TE OGH 1989/3/8 14Os23/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.März 1989 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Telfser als Schriftführer, in der Strafsache gegen Markus M*** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht in Jugendstrafsachen vom 17.Oktober 1988, GZ 1 a Vr 750/88-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthaltenden - Urteil wurde der am 2.Juni 1972 geborene Markus M*** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB (Punkt A des Urteilssatzes) und des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB (Punkt B) schuldig erkannt und hiefür nach § 129 StGB unter Anwendung von § 11 Z 1 JGG 1961 und § 41 StGB zu einer - gemäß § 43 StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehenen - Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Monat verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er in Klosterneuburg (zu A) Anfang Dezember 1986 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem strafunmündigen Mario S*** und dem abgesondert verfolgten Jugendlichen Richard G*** Verfügungsberechtigten der Firma Dr. Richard B*** eine fremde bewegliche Sache, nämlich zumindest einen Flaschenöffner (geringen Wertes - US 5), nach Eindringen in ein Gebäude mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern; (zu B) am 23.Juli 1986 vorsätzlich ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, nämlich das Moped der Marke "Java" (mit dem Kennzeichen N 36.015) des Hermann M***, ohne dessen Einwilligung in Gebrauch genommen.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer auf die Z 9 lit a und b sowie 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt. Bei dem Einwand, der Flaschenöffner verkörpere keinen selbständigen wirtschaftlichen Wert, sei demzufolge völlig wertlos und stelle daher kein taugliches Diebstahlsobjekt dar, setzt sich der Beschwerdeführer über jene Feststellungen des Schöffengerichts (US 5) hinweg, wonach der Wert des verfahrensgegenständlichen "gegossenen" (gemeint aus Gußmaterial bestehenden - S 23, 83) Flaschenöffners - den der Angeklagte wegwarf, als die strafbaren Handlungen aufkamen (vgl abermals US 5) -, zwar gering war, solcherart aber (schon nach seiner Beschaffenheit) jedenfalls einen Sachwert darstellte, der keineswegs so geringfügig war, daß er schlechthin vernachlässigt werden könnte. Feststellungen über die tatsächliche Höhe des Wertes des Flaschenöffners hinwieder waren schon angesichts der (wertunabhängigen) Einbruchsqualifikation (§ 129 Z 1 StGB) entbehrlich.

Entgegen dem unter dem bezeichneten Nichtigkeitsgrund (Z 9 lit a) erhobenen weiteren Beschwerdeeinwand ist die Feststellung, daß der Angeklagte bei der Wegnahme des Flaschenöffners mit dem Vorsatz handelte, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, nicht bloß dem Tenor des Schuldspruchs (US 2), sondern (wenn auch nicht wörtlich, so doch jedenfalls inhaltlich) den Entscheidungsgründen insgesamt in ihrem Sinnzusammenhang völlig unmißverständlich zu entnehmen (vgl insbesondere US 5, 7). Indem der Beschwerdeführer die bezüglichen Urteilsfeststellungen übergeht, bringt er die Rechtsrüge schon im bisher erörterten Umfang nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung.

Dies gilt gleichermaßen für die eine Tatbeurteilung als Vergehen nach § 135 Abs 1 StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10), bei welcher die Beschwerde abermals jene Urteilsannahmen unberücksichtigt läßt, wonach der Angeklagte bei der Wegnahme des Flaschenöffners jedenfalls mit (zumindest bedingtem) Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz, demzufolge also mit Diebstahlsvorsatz gehandelt hat (US 5, 7). Nicht anders verhält es sich mit dem weiteren Einwand (Z 9 lit b), der abermals von der urteilsfremden Annahme einer (bloß) dauernden Sachentziehung (§ 135 Abs 1 StGB) ausgehend gestützt auf die daraus resultierende (kürzere) Verjährungsfrist das Vorliegen der Voraussetzungen für einen (Gesamt-)Freispruch zufolge Verjährung nachzuweisen sucht. Mit dem unter Behauptung weiterer Milderungsgründe auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützten Beschwerdevorbringen schließlich, anstelle der vom Jugendschöffengericht verhängten (gemäß § 43 StGB bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe wäre bloß eine bedingte Verurteilung nach § 13 Abs 1 JGG 1961 auszusprechen gewesen, wird kein rechtsfehlerhafter Strafausspruch geltend gemacht, wie dies für jeden der drei Anwendungsfälle der bezeichneten Verfahrensvorschrift Voraussetzung wäre. Die Entscheidung, ob es aus (den vom Erstgericht angestellten - US 8, 9) spezial- oder generalpräventiven Erwägungen der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bedurfte, ist vielmehr eine solche (pflichtgemäßen) richterlichen Ermessens und demgemäß der Überprüfung im Rahmen des Berufungsverfahrens vorbehalten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils nach der Z 1 dieser Gesetzesstelle iVm § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die übrigen Entscheidungen gründen sich auf die bezogenen Gesetzesstellen.