Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Feber 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Tschütscher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Gerhard M*** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit a und b bzw § 11 zweiter und dritter Fall FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef U***, soweit sie noch nicht erledigt ist, und über die Berufungen der Angeklagten Marian S***, Johann P*** und Josef U*** sowie des Zollamtes Linz in Ansehung dieser drei Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 18.Mai 1989, GZ 7 b Vr 41/87-81, nach am 20.Dezember 1989 durchgeführter öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Strasser, sowie der Verteidiger Dr. Philipp, Dr. Klein und Dr. Zatlasch, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Feber 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Tschütscher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Gerhard M*** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a und b bzw Paragraph 11, zweiter und dritter Fall FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef U***, soweit sie noch nicht erledigt ist, und über die Berufungen der Angeklagten Marian S***, Johann P*** und Josef U*** sowie des Zollamtes Linz in Ansehung dieser drei Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 18.Mai 1989, GZ 7 b römisch fünf r 41/87-81, nach am 20.Dezember 1989 durchgeführter öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Strasser, sowie der Verteidiger Dr. Philipp, Dr. Klein und Dr. Zatlasch, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:
Spruch
I. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef U***, soweit sie noch nicht erledigt ist, wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch dieses Angeklagten laut Punkt 3/a des Urteilssatzes (Bestimmung des Gerhard M*** zum Schmuggel von 100 kg Silber am 5.Dezember 1986) sowie in dem ihn betreffenden Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:römisch eins. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef U***, soweit sie noch nicht erledigt ist, wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch dieses Angeklagten laut Punkt 3/a des Urteilssatzes (Bestimmung des Gerhard M*** zum Schmuggel von 100 kg Silber am 5.Dezember 1986) sowie in dem ihn betreffenden Strafausspruch aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:
Josef U*** wird für das ihm nach dem unberührt
gebliebenen Teil des Schuldspruchs laut den Punkten 3/b bis f des Urteilssatzes zur Last liegende Finanzvergehen des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 11 zweiter Fall, 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit a und b FinStrG gemäß §§ 35 Abs. 4, 38 Abs. 1 FinStrG zu einer Geldstrafe von 330.000 S (in Worten: dreihundertdreißigtausend), für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 (fünf) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und gemäß §§ 15, 38 Abs. 1 FinStrG zu einer Freiheitsstrafe von 6 (sechs) Monaten verurteilt.gebliebenen Teil des Schuldspruchs laut den Punkten 3/b bis f des Urteilssatzes zur Last liegende Finanzvergehen des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 11, zweiter Fall, 35 Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a und b FinStrG gemäß Paragraphen 35, Absatz 4, 38, Absatz eins, FinStrG zu einer Geldstrafe von 330.000 S (in Worten: dreihundertdreißigtausend), für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 (fünf) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und gemäß Paragraphen 15, 38, Absatz eins, FinStrG zu einer Freiheitsstrafe von 6 (sechs) Monaten verurteilt.
Gemäß §§ 26 Abs. 1 FinStrG, 43 Abs. 1 StGB wird diese Freiheitsstrafe für eine Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraphen 26, Absatz eins, FinStrG, 43 Absatz eins, StGB wird diese Freiheitsstrafe für eine Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen.
Gemäß § 19 FinStrG wird Josef U*** die Strafe des Wertersatzes von 610.000 S (in Worten: sechshundertzehntausend), fürGemäß Paragraph 19, FinStrG wird Josef U*** die Strafe des Wertersatzes von 610.000 S (in Worten: sechshundertzehntausend), für
den Fall der Uneinbringlichkeit 7 (sieben) Monate
Ersatzfreiheitsstrafe,
auferlegt.
Auf diese Strafneubemessung werden der Angeklagte Josef U*** und das Zollamt Linz (in Ansehung dieses Angeklagten) mit ihren Berufungen verwiesen.
II. Der Berufung des Zollamtes Linz wird teilweise Folge gegeben und es werden beim Angeklagten Marian S*** die Geldstrafe auf 350.000 S (in Worten: dreihundertfünfzigtausend), für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 (fünf) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und die Strafe des Wertersatzes auf 640.000 S (in Worten: sechshundertvierzigtausend), für den Fall der Uneinbringlichkeit 7 (sieben) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, sowie beim Angeklagten Johann P*** die Geldstrafe auf 120.000 S (in Worten: einhundertzwanzigtausend), für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 1/2 (zweieinhalb) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, erhöht. Auf diese Entscheidung werden mit ihren Berufungen der Angeklagte Marian S***, soweit er damit eine Herabsetzung der Geld- und Wertersatzstrafe anstrebt, sowie der Angeklagte Johann P***, soweit er damit eine Herabsetzung der Geldstrafe anstrebt, verwiesen.römisch zwei. Der Berufung des Zollamtes Linz wird teilweise Folge gegeben und es werden beim Angeklagten Marian S*** die Geldstrafe auf 350.000 S (in Worten: dreihundertfünfzigtausend), für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 (fünf) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und die Strafe des Wertersatzes auf 640.000 S (in Worten: sechshundertvierzigtausend), für den Fall der Uneinbringlichkeit 7 (sieben) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, sowie beim Angeklagten Johann P*** die Geldstrafe auf 120.000 S (in Worten: einhundertzwanzigtausend), für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 1/2 (zweieinhalb) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, erhöht. Auf diese Entscheidung werden mit ihren Berufungen der Angeklagte Marian S***, soweit er damit eine Herabsetzung der Geld- und Wertersatzstrafe anstrebt, sowie der Angeklagte Johann P***, soweit er damit eine Herabsetzung der Geldstrafe anstrebt, verwiesen.
III. Im übrigen wird den Berufungen der Angeklagten Marian S*** und Johann P*** sowie des Zollamtes Linz nicht Folge gegeben.römisch drei. Im übrigen wird den Berufungen der Angeklagten Marian S*** und Johann P*** sowie des Zollamtes Linz nicht Folge gegeben.
IV. Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten die Kosten des sie betreffenden Rechtsmittelverfahrens zur Last.römisch vier. Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen den Angeklagten die Kosten des sie betreffenden Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Marian S***, Johann P*** und Josef U*** wurden des Finanzvergehens des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit a und b FinStrG, zum Teil als Beteiligte nach § 11 (zweiter bzw dritter Fall) FinStrG schuldig erkannt. Gegenstand dieses Schuldspruchs sind insgesamt 8 Schmuggelfahrten im Zeitraum vom 6.Oktober bis 22.Dezember 1986, bei welchen in präparierten Treibstofftanks von LKW-Zügen insgesamt 2.125 kg Silber, worauf Eingangsabgaben von 431.375 S entfielen, aus Polen über die CSSR nach Österreich gebracht worden ist. Den Angeklagten S*** und U*** wird eine Beteiligung an sämtlichen Schmuggeltransporten, demnach mit einem strafbestimmenden Abgabenbetrag von je 431.375 S (jeweils für die Gesamtmenge von 2.125 kg Silber) zum Vorwurf gemacht. Dem Angeklagten P*** liegt eine Beteiligung an 4 Schmuggelfahrten mit einem strafbestimmenden Abgabenbetrag von 197.975 S (für 975 kg Silber) zur Last. Außerdem waren am Schmuggel noch der Mitangeklagte Gerhard M***, der kein Rechtsmittel ergriffen hat, mit 2 Fahrten (Abgabenbetrag 60.900 S für 300 kg Silber) und der abgesondert verurteilte Werner H*** mit 5 Fahrten (Abgabenbetrag 395.850 S für 1.950 kg Silber) beteiligt.Marian S***, Johann P*** und Josef U*** wurden des Finanzvergehens des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a und b FinStrG, zum Teil als Beteiligte nach Paragraph 11, (zweiter bzw dritter Fall) FinStrG schuldig erkannt. Gegenstand dieses Schuldspruchs sind insgesamt 8 Schmuggelfahrten im Zeitraum vom 6.Oktober bis 22.Dezember 1986, bei welchen in präparierten Treibstofftanks von LKW-Zügen insgesamt 2.125 kg Silber, worauf Eingangsabgaben von 431.375 S entfielen, aus Polen über die CSSR nach Österreich gebracht worden ist. Den Angeklagten S*** und U*** wird eine Beteiligung an sämtlichen Schmuggeltransporten, demnach mit einem strafbestimmenden Abgabenbetrag von je 431.375 S (jeweils für die Gesamtmenge von 2.125 kg Silber) zum Vorwurf gemacht. Dem Angeklagten P*** liegt eine Beteiligung an 4 Schmuggelfahrten mit einem strafbestimmenden Abgabenbetrag von 197.975 S (für 975 kg Silber) zur Last. Außerdem waren am Schmuggel noch der Mitangeklagte Gerhard M***, der kein Rechtsmittel ergriffen hat, mit 2 Fahrten (Abgabenbetrag 60.900 S für 300 kg Silber) und der abgesondert verurteilte Werner H*** mit 5 Fahrten (Abgabenbetrag 395.850 S für 1.950 kg Silber) beteiligt.
Die gegen diesen Schuldspruch erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten S*** und P*** sowie die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten U***, diese allerdings nur, soweit sie nicht gegen den Schuldspruch laut Punkt 3/a des Urteilssatzes gerichtet war, wurden bereits mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 22. November 1989, GZ 14 Os 114/89-7, bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückgewiesen.
Gegenstand des Gerichtstages waren daher nur mehr der noch unerledigte Teil der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten U*** (Punkt 3/a) und die Berufungen der Angeklagten S***, P*** und U*** sowie des Zollamtes Linz (in Ansehung der drei Genannten).
Rechtliche Beurteilung
Zur Nichtigkeitsbeschwerde:
Zu Punkt 3/a des Urteilssatzes wurde der Angeklagte U*** schuldig erkannt, den deshalb (zu 1/a des Urteilssatzes) gleichzeitig abgeurteilten Mitangeklagten Gerhard M*** zu einer Schmuggelfahrt am 5.Dezember 1986 bestimmt zu haben, bei der 100 kg Silber, worauf Eingangsabgaben von 20.300 S entfielen, dem Zollverfahren entzogen wurde.
Insoweit stützt der Angeklagte U*** seine Nichtigkeitsbeschwerde auf die Gründe der Z 5 und 8 des § 281 Abs. 1 StPO.Insoweit stützt der Angeklagte U*** seine Nichtigkeitsbeschwerde auf die Gründe der Ziffer 5 und 8 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO.
Schon der Vorwurf der Anklageüberschreitung (Z 8) ist berechtigt. Weder die (getrennt erhobene) schriftliche Anklage gegen ihn vom 13.Februar 1989 (ON 73/II) noch die mündlichen Ausdehnungs- und Modifikationserklärungen des Staatsanwaltes in der Hauptverhandlung vom 18.Mai 1989 (S 359, 360/II) waren auf die Beteiligung an einer Schmuggelfahrt des Gerhard M*** am 5. Dezember 1986 gerichtet. In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer zwar vorgeworfen, sich an einer Schmuggelfahrt des Johann P*** mit gleichem Datum beteiligt zu haben, doch ergibt sich aus der Anklagemodifizierung in der Hauptverhandlung (S 360/II), wonach diese Fahrt allenfalls erst am 16.Dezember 1986 stattgefunden haben soll und lediglich 50 kg Silber betraf, daß dieser Vorwurf sich nicht auf die in Rede stehende Schmuggelfahrt des Gerhard M*** bezogen hat. Auch sonst nicht - insbesondere auch nicht aus den (undifferenzierten) Freisprüchen - lassen sich Anhaltspunkte dafür gewinnen, daß der angefochtene Schuldspruch (3/a) bloß in Abänderung unwesentlicher Tatmodalitäten oder Begleitumstände, aber unter Wahrung der Tatidentität mit einem bestimmten Anklagefaktum (§ 262 StPO) ergangen wäre. Ohne auf das weitere Beschwerdevorbringen (Z 5) einzugehen, war daher der in Überschreitung der Anklage (§ 267 StPO) gefällte Schuldspruch zu beseitigen (vgl Mayerhofer-Rieder, StPO2, E 14 zu § 288) und demgemäß auch der den Angeklagten U*** betreffende Strafausspruch aufzuheben.Schon der Vorwurf der Anklageüberschreitung (Ziffer 8,) ist berechtigt. Weder die (getrennt erhobene) schriftliche Anklage gegen ihn vom 13.Februar 1989 (ON 73/II) noch die mündlichen Ausdehnungs- und Modifikationserklärungen des Staatsanwaltes in der Hauptverhandlung vom 18.Mai 1989 (S 359, 360/II) waren auf die Beteiligung an einer Schmuggelfahrt des Gerhard M*** am 5. Dezember 1986 gerichtet. In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer zwar vorgeworfen, sich an einer Schmuggelfahrt des Johann P*** mit gleichem Datum beteiligt zu haben, doch ergibt sich aus der Anklagemodifizierung in der Hauptverhandlung (S 360/II), wonach diese Fahrt allenfalls erst am 16.Dezember 1986 stattgefunden haben soll und lediglich 50 kg Silber betraf, daß dieser Vorwurf sich nicht auf die in Rede stehende Schmuggelfahrt des Gerhard M*** bezogen hat. Auch sonst nicht - insbesondere auch nicht aus den (undifferenzierten) Freisprüchen - lassen sich Anhaltspunkte dafür gewinnen, daß der angefochtene Schuldspruch (3/a) bloß in Abänderung unwesentlicher Tatmodalitäten oder Begleitumstände, aber unter Wahrung der Tatidentität mit einem bestimmten Anklagefaktum (Paragraph 262, StPO) ergangen wäre. Ohne auf das weitere Beschwerdevorbringen (Ziffer 5,) einzugehen, war daher der in Überschreitung der Anklage (Paragraph 267, StPO) gefällte Schuldspruch zu beseitigen vergleiche Mayerhofer-Rieder, StPO2, E 14 zu Paragraph 288,) und demgemäß auch der den Angeklagten U*** betreffende Strafausspruch aufzuheben.
Zur Strafneubemessung:
Bei der damit notwendig gewordenen Strafneubemessung war die zweifache Qualifikation nach § 38 Abs. 1 FinStrG und die führende Beteiligung U*** im Rahmen der Bande erschwerend, wobei allerdings - entgegen dem Berufungsvorbringen des Zollamtes - der Fortsetzung des Finanzvergehens durch einen längeren Zeitraum kein besonderes Gewicht beizumessen war (vgl LSK 1978/70, 1977/21, 1975/211). Als mildernd wurde der bisher ordentliche Lebenswandel berücksichtigt. Ausgehend von dem von diesem Angeklagten zu vertretenden Abgabenbetrag von (nunmehr) 411.075 S (431.375 S minus 20.300 S) für 2.025 kg Silber (2.125 kg minus 100 kg) ist eine Geldstrafe von 330.000 S, an deren Stelle für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Monaten tritt, angemessen (§ 23 Abs. 1 bis Abs. 3 FinStrG).Bei der damit notwendig gewordenen Strafneubemessung war die zweifache Qualifikation nach Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG und die führende Beteiligung U*** im Rahmen der Bande erschwerend, wobei allerdings - entgegen dem Berufungsvorbringen des Zollamtes - der Fortsetzung des Finanzvergehens durch einen längeren Zeitraum kein besonderes Gewicht beizumessen war vergleiche LSK 1978/70, 1977/21, 1975/211). Als mildernd wurde der bisher ordentliche Lebenswandel berücksichtigt. Ausgehend von dem von diesem Angeklagten zu vertretenden Abgabenbetrag von (nunmehr) 411.075 S (431.375 S minus 20.300 S) für 2.025 kg Silber (2.125 kg minus 100 kg) ist eine Geldstrafe von 330.000 S, an deren Stelle für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Monaten tritt, angemessen (Paragraph 23, Absatz eins bis Absatz 3, FinStrG).
Daneben war auf eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu erkennen, weil dies wegen der führenden Beteiligung des Angeklagten an einem organisierten Schmuggel dieses Ausmaßes erforderlich ist, um ihn von weiteren Finanzvergehen abzuhalten und der Begehung von Finanzvergehen durch andere entgegenzuwirken (§ 15 Abs. 2 FinStrG). Diese Strafe war schon wegen des Verschlimmerungsverbotes (§ 290 Abs. 2 StPO) für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachzusehen. Anstelle des unvollziehbaren Verfalls des geschmuggelten und nicht mehr greifbaren Silbers war überdies auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen (§ 19 Abs. 1 lit a FinStrG), wobei zunächst durch einen Günstigkeitsvergleich zu prüfen war, ob sich diese nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, oder nach den seit dem 1. August 1988 in Kraft stehenden Wertersatzbestimmungen des § 19 FinStrG in der Fassung der Finanzstrafgesetznovelle 1988, BGBl 1988/414, richtet (§ 4 Abs. 2 FinStrG).Daneben war auf eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu erkennen, weil dies wegen der führenden Beteiligung des Angeklagten an einem organisierten Schmuggel dieses Ausmaßes erforderlich ist, um ihn von weiteren Finanzvergehen abzuhalten und der Begehung von Finanzvergehen durch andere entgegenzuwirken (Paragraph 15, Absatz 2, FinStrG). Diese Strafe war schon wegen des Verschlimmerungsverbotes (Paragraph 290, Absatz 2, StPO) für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachzusehen. Anstelle des unvollziehbaren Verfalls des geschmuggelten und nicht mehr greifbaren Silbers war überdies auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen (Paragraph 19, Absatz eins, Litera a, FinStrG), wobei zunächst durch einen Günstigkeitsvergleich zu prüfen war, ob sich diese nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, oder nach den seit dem 1. August 1988 in Kraft stehenden Wertersatzbestimmungen des Paragraph 19, FinStrG in der Fassung der Finanzstrafgesetznovelle 1988, BGBl 1988/414, richtet (Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG).
Zur Rechtslage vor der Finanzstrafgesetznovelle 1988 (und zwar schon seit der Finanzstrafgesetznovelle 1975) hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß bei der Verhängung von Geld- und Wertersatzstrafen einheitlich die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung anzuwenden sind, es sich bei diesen Strafen somit um kommensurable, d.h. mit gleichem Maß meßbare Unrechtsfolgen handelt (SSt 49/50, 51/7, 52/56, EvBl 1987/128). Zuletzt wurde dies dahin präzisiert, daß die Wertersatzstrafe keine absolute, durch die Höhe des Werts der Gegenstände, an welchen ein Verfall unvollziehbar ist, fest bestimmte Strafe ist, vielmehr lediglich die Strafobergrenze mit dem gemeinen Wert limitiert wird, die tatsächliche Höhe sich aber an den allgemeinen Grundsätzen der Strafbemessung orientiert (13 Os 136/87, zit bei Sommergruber-Reger E 3 zu § 19 Abs. 6 FinStrG). Diese, von der Deklarierung des Wertersatzes als Strafe (durch die Novelle 1975) ausgehende Auffassung liegt im Rahmen zulässiger grammatikalischer Interpretation, weil nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 4 FinStrG aF sich das Gebot der Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung auf das Prädikat "auferlegen" bezieht, die Bestimmung daher in dem Sinn zu lesen ist, daß der Wertersatz "allenZur Rechtslage vor der Finanzstrafgesetznovelle 1988 (und zwar schon seit der Finanzstrafgesetznovelle 1975) hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß bei der Verhängung von Geld- und Wertersatzstrafen einheitlich die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung anzuwenden sind, es sich bei diesen Strafen somit um kommensurable, d.h. mit gleichem Maß meßbare Unrechtsfolgen handelt (SSt 49/50, 51/7, 52/56, EvBl 1987/128). Zuletzt wurde dies dahin präzisiert, daß die Wertersatzstrafe keine absolute, durch die Höhe des Werts der Gegenstände, an welchen ein Verfall unvollziehbar ist, fest bestimmte Strafe ist, vielmehr lediglich die Strafobergrenze mit dem gemeinen Wert limitiert wird, die tatsächliche Höhe sich aber an den allgemeinen Grundsätzen der Strafbemessung orientiert (13 Os 136/87, zit bei Sommergruber-Reger E 3 zu Paragraph 19, Absatz 6, FinStrG). Diese, von der Deklarierung des Wertersatzes als Strafe (durch die Novelle 1975) ausgehende Auffassung liegt im Rahmen zulässiger grammatikalischer Interpretation, weil nach dem Wortlaut des Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF sich das Gebot der Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung auf das Prädikat "auferlegen" bezieht, die Bestimmung daher in dem Sinn zu lesen ist, daß der Wertersatz "allen
Personen ... unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23) ... aufzuerlegen ist". Zu diesen ("allen")Personen ... unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (Paragraph 23,) ... aufzuerlegen ist". Zu diesen ("allen")
Personen gehört auch der Alleintäter, dessen Anteil am Wertersatz eben 100 % beträgt, sodaß das Wort "anteilsmäßig" ihn von dieser Regelung nicht ausschließt (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anm 13 zu § 19 FinStrG).Personen gehört auch der Alleintäter, dessen Anteil am Wertersatz eben 100 % beträgt, sodaß das Wort "anteilsmäßig" ihn von dieser Regelung nicht ausschließt (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anmerkung 13 zu Paragraph 19, FinStrG).
Auch nach der Finanzstrafgesetznovelle 1988 ist bei Bemessung der Wertersatzstrafe vom Wertersatz im Sinn des § 19 Abs. 3 FinStrG als rechnerische Gesamtgröße in bezug auf ein bestimmtes Finanzvergehen auszugehen, deren Höhe dem gemeinen Wert entspricht, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten. Gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG nF ist dieser Wertersatz - vorbehaltlich der Mißverhältnisregel nach § 19 Abs. 5 FinStrG nF - allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen. Ist darnach der Wertersatz aufzuteilen, so sind gemäß § 19 Abs. 6 FinStrG nF hiefür (dh bei der Aufteilung auf mehrere Personen) die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 FinStrG) anzuwenden, also die Erschwerungs- und Milderungsgründe (§ 23 Abs. 1 und Abs. 2 FinStrG iVm §§ 32 bis 35 StGB) sowie die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters (§ 23 Abs. 3 FinStrG) zu berücksichtigen. Dies kann zwar nach der besonderen Lagerung des Falles dazu führen, daß einzelne Täter, sonstige Tatbeteiligte oder Hehler überhaupt nicht zum Wertersatz herangezogen werden (so schon EvBl 1971/327; vgl auch 12 Os 9,10/74 und 10 Os 91/77), ohne daß es der Anwendung der Mißverhältnisregel bedürfte. Immer ist jedoch bei dieser Aufteilung zu beachten, daß die (nach Strafbemessungsgrundsätzen) ermittelten Wertersatzanteile zusammen wieder 100 % des Gesamtwertersatzes (§ 19 Abs. 3 FinStrG) ergeben müssen, weil dieser durch den gemeinen Wert der Verfallsgegenstände eindeutig determiniert und daher absolut bestimmt ist (idS auch RZ 1981/45 = 10 Os 151/80 verst Senat, Abschnitt II, Punkt 2.3.7.1; 10 Os 16/83, 12 Os 35/84, 12 Os 48/86, 9 Os 23/86 ua). Dies wird durch den Wortlaut des § 19 Abs. 6 FinStrG nF unterstrichen, weil dem Gericht darnach eben nur für die Aufteilung des Wertersatzes (auf mehrere Personen) ein Ermessensspielraum eingeräumt ist. Teile eines Ganzen müssen aber, nach welchen Grundsätzen auch immer sie berechnet werden, in ihrer Summe denknotwendig wieder das Ganze ergeben. Daraus folgt auch, daß in diesem Stadium der Berechnung die anteilsmindernde Berücksichtigung eines Umstandes zu Gunsten eines Tatbeteiligten oder Hehlers sich notwendigerweise für die anderen anteilserhöhend auswirkt, was zu einer gewissen Beschränkung des Ermessensspielraumes führt, weil jeweils auch die Angemessenheit der übrigen Wertersatzanteile im Auge zu behalten ist.Auch nach der Finanzstrafgesetznovelle 1988 ist bei Bemessung der Wertersatzstrafe vom Wertersatz im Sinn des Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG als rechnerische Gesamtgröße in bezug auf ein bestimmtes Finanzvergehen auszugehen, deren Höhe dem gemeinen Wert entspricht, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten. Gemäß Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG nF ist dieser Wertersatz - vorbehaltlich der Mißverhältnisregel nach Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG nF - allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen. Ist darnach der Wertersatz aufzuteilen, so sind gemäß Paragraph 19, Absatz 6, FinStrG nF hiefür (dh bei der Aufteilung auf mehrere Personen) die Grundsätze der Strafbemessung (Paragraph 23, FinStrG) anzuwenden, also die Erschwerungs- und Milderungsgründe (Paragraph 23, Absatz eins und Absatz 2, FinStrG in Verbindung mit Paragraphen 32 bis 35 StGB) sowie die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters (Paragraph 23, Absatz 3, FinStrG) zu berücksichtigen. Dies kann zwar nach der besonderen Lagerung des Falles dazu führen, daß einzelne Täter, sonstige Tatbeteiligte oder Hehler überhaupt nicht zum Wertersatz herangezogen werden (so schon EvBl 1971/327; vergleiche auch 12 Os 9,10/74 und 10 Os 91/77), ohne daß es der Anwendung der Mißverhältnisregel bedürfte. Immer ist jedoch bei dieser Aufteilung zu beachten, daß die (nach Strafbemessungsgrundsätzen) ermittelten Wertersatzanteile zusammen wieder 100 % des Gesamtwertersatzes (Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG) ergeben müssen, weil dieser durch den gemeinen Wert der Verfallsgegenstände eindeutig determiniert und daher absolut bestimmt ist (idS auch RZ 1981/45 = 10 Os 151/80 verst Senat, Abschnitt römisch zwei, Punkt 2.3.7.1; 10 Os 16/83, 12 Os 35/84, 12 Os 48/86, 9 Os 23/86 ua). Dies wird durch den Wortlaut des Paragraph 19, Absatz 6, FinStrG nF unterstrichen, weil dem Gericht darnach eben nur für die Aufteilung des Wertersatzes (auf mehrere Personen) ein Ermessensspielraum eingeräumt ist. Teile eines Ganzen müssen aber, nach welchen Grundsätzen auch immer sie berechnet werden, in ihrer Summe denknotwendig wieder das Ganze ergeben. Daraus folgt auch, daß in diesem Stadium der Berechnung die anteilsmindernde Berücksichtigung eines Umstandes zu Gunsten eines Tatbeteiligten oder Hehlers sich notwendigerweise für die anderen anteilserhöhend auswirkt, was zu einer gewissen Beschränkung des Ermessensspielraumes führt, weil jeweils auch die Angemessenheit der übrigen Wertersatzanteile im Auge zu behalten ist.
Bei der Bemessung der Wertersatzstrafe über einen Alleintäter ist zunächst gleichfalls die nach § 19 Abs. 3 FinStrG zu ermittelnde absolute Höhe des Wertersatzes maßgebend. Da aber eine Aufteilung des ihn allein treffenden Wertersatzes auf andere Personen nicht in Betracht kommt, ist für die Anwendung von Grundsätzen der Strafbemessung gemäß § 19 Abs. 6 FinStrG nF in diesem Stadium der Berechnung einer dem Alleintäter aufzuerlegenden Wertersatzstrafe kein Raum. Bei ihm kommt nur in Mißverhältnisfällen (§ 19 Abs. 5 FinStrG nF) eine Bemessung der Wertersatzstrafe nach den Grundsätzen der Strafbemessung in Betracht, andernfalls ist dem Alleintäter der Wertersatz in der vollen Höhe (§ 19 Abs. 3 FinStrG) als Wertersatzstrafe aufzuerlegen.Bei der Bemessung der Wertersatzstrafe über einen Alleintäter ist zunächst gleichfalls die nach Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG zu ermittelnde absolute Höhe des Wertersatzes maßgebend. Da aber eine Aufteilung des ihn allein treffenden Wertersatzes auf andere Personen nicht in Betracht kommt, ist für die Anwendung von Grundsätzen der Strafbemessung gemäß Paragraph 19, Absatz 6, FinStrG nF in diesem Stadium der Berechnung einer dem Alleintäter aufzuerlegenden Wertersatzstrafe kein Raum. Bei ihm kommt nur in Mißverhältnisfällen (Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG nF) eine Bemessung der Wertersatzstrafe nach den Grundsätzen der Strafbemessung in Betracht, andernfalls ist dem Alleintäter der Wertersatz in der vollen Höhe (Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG) als Wertersatzstrafe aufzuerlegen.
Infolge der eben dargelegten Neufassung der Wertersatzbestimmungen kann daher von einer grundsätzlichen Kommensurabilität von Geld- und Wertersatzstrafen, wie sie im Wege der Auslegung für das frühere Recht angenommen worden ist (insb 13 Os 136/87), nicht mehr die Rede sein (vgl Abschnitt IV des Erlasses des BMF vom 8.Juli 1988 betreffend die Neufassung der Verfalls- und Wertersatzbestimmungen, abgedruckt bei Harbich, FinStrG3, MTA 286). Der zur Begründung der Gegenposition bei Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anm 13 zu § 19 FinStrG vertretenen Auffassung zuwider ist nämlich der Wortlaut des § 19 Abs. 4 FinStrG aF von der Finanzstrafgesetznovelle 1988 im maßgebenden Bereich nicht unverändert übernommen worden, weil das Gebot der Anwendung der Grundsätze der Strafbemessung jetzt nicht mehr in § 19 Abs. 4 (nF), sondern in § 19 Abs. 6 (erster Fall) FinStrG (nF) normiert wird und sich hier auf die Worte "ist aufzuteilen" bezieht. Darnach kommen die Strafbemessungsgrundsätze eben nur mehr bei der Aufteilung des Gesamtwertersatzes auf mehrere Personen - und darüber hinaus auch im Rahmen der noch zu erörternden Mißverhältnisregel (§ 19 Abs. 5 und Abs. 6 zweiter Fall FinStrG) - zum Tragen. Sie können daher nach dem klaren Wortlaut der Neuregelung nicht mehr als allgemeine Kriterien für die Bemessung von Wertersatzstrafen schlechthin angesehen werden, sondern sind nur im erwähnten Teilbereich maßgebend. Die in Rede stehende (extensive) Interpretation des § 19 Abs. 4 FinStrG aF, die einer gerechteren Anpassung der Wertersatzstrafen an das Strafbedürfnis im Einzelfall diente (vgl Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anm 9 zu § 19 FinStrG), kann darnach für die neue Rechtslage nicht mehr aufrechterhalten werden; sie ist in Ansehung ihrer kriminalpolitischen Zielsetzung aber auch entbehrlich, weil mit § 19 Abs. 5 FinStrG nF ohnedies eine allgemeine Mißverhältnisregel geschaffen worden ist, die es ermöglicht, von der Auferlegung eines Wertersatzes oder Wertersatzanteils ganz oder teilweise abzusehen, sofern dieser zur (in erster Linie am strafbestimmenden Wertbetrag zu messenden) Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf (wie er sich namentlich aus den allgemeinen und besonderen Strafbemessungsgründen ergibt) außer Verhältnis steht. Die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters (§ 23 Abs. 3 FinStrG) sind bei Beurteilung der Verhältnismäßigkeit allerdings nur insofern zu berücksichtigen, als sie zugleich die Schuld des Täters (§ 23 Abs. 1 FinStrG) beeinflussen (arg "Vorwurf"). Ist ein solches Mißverhältnis gegeben, so ist zwingend von der Auferlegung des Wertersatzes oder des Wertersatzanteils ganz oder teilweise abzusehen, wobei für den Umfang des Absehens abermals die Grundsätze der Strafbemessung maßgebend sind (§ 19 Abs. 6 zweiter Fall FinStrG). In diesem Fall bewirkt aber die Ermäßigung für einen Tatbeteiligten oder Hehler für die anderen keine entsprechende Erhöhung, weil bei diesem Bemessungsvorgang kein Wertersatzanteil (in Relation zu einem bestimmten Ganzen) zu ermitteln ist, sondern eine festgestellte Unverhältnismäßigkeit nach individuellen Maßstäben ausgeglichen werden soll. Dies folgt auch daraus, daß die Mißverhältnisregel gleichermaßen bei Alleintäterschaft anzuwenden ist, dort aber eine solche Erhöhung anderer Anteile begrifflich nicht in Betracht kommt. Wird hingegen ein solches Mißverhältnis verneint, so ist der Wertersatz einem Alleintäter ohne Rücksicht auf Strafbemessungsgrundsätze in der vollen Höhe (§ 19 Abs. 3 FinStrG), mehreren Tätern aber der für sie ohnedies nach Strafbemessungsgrundsätzen berechnete Wertersatzanteil (§ 19 Abs. 4 und Abs. 6 FinStrG) ungeschmälert, also ohne daß noch ein weiterer Ermessensspielraum zur Verfügung stünde, aufzuerlegen (vgl Harbich, FinStrG3, MTA Anm 4 zu § 19).Infolge der eben dargelegten Neufassung der Wertersatzbestimmungen kann daher von einer grundsätzlichen Kommensurabilität von Geld- und Wertersatzstrafen, wie sie im Wege der Auslegung für das frühere Recht angenommen worden ist (insb 13 Os 136/87), nicht mehr die Rede sein vergleiche Abschnitt römisch vier des Erlasses des BMF vom 8.Juli 1988 betreffend die Neufassung der Verfalls- und Wertersatzbestimmungen, abgedruckt bei Harbich, FinStrG3, MTA 286). Der zur Begründung der Gegenposition bei Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anmerkung 13 zu Paragraph 19, FinStrG vertretenen Auffassung zuwider ist nämlich der Wortlaut des Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF von der Finanzstrafgesetznovelle 1988 im maßgebenden Bereich nicht unverändert übernommen worden, weil das Gebot der Anwendung der Grundsätze der Strafbemessung jetzt nicht mehr in Paragraph 19, Absatz 4, (nF), sondern in Paragraph 19, Absatz 6, (erster Fall) FinStrG (nF) normiert wird und sich hier auf die Worte "ist aufzuteilen" bezieht. Darnach kommen die Strafbemessungsgrundsätze eben nur mehr bei der Aufteilung des Gesamtwertersatzes auf mehrere Personen - und darüber hinaus auch im Rahmen der noch zu erörternden Mißverhältnisregel (Paragraph 19, Absatz 5 und Absatz 6, zweiter Fall FinStrG) - zum Tragen. Sie können daher nach dem klaren Wortlaut der Neuregelung nicht mehr als allgemeine Kriterien für die Bemessung von Wertersatzstrafen schlechthin angesehen werden, sondern sind nur im erwähnten Teilbereich maßgebend. Die in Rede stehende (extensive) Interpretation des Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF, die einer gerechteren Anpassung der Wertersatzstrafen an das Strafbedürfnis im Einzelfall diente vergleiche Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anmerkung 9 zu Paragraph 19, FinStrG), kann darnach für die neue Rechtslage nicht mehr aufrechterhalten werden; sie ist in Ansehung ihrer kriminalpolitischen Zielsetzung aber auch entbehrlich, weil mit Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG nF ohnedies eine allgemeine Mißverhältnisregel geschaffen worden ist, die es ermöglicht, von der Auferlegung eines Wertersatzes oder Wertersatzanteils ganz oder teilweise abzusehen, sofern dieser zur (in erster Linie am strafbestimmenden Wertbetrag zu messenden) Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf (wie er sich namentlich aus den allgemeinen und besonderen Strafbemessungsgründen ergibt) außer Verhältnis steht. Die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters (Paragraph 23, Absatz 3, FinStrG) sind bei Beurteilung der Verhältnismäßigkeit allerdings nur insofern zu berücksichtigen, als sie zugleich die Schuld des Täters (Paragraph 23, Absatz eins, FinStrG) beeinflussen (arg "Vorwurf"). Ist ein solches Mißverhältnis gegeben, so ist zwingend von der Auferlegung des Wertersatzes oder des Wertersatzanteils ganz oder teilweise abzusehen, wobei für den Umfang des Absehens abermals die Grundsätze der Strafbemessung maßgebend sind (Paragraph 19, Absatz 6, zweiter Fall FinStrG). In diesem Fall bewirkt aber die Ermäßigung für einen Tatbeteiligten oder Hehler für die anderen keine entsprechende Erhöhung, weil bei diesem Bemessungsvorgang kein Wertersatzanteil (in Relation zu einem bestimmten Ganzen) zu ermitteln ist, sondern eine festgestellte Unverhältnismäßigkeit nach individuellen Maßstäben ausgeglichen werden soll. Dies folgt auch daraus, daß die Mißverhältnisregel gleichermaßen bei Alleintäterschaft anzuwenden ist, dort aber eine solche Erhöhung anderer Anteile begrifflich nicht in Betracht kommt. Wird hingegen ein solches Mißverhältnis verneint, so ist der Wertersatz einem Alleintäter ohne Rücksicht auf Strafbemessungsgrundsätze in der vollen Höhe (Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG), mehreren Tätern aber der für sie ohnedies nach Strafbemessungsgrundsätzen berechnete Wertersatzanteil (Paragraph 19, Absatz 4 und Absatz 6, FinStrG) ungeschmälert, also ohne daß noch ein weiterer Ermessensspielraum zur Verfügung stünde, aufzuerlegen vergleiche Harbich, FinStrG3, MTA Anmerkung 4 zu Paragraph 19,).
Somit erweist sich namentlich in den Fällen des § 19 Abs. 1 lit a und b FinstrG die frühere Wertersatzregelung in der Auslegung durch den Obersten Gerichtshof (zuletzt 13 Os 136/87) als die in ihrer Gesamtauswirkung für den Täter günstigere, weil darnach eine Mißverhältnisschranke nicht besteht und das Gericht bei Bemessung der Wertersatzstrafe in seinem Ermessen nach unten dadurch nicht beschränkt ist. Demnach ist hier das zur Zeit der Tat geltende Recht anzuwenden (§ 4 Abs. 2 FinStrG). Der im zitierten Einführungserlaß (Abschnitt V) vertretenen grundsätzlich gegenteiligen Auffassung, die ersichtlich von einer restriktiven Auslegung des § 19 Abs. 4 FinStrG aF im Sinne einer Anwendbarkeit der Strafbemessungsgrundsätze nur bei Aufteilung des Wertersatzes auf Mehrere ausgeht, kann daher nicht beigetreten werden. Bei der demnach gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG aF vorzunehmenden Bemessung der dem Angeklagten Josef U*** aufzuerlegenden Wertersatzstrafe ist wegen der wechselnden Beteiligung an den mehreren Schmuggelfahrten eine dem unterschiedlichen Gewicht des Schuldvorwurfes gegen die Tatbeteiligten gerecht werdende Aufteilung des Wertersatzes im vorliegenden Fall nur durch eine faktenweise Bewertung zu erzielen. In der folgenden schematischen Darstellung werden die zu berücksichtigenden Strafbemessungsgründe (§ 23 Abs. 2 FinStrG) jeweils durch einen dem Obersten Gerichtshof angemessen erscheinenden Prozentanteil an den bei den einzelnen Schmuggeltransporten eingeführten Silbermengen zum Ausdruck gebracht, wobei insbesondere darauf Bedacht genommen wurde, daß die Schuld der Organisatoren S*** und U*** schwerer wiegt als die der beteiligten Frachtführer M***, P*** undSomit erweist sich namentlich in den Fällen des Paragraph 19, Absatz eins, Litera a und b FinstrG die frühere Wertersatzregelung in der Auslegung durch den Obersten Gerichtshof (zuletzt 13 Os 136/87) als die in ihrer Gesamtauswirkung für den Täter günstigere, weil darnach eine Mißverhältnisschranke nicht besteht und das Gericht bei Bemessung der Wertersatzstrafe in seinem Ermessen nach unten dadurch nicht beschränkt ist. Demnach ist hier das zur Zeit der Tat geltende Recht anzuwenden (Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG). Der im zitierten Einführungserlaß (Abschnitt römisch fünf) vertretenen grundsätzlich gegenteiligen Auffassung, die ersichtlich von einer restriktiven Auslegung des Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF im Sinne einer Anwendbarkeit der Strafbemessungsgrundsätze nur bei Aufteilung des Wertersatzes auf Mehrere ausgeht, kann daher nicht beigetreten werden. Bei der demnach gemäß Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF vorzunehmenden Bemessung der dem Angeklagten Josef U*** aufzuerlegenden Wertersatzstrafe ist wegen der wechselnden Beteiligung an den mehreren Schmuggelfahrten eine dem unterschiedlichen Gewicht des Schuldvorwurfes gegen die Tatbeteiligten gerecht werdende Aufteilung des Wertersatzes im vorliegenden Fall nur durch eine faktenweise Bewertung zu erzielen. In der folgenden schematischen Darstellung werden die zu berücksichtigenden Strafbemessungsgründe (Paragraph 23, Absatz 2, FinStrG) jeweils durch einen dem Obersten Gerichtshof angemessen erscheinenden Prozentanteil an den bei den einzelnen Schmuggeltransporten eingeführten Silbermengen zum Ausdruck gebracht, wobei insbesondere darauf Bedacht genommen wurde, daß die Schuld der Organisatoren S*** und U*** schwerer wiegt als die der beteiligten Frachtführer M***, P*** und
H***. Unterschiede in den persönlichen Verhältnissen oder der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit namentlich im Hinblick auf den aus dem Finanzvergehen gezogenen Nutzen sind den Akten nicht mit Sicherheit zu entnehmen, zumal die Transporteure jeweils 50.000 S pro Fahrt erhielten (US 12, 13, 18, 19). Bei der Aufteilung des Wertersatzes waren daher solche Umstände (§ 23 Abs. 3 FinStrG) vorerst nicht zu berücksichtigen. Als gemeiner Wert wurde der vom Erstgericht richtig (auch unter Hinzurechnung der Handelsspanne) angenommene Betrag von 1.400 S/kg Silber (vgl US 22 iVm S 360/II - die Bezeichnung "Zollwert" auf US 33 beruht lediglich auf einer verfehlten Wortwahl ohne inhaltliche Bedeutung) zugrunde gelegt.H***. Unterschiede in den persönlichen Verhältnissen oder der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit namentlich im Hinblick auf den aus dem Finanzvergehen gezogenen Nutzen sind den Akten nicht mit Sicherheit zu entnehmen, zumal die Transporteure jeweils 50.000 S pro Fahrt erhielten (US 12, 13, 18, 19). Bei der Aufteilung des Wertersatzes waren daher solche Umstände (Paragraph 23, Absatz 3, FinStrG) vorerst nicht zu berücksichtigen. Als gemeiner Wert wurde der vom Erstgericht richtig (auch unter Hinzurechnung der Handelsspanne) angenommene Betrag von 1.400 S/kg Silber vergleiche US 22 in Verbindung mit S 360/II - die Bezeichnung "Zollwert" auf US 33 beruht lediglich auf einer verfehlten Wortwahl ohne inhaltliche Bedeutung) zugrunde gelegt.
Somit errechnen sich die einzelnen Teilpositionen wie folgt:
1. Fahrt 600 kg Silber H***:20 % = 168.000 S
(6.Oktober 1986) P***: 20 % = 168.000 S
S***: 30 % = 252.000 S
U***: 30 % = 252.000 S
2. Fahrt 400 kg Silber H***:30 % = 168.000 S
(23.Oktober 1986) S***: 35 % = 196.000 S
U***: 35 % = 196.000 S
3. Fahrt 50 kg Silber P***: 30 % = 21.000 S
(14.November 1986) S***: 35 % = 24.500 S
U***: 35 % = 24.000 S
4. Fahrt 450 kg Silber H***:30 % = 189.000 S
(28.November 1986) S***: 35 % = 220.500 S
U***: 35 % = 220.500 S
5. Fahrt 25 kg Silber P***: 30 % = 10.500 S
(Ende November 1986) S***: 35 % = 12.250 S
U***: 35 % = 12.250 S
6. Fahrt 200 kg Silber H***:20 % = 56.000 S
(Ende November/ M***: 20 % = 56.000 S
Anfang Dezember 1986) S***: 30 % = 84.000 S
U***: 30 % = 84.000 S
7. Fahrt 100 kg Silber M***: 30 % = 42.000 S
(5.Dezember 1986) S***: 35 % = 49.000 S
+) U***: 35 % = 49.000 S
8. Fahrt 300 kg Silber H***:20 % = 84.000 S
(22.Dezember 1986) P***: 20 % = 84.000 S
S***: 30 % = 126.000 S
U***: 30 % = 126.000 S
+) Dieser Betrag ist dem Angeklagten U***
nicht anzurechnen, da dieses Faktum (3/a) aus dem Schuldspruch ausgeschieden wurde. Da U*** daran jedoch jedenfalls beteiligt war, wenngleich er mangels Anklage hiefür nicht verurteilt werden durfte, konnte der Betrag nicht auf den Wertersatzanteil der anderen Beteiligten überwälzt werden.
Aus der Addition der ausgeworfenen Teilwertersätze ergeben sich für die Tatbeteiligten folgende Wertersatzanteile:
H*** M*** P***
168.000 S 56.000 S 168.000 S
168.000 S 42.000 S 21.000 S
189.000 S 98.000 S 10.500 S
56.000 S 84.000 S
84.000 S 283.500 S
S*** U***
252.000 S 252.000 S
196.000 S 196.000 S
24.500 S 24.500 S
220.500 S 220.500 S
12.250 S 12.250 S
84.000 S 84.000 S
49.000 S 126.000 S
126.000 S 915.250 S
964.250 S
Für den Angeklagten U*** beträgt der Wertersatzanteil somit 915.250 S. Davon waren ihm allerdings mit Rücksicht auf seine persönlichen Verhältnisse und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nur 610.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 7 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) als schuldangemessene Wertersatzstrafe aufzuerlegen.Für den Angeklagten U*** beträgt der Wertersatzanteil somit 915.250 Sitzung Davon waren ihm allerdings mit Rücksicht auf seine persönlichen Verhältnisse und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nur 610.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 7 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) als schuldangemessene Wertersatzstrafe aufzuerlegen.
Auf diese Entscheidung waren der Angeklagten Josef U*** und das Zollamt Linz (in Ansehung des Genannten) mit ihren Berufungen zu verweisen.
Zu den Berufungen:
Bei der Bemessung der Strafen über die Angeklagten S*** und P*** nahm das Schöffengericht jeweils die zweifache Qualifikation nach § 38 Abs. 1 FinStrG als erschwerend und den bisher untadeligen Wandel als mildernd an. Dem Angeklagten P*** hielt es überdies ein (Teil-)Geständnis und seine schlechte finanzielle Lage zugute. Es verhängte über den Angeklagten S*** gemäß §§ 35 Abs. 4, 38 Abs. 1 FinStrG unter Zugrundelegung eines strafbestimmenden Abgabenbetrages von 431.375 S (für 2.125 kg Silber) eine Geldstrafe von 215.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) sowie gemäß §§ 15, 38 Abs. 1 FinStrG eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten, die es gemäß §§ 26 Abs. 1 FinStrG, 43 Abs. 1 StGB für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachsah. Außerdem erkannte es gemäß § 19 Abs. 1 FinStrG auf eine Wertersatzstrafe von 420.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe).Bei der Bemessung der Strafen über die Angeklagten S*** und P*** nahm das Schöffengericht jeweils die zweifache Qualifikation nach Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG als erschwerend und den bisher untadeligen Wandel als mildernd an. Dem Angeklagten P*** hielt es überdies ein (Teil-)Geständnis und seine schlechte finanzielle Lage zugute. Es verhängte über den Angeklagten S*** gemäß Paragraphen 35, Absatz 4, 38, Absatz eins, FinStrG unter Zugrundelegung eines strafbestimmenden Abgabenbetrages von 431.375 S (für 2.125 kg Silber) eine Geldstrafe von 215.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) sowie gemäß Paragraphen 15, 38, Absatz eins, FinStrG eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten, die es gemäß Paragraphen 26, Absatz eins, FinStrG, 43 Absatz eins, StGB für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachsah. Außerdem erkannte es gemäß Paragraph 19, Absatz eins, FinStrG auf eine Wertersatzstrafe von 420.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe).
Über den Angeklagten P*** verhängte das Erstgericht nach den zitierten Vorschriften unter Zugrundelegung eines strafbestimmenden Abgabenbetrages von 197.975 S (für 975 kg Silber) eine Geldstrafe von 98.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 1/2 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) sowie eine Wertersatzstrafe von 190.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 1/2 Monate Ersatzfreiheitsstrafe).
Zur Bemessung der Geldstrafen führte das Erstgericht aus, daß es im Hinblick auf den Umfang der Straftaten (der allerdings schon in der Höhe des strafbestimmenden Abgabenbetrages zum Ausdruck kommt) und unter Berücksichtigung der Strafbemessungsgründe gerechtfertigt sei, das Ausmaß der Geldstrafen jeweils in der Höhe von etwa der Hälfte der durch den Schmuggel dem Fiskus entgangenen Eingangsabgaben festzusetzen.
Die Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe über Marian S*** begründete das Schöffengericht damit, daß dieser Angeklagte gemeinsam mit U*** als Drahtzieher der Schmuggelaffäre anzusehen und die Straftaten nach Art und Umfang von erheblicher krimineller Intensität geprägt seien, was aus spezial- wie generalpräventiver Sicht die Verhängung der zusätzlichen Strafsanktion erfordere.
Für die Bemessung der Wertersatzstrafen errechnete das Schöffengericht zunächst für jeden der Angeklagten M***, S***, P*** und U*** sowie für den abgesondert
verurteilten Werner H*** jene Silbermenge, die der Summe der Teilmengen entspricht, die bei den einzelnen Schmuggelfahrten, an denen sie jeweils beteiligt waren, eingeführt worden sind. Die gewonnenen Werte addierte es und ermittelte hierauf den prozentuellen Anteil jedes Beteiligten an dieser rechnerischen Hilfsgröße (7.475 kg Silber). Sonach ergaben sich folgende Prozentsätze: für M*** 4 %, für P*** 13 %, für S*** und U*** je 28,4 % und für H*** 26 % (= zusammen
99,8 %). Sodann errechnete es auf der Basis des gemeinen Wertes von
1.400 S/kg Silber den Wert der geschmuggelten Gesamtsilbermenge (2.125 kg) mit 2,975.000 S. Aus dieser Summe stellte es nach dem zuvor wiedergegebenen Prozentschlüssel den auf jeden Beteiligten entfallenden Wertersatzanteil fest, legte jedoch den Angeklagten jeweils nur 50 % dieser Beträge als Wertersatzstrafe tatsächlich auf. Dabei stützte es sich - zwar ohne ausdrücklich einen Günstigkeitsvergleich angestellt zu haben, doch im Ergebnis jedenfalls zu Recht (§ 4 Abs. 2 FinStrG) - auf § 19 Abs. 4 FinStrG aF und hielt unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Angeklagten und deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit eine derartige Reduktion für gerechtfertigt.1.400 S/kg Silber den Wert der geschmuggelten Gesamtsilbermenge (2.125 kg) mit 2,975.000 Sitzung Aus dieser Summe stellte es nach dem zuvor wiedergegebenen Prozentschlüssel den auf jeden Beteiligten entfallenden Wertersatzanteil fest, legte jedoch den Angeklagten jeweils nur 50 % dieser Beträge als Wertersatzstrafe tatsächlich auf. Dabei stützte es sich - zwar ohne ausdrücklich einen Günstigkeitsvergleich angestellt zu haben, doch im Ergebnis jedenfalls zu Recht (Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG) - auf Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF und hielt unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Angeklagten und deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit eine derartige Reduktion für gerechtfertigt.
Gegen diese Strafaussprüche richten sich Berufungen der Angeklagten S*** und P*** sowie des Zollamtes Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz. S*** begehrt den Entfall der Freiheitsstrafe, in eventu deren Herabsetzung, sowie eine Ermäßigung der Geld- und Wertersatzstrafe. P*** strebt ebenfalls eine Herabsetzung der Geld- und Wertersatzstrafe an. Das Zollamt hingegen beantragt hinsichtlich beider Angeklagten eine Erhöhung der Geld- und Wertersatzstrafen. Zu letzterem Begehren führt das Zollamt aus, daß es mangels Annahme einer Unverhältnismäßigkeit des Wertersatzes im Sinne des § 19 Abs. 5 FinStrG (nF) an der rechtlichen Grundlage für die vorgenommene Halbierung des Wertersatzes fehle. Darüber hinaus sei bei der Aufteilung des Wertersatzes auf die Angeklagten keine Differenzierung nach Strafbemessungsgrundsätzen vorgenommen worden.Gegen diese Strafaussprüche richten sich Berufungen der Angeklagten S*** und P*** sowie des Zollamtes Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz. S*** begehrt den Entfall der Freiheitsstrafe, in eventu deren Herabsetzung, sowie eine Ermäßigung der Geld- und Wertersatzstrafe. P*** strebt ebenfalls eine Herabsetzung der Geld- und Wertersatzstrafe an. Das Zollamt hingegen beantragt hinsichtlich beider Angeklagten eine Erhöhung der Geld- und Wertersatzstrafen. Zu letzterem Begehren führt das Zollamt aus, daß es mangels Annahme einer Unverhältnismäßigkeit des Wertersatzes im Sinne des Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG (nF) an der rechtlichen Grundlage für die vorgenommene Halbierung des Wertersatzes fehle. Darüber hin
