrängter Darstellung abzufassen waren, sodaß es nicht erforderlich war, das Sachverständigengutachten bzw die Aussage des in Rede stehenden Zeugen im Urteil in extenso wiederzugeben - liegt somit nicht vor.

Der Angeklagte Dipl.Ing. S*** hinwieder vermag mit seiner Mängelrüge eine Aktenwidrigkeit iS des § 281 Abs 1 Z 5 StPO in Ansehung der Höhe des bei anderen größeren Projekten verlangten und bezahlten Honorars nicht aufzuzeigen; läge doch eine solche nur dann vor, wenn in den Urteilsgründen als Inhalt einer Urkunde (oder Aussage) etwas angeführt wird, das deren Inhalt nicht bildet, wenn also der Inhalt einer Urkunde (eines anderen Beweismittels) unrichtig wiedergegeben wird (vgl Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr 185 zu § 281 Z 5). Einen derartigen Begründungsmangel macht die Beschwerde im gegebenen Zusammenhang aber nicht geltend.

Soweit sich dieser Beschwerdeführer dagegen wendet, daß das Schöffengericht bei der Honorargestaltung bezüglich des Projekts Süd-West-Ring von Scheinverhandlungen ausgegangen ist und die Ergänzung des Leistungsbildes um 2 Punkte als bloß zu dem Zweck erfolgt beurteilte, den überhöhten Honorarsatz nach außen hin zu rechtfertigen, bekämpft er der Sache nach lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter, wobei, soweit sich die Rüge auf das Sachverständigengutachten ON 40 bezieht, auf die bezüglichen Ausführungen zur Mängelrüge der Angeklagten H*** und T*** verwiesen werden kann.

Aber auch das weitere Vorbringen der Mängelrüge des Angeklagten Dipl.Ing. S*** stellt sich der Sache nach bloß als Bekämpfung der Beweiswürdigung dar, ohne dem Urteil anhaftende formale Begründungsmängel in Ansehung des Ausspruchs, daß das Honorar von 1,15 % im gegebenen Fall überhöht gewesen ist (vgl S 383 bis 385/Bd II), aufzuzeigen; von einer denkgesetzwidrigen Begründung kann jedenfalls keine Rede sein.

Zu den Tatsachenrügen (Z 5 a):

Die bezüglichen Beschwerdeeinwände aller drei Angeklagten, die sich schwerpunktmäßig gegen jene Schlußfolgerungen richten, die das Erstgericht beweiswürdigend aus dem Inhalt des Telefongesprächs zwischen dem Angeklagten Dipl.Ing. S*** und Ing. R*** gezogen hat, sind insgesamt nicht geeignet, sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der bezüglichen Urteilsannahmen zu erwecken. Werden doch damit weder schwerwiegende Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufgezeigt noch Hinweise auf aktenkundige Beweisergebnisse vorgebracht, die nach den Denkgesetzen oder nach der allgemeinen Lebenserfahrung, also intersubjektiv, erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswürdigung aufkommen lassen (vgl EvBl 1988/116 ua). Der Sache nach wird vielmehr lediglich der Versuch unternommen, die bezüglichen Verfahrensergebnisse in einem den Beschwerdeführern günstigen Sinn nach Art einer Schuldberufung umzudeuten, womit aber eine Urteilsnichtigkeit iS der Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO nicht dargetan wird (vgl NRsp 1988/296 = EvBl 1989/24). Lediglich der Vollständigkeit halber sei beigefügt, daß sich das Erstgericht mit der Variante, Dipl.Ing. S*** könnte bei dem Telefonat vom 29. Oktober 1986 unter Vortäuschung von ihm angeblich zu erbringender Schmiergeldzahlungen versucht haben, bei Ing. R*** seine Honoraraufteilungsvorstellungen durchzusetzen, eingehend befaßt und unbedenklich dargelegt hat, warum es eine solche Deutung des Gesprächs nicht als erwiesen angenommen hat (S 381 f/Bd II). Auch die Tatsachenrügen erweisen sich somit zur Gänze als nicht zielführend.

Zu den Rechtsrügen (Z 9 lit a):

Diese Rügen bringen den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung. Denn bei ihrem Vorbringen, es fehle an Feststellungen, denenzufolge eine Beeinflussung zu einer pflichtwidrigen Vornahme von Rechtshandlungen durch die Geschäftsführung der H*** W*** G*** vorgelegen habe, lassen sie die gegenteiligen Urteilsfeststellungen (vgl insb S 377/Bd II) außer acht. Ergibt sich doch daraus, daß ein Honorarsatz von 1,15 % im gegebenen Fall überhöht gewesen ist und dessen (vom Angeklagten H*** vorgeschlagene) Akzeptierung bei Vergabe der begleitenden Kontrolle daher eine Pflichtwidrigkeit dargestellt hat. Der Sache nach unternehmen die Beschwerdeführer in ihren Ausführungen zur Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO lediglich den Versuch, die Verfahrensergebnisse in ihrem Sinn umzudeuten, womit es aber an einer gesetzmäßigen Darstellung des in Rede stehenden Nichtigkeitsgrundes fehlt, weil eine solche das strikte Festhalten am gesamten Urteilssachverhalt voraussetzt.

Ebenso urteilsfremd ist schließlich der Einwand in der Rechtsrüge des Angeklagten Dipl.Ing. S***, es liege "möglicherweise lediglich ... eine Vorbereitungshandlung" vor, weil Ing. R*** bloß als agent provocateur tätig gewesen sei.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren demnach gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen. Gleichermaßen zurückzuweisen waren aber auch die von den Angeklagten H*** und T*** angemeldeten Berufungen wegen Schuld, weil das Gesetz gegen Urteile des Schöffengerichtes ein derartiges Rechtsmittel nicht vorsieht.

Die übrigen Entscheidungen sind in den bezogenen Gesetzesstellen begründet.