Index
40/01 Verwaltungsverfahren;Norm
AuslBG §2 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde der J GmbH in K, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in 7100 Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Niederösterreich vom 18. August 2004, Zl. LGS NÖ/RAG/13117/2004, betreffend Zurückweisung eines Feststellungsantrages in einer Angelegenheit nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Eingabe vom 17. April 2003 beantragten die beschwerdeführende GmbH und zwei namentliche genannte slowakische Staatsangehörige die Feststellung, letztere bedürften als Gesellschafterinnen der erstantragstellenden (und nunmehrig beschwerdeführenden) GmbH mangels Zutreffens der Voraussetzung des § 2 Abs. 2 des AuslBG keiner Beschäftigungsbewilligung im Sinne des § 3 Abs. 1 leg. cit. Dieser Antrag wurde damit begründet, die GmbH sei ins Firmenbuch eingetragen und habe ihren Sitz in K, wo das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes ausgeübt werde. Geschäftsführer der Gesellschaft sei J.C. Zweit- und Drittantragstellerinnen (die namentlich bezeichneten slowakischen Staatsangehörigen) hielten vom gesamten Stammkapital der erstantragstellenden Gesellschaft in Höhe von insgesamt EUR 36.400,-- jeweils 50 %, sie hätten die Stammeinlage von jeweils EUR 18.200,-- übernommen und zur Gänze berichtigt. Sie seien damit zu je 50 % an der Gesellschaft beteiligt. Nach den Bestimmungen des - im Übrigen nicht vorgelegten - Gesellschaftsvertrages und den - ebenfalls nicht vorgelegten - bezughabenden Generalversammlungsbeschlüssen sei es nicht möglich, dass den beiden Gesellschafterinnen von Seiten der GmbH gegen ihren Willen Weisungen erteilt würden. Die beiden Gesellschafterinnen hätten zur Verwirklichung des Gesellschaftszweckes tätig werden und im Betrieb des Gastgewerbes Leistungen erbringen sollen. Diese Tätigkeiten hätten allerdings in der Funktion als Gesellschafterinnen der GmbH erfolgen sollen, mithin nicht im Rahmen der Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder auch nur in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Schon angesichts der 50 %igen Beteiligung liege auf der Hand, dass für diese Tätigkeiten eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht erforderlich sei. Die Vermutung des § 2 Abs. 4 AuslBG betreffe lediglich Gesellschafter einer GesmbH mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %. Die Zweit- und Drittantragstellerinnen hätten ein rechtliches Interesse daran, schon zum Zwecke der Erlangung eines Aufenthaltstitels, dass mit deklarativem Bescheid ausgesprochen werde, dass für die beabsichtigte Beschäftigung und Tätigkeit als Gesellschafterinnen der GmbH eine Bewilligung nach dem AuslBG nicht erforderlich sei. Mit Eingabe vom 17. April 2003 beantragten die beschwerdeführende GmbH und zwei namentliche genannte slowakische Staatsangehörige die Feststellung, letztere bedürften als Gesellschafterinnen der erstantragstellenden (und nunmehrig beschwerdeführenden) GmbH mangels Zutreffens der Voraussetzung des Paragraph 2, Absatz 2, des AuslBG keiner Beschäftigungsbewilligung im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, leg. cit. Dieser Antrag wurde damit begründet, die GmbH sei ins Firmenbuch eingetragen und habe ihren Sitz in K, wo das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes ausgeübt werde. Geschäftsführer der Gesellschaft sei J.C. Zweit- und Drittantragstellerinnen (die namentlich bezeichneten slowakischen Staatsangehörigen) hielten vom gesamten Stammkapital der erstantragstellenden Gesellschaft in Höhe von insgesamt EUR 36.400,-- jeweils 50 %, sie hätten die Stammeinlage von jeweils EUR 18.200,-- übernommen und zur Gänze berichtigt. Sie seien damit zu je 50 % an der Gesellschaft beteiligt. Nach den Bestimmungen des - im Übrigen nicht vorgelegten - Gesellschaftsvertrages und den - ebenfalls nicht vorgelegten - bezughabenden Generalversammlungsbeschlüssen sei es nicht möglich, dass den beiden Gesellschafterinnen von Seiten der GmbH gegen ihren Willen Weisungen erteilt würden. Die beiden Gesellschafterinnen hätten zur Verwirklichung des Gesellschaftszweckes tätig werden und im Betrieb des Gastgewerbes Leistungen erbringen sollen. Diese Tätigkeiten hätten allerdings in der Funktion als Gesellschafterinnen der GmbH erfolgen sollen, mithin nicht im Rahmen der Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder auch nur in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Schon angesichts der 50 %igen Beteiligung liege auf der Hand, dass für diese Tätigkeiten eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht erforderlich sei. Die Vermutung des Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG betreffe lediglich Gesellschafter einer GesmbH mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %. Die Zweit- und Drittantragstellerinnen hätten ein rechtliches Interesse daran, schon zum Zwecke der Erlangung eines Aufenthaltstitels, dass mit deklarativem Bescheid ausgesprochen werde, dass für die beabsichtigte Beschäftigung und Tätigkeit als Gesellschafterinnen der GmbH eine Bewilligung nach dem AuslBG nicht erforderlich sei.
Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 22. August 2003 wurde der Antrag vom 17. April 2003 "auf Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG" gemäß § 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 4 Z. 2 AuslBG als unzulässig zurückgewiesen. Die Behörde erster Instanz ging davon aus, § 2 Abs. 4 AuslBG und die dort vorgesehene bescheidmäßige Feststellung eines tatsächlich persönlich ausgeübten wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter betreffe lediglich den dort genannten Fall eines Gesellschafters einer GesmbH mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %. Angesichts der von den Zweit- und Drittantragstellerinnen gehaltenen jeweils 50 % der Geschäftsanteile an der erstantragstellenden GmbH sehe das AuslBG keine derartige Feststellung vor, sondern das (materiellrechtlich zu entscheidende) Verfahren nach § 11 Abs. 2 AuslBG. Im Übrigen seien Verwaltungsbehörden nur dann zur Erlassung von Feststellungsbescheiden befugt, wenn dafür eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung vorliege - was im vorliegenden Fall nicht gegeben sei - oder ein öffentliches Interesse oder ein im rechtlichen Interesse einer Partei begründeter Anlass dazu gegeben sei. Unzulässig sei ein Feststellungsbescheid jedenfalls dann, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens, wie etwa jenes gemäß § 11 Abs. 2 AuslBG, entschieden werden könne. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 22. August 2003 wurde der Antrag vom 17. April 2003 "auf Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG" gemäß Paragraph 20, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 2, AuslBG als unzulässig zurückgewiesen. Die Behörde erster Instanz ging davon aus, Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG und die dort vorgesehene bescheidmäßige Feststellung eines tatsächlich persönlich ausgeübten wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter betreffe lediglich den dort genannten Fall eines Gesellschafters einer GesmbH mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %. Angesichts der von den Zweit- und Drittantragstellerinnen gehaltenen jeweils 50 % der Geschäftsanteile an der erstantragstellenden GmbH sehe das AuslBG keine derartige Feststellung vor, sondern das (materiellrechtlich zu entscheidende) Verfahren nach Paragraph 11, Absatz 2, AuslBG. Im Übrigen seien Verwaltungsbehörden nur dann zur Erlassung von Feststellungsbescheiden befugt, wenn dafür eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung vorliege - was im vorliegenden Fall nicht gegeben sei - oder ein öffentliches Interesse oder ein im rechtlichen Interesse einer Partei begründeter Anlass dazu gegeben sei. Unzulässig sei ein Feststellungsbescheid jedenfalls dann, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens, wie etwa jenes gemäß Paragraph 11, Absatz 2, AuslBG, entschieden werden könne.
Gegen diesen ausschließlich an die Zweit- und Drittantragstellerinnen zugestellten und adressierten Bescheid erhoben (nur) diese Berufung. Eine Zustellung an die beschwerdeführende Gesellschaft erfolgte nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten nicht.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 22. Jänner 2001 wurde dieser Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben und an die Behörde erster Instanz zwecks Erlassung eines neuerlichen Bescheides zurückverwiesen, wobei die belangte Behörde davon ausging, die Erstantragstellerin habe für Zweit- und Drittantragstellerin einen Feststellungsantrag mit jenem Inhalt, über den die Behörde erster Instanz entschieden habe, gar nicht gestellt, da die Behörde erster Instanz den Antrag auf deklarative Feststellung gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG fälschlicherweise dem § 2 Abs. 4 AuslBG zugeordnet habe. Einen Bescheid, mit dem spruchgemäß entweder die von den Antragstellern begehrte Feststellung getroffen oder abgewiesen worden wäre, habe die Behörde erster Instanz nicht erlassen. Die Erlassung eines antragsbedürftigen Verwaltungsaktes ohne Vorliegen eines entsprechenden Antrag belaste den Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Gleiches gelte, wenn die Behörde über die beantragte Feststellung hinausreichende Entscheidungen fälle. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 22. Jänner 2001 wurde dieser Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben und an die Behörde erster Instanz zwecks Erlassung eines neuerlichen Bescheides zurückverwiesen, wobei die belangte Behörde davon ausging, die Erstantragstellerin habe für Zweit- und Drittantragstellerin einen Feststellungsantrag mit jenem Inhalt, über den die Behörde erster Instanz entschieden habe, gar nicht gestellt, da die Behörde erster Instanz den Antrag auf deklarative Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG fälschlicherweise dem Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG zugeordnet habe. Einen Bescheid, mit dem spruchgemäß entweder die von den Antragstellern begehrte Feststellung getroffen oder abgewiesen worden wäre, habe die Behörde erster Instanz nicht erlassen. Die Erlassung eines antragsbedürftigen Verwaltungsaktes ohne Vorliegen eines entsprechenden Antrag belaste den Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Gleiches gelte, wenn die Behörde über die beantragte Feststellung hinausreichende Entscheidungen fälle.
Mit (Ersatz)Bescheid der Behörde erster Instanz vom 25. Februar 2004 wurde der von der nunmehr beschwerdeführenden Gesellschaft "für" die genannten slowakischen Staatsangehörigen und Gesellschafterinnen gestellte Antrag auf (deklarative) Feststellung gemäß § 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 20 Abs. 1 AuslBG als unzulässig zurückgewiesen. Die Behörde begründete ihre Zurückweisung im Wesentlichen damit, Verwaltungsbehörden seien nur dann zur Erlassung von Feststellungsbescheiden befugt, wenn dafür eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung vorliege oder ein im öffentlichen Interesse oder im rechtlichen Interesse einer Partei begründeter Anlass dazu gegeben sei. Unzulässig sei ein Feststellungsbescheid jedenfalls dann, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens entschieden werden könne. Die von der Antragstellerin begehrten deklarativen Feststellungen, dass diverse Leistungserbringungen der gegenständlichen Ausländerinnen für den Gastgewerbebetrieb der GmbH als Ausfluss ihrer Gesellschafterfunktion und daher nicht als arbeitnehmerähnlich anzusehen seien, seien im AuslBG explizit nicht vorgesehen. Als rechtliches Interesse sei ohne nähere Begründung lediglich die Erlangung eines Aufenthaltstitels geltend gemacht worden. Unter Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 29. September 1998, 98/09/0139, in welchem die Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG für einen 50 %- Gesellschafter einer GesmbH als unzulässig erachtet worden sei, würde angesichts der von den beantragten Ausländerinnen gehaltenen 50 % Geschäftsanteile an der GmbH die begehrte Feststellung im Rahmen des diesbezüglich im AuslBG in § 11 Abs. 2 AuslBG vorgesehenen Verfahrens geltend zu machen sein. Ein deklarativer Feststellungsbescheid des begehrten Inhaltes sei unzulässig. Mit (Ersatz)Bescheid der Behörde erster Instanz vom 25. Februar 2004 wurde der von der nunmehr beschwerdeführenden Gesellschaft "für" die genannten slowakischen Staatsangehörigen und Gesellschafterinnen gestellte Antrag auf (deklarative) Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG gemäß Paragraph 20, Absatz eins, AuslBG als unzulässig zurückgewiesen. Die Behörde begründete ihre Zurückweisung im Wesentlichen damit, Verwaltungsbehörden seien nur dann zur Erlassung von Feststellungsbescheiden befugt, wenn dafür eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung vorliege oder ein im öffentlichen Interesse oder im rechtlichen Interesse einer Partei begründeter Anlass dazu gegeben sei. Unzulässig sei ein Feststellungsbescheid jedenfalls dann, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens entschieden werden könne. Die von der Antragstellerin begehrten deklarativen Feststellungen, dass diverse Leistungserbringungen der gegenständlichen Ausländerinnen für den Gastgewerbebetrieb der GmbH als Ausfluss ihrer Gesellschafterfunktion und daher nicht als arbeitnehmerähnlich anzusehen seien, seien im AuslBG explizit nicht vorgesehen. Als rechtliches Interesse sei ohne nähere Begründung lediglich die Erlangung eines Aufenthaltstitels geltend gemacht worden. Unter Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 29. September 1998, 98/09/0139, in welchem die Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG für einen 50 %- Gesellschafter einer GesmbH als unzulässig erachtet worden sei, würde angesichts der von den beantragten Ausländerinnen gehaltenen 50 % Geschäftsanteile an der GmbH die begehrte Feststellung im Rahmen des diesbezüglich im AuslBG in Paragraph 11, Absatz 2, AuslBG vorgesehenen Verfahrens geltend zu machen sein. Ein deklarativer Feststellungsbescheid des begehrten Inhaltes sei unzulässig.
Gegen diesen - lediglich an die beschwerdeführende Gesellschaft gerichteten - Bescheid erhoben alle drei Antragsteller (einschließlich der beschwerdeführenden GmbH) Berufung.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 18. August 2004 wurde dieser Berufung keine Folge gegeben und die Rechtmäßigkeit des erstinstanzlichen Zurückweisungsbescheides bestätigt (Spruchpunkt 1). Darüber hinaus wurde der Berufungsantrag auf Abänderung des bekämpften Bescheides und Erlassung des beantragten Feststellungsbescheides als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkt 2).
Nach ausführlicher Darlegung des bisherigen Verfahrensverlaufes und der Rechtslage führte die belangte Behörde - soweit dies für die Entscheidung der Sache noch von Bedeutung ist - aus, abgesehen von der Frage der formalen Zulässigkeit fehle den gestellten Anträgen im Falle der - per 6. Juni 2003 bereits aus der beschwerdeführenden Gesellschaft wieder ausgeschiedenen Drittantragstellerin - die materielle Grundlage. Zur formalen Zulässigkeit der eingebrachten Feststellungsanträge sei festzuhalten, dass die begehrte Feststellung, dass nämlich die Zweit- und Drittantragstellerinnen mangels Zutreffens der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 AuslBG in der gültigen Fassung keiner Beschäftigungsbewilligung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG bedürften, im AuslBG nicht vorgesehen sei. Allein § 2 Abs. 4 AuslBG enthalte eine derartige Ermächtigung, wobei diese sich jedoch lediglich auf zwei Personengruppen, nämlich zum einen Gesellschafter einer Personengesellschaft und zum anderen Gesellschafter einer GmbH mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %, und die Feststellung "dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch die Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird" eingeschränkt. In derartigen vom Gesetz vorgesehenen Verfahren seien grundsätzlich keine anderen als die gesetzlich vorgesehenen Feststellungen zulässig. Die Zulässigkeit sei daher bei Erreichung bzw. Überschreitung der 25 %-Anteilsgrenze von GesmbH-Gesellschaftern nicht mehr gegeben, weil die strittige Rechtsfrage im Rahmen anderer gesetzlich vorgesehener Verwaltungsverfahren entschieden werden könne. Es sei von der Behörde erster Instanz bereits darauf hingewiesen worden, dass die begehrten Feststellungen in rechtskonformer Weise nur in einem Verfahren gemäß § 4 AuslBG (Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung) oder § 11 AuslBG (Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung) hätten geltend gemacht werden können. Auch wenn die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung primär dem Zweck diene, die aufenthaltsrechtliche Grundlage für eine zumindest vorübergehende Zuwanderung nach Österreich zum Zweck der unselbständigen Erwerbsausübung zu schaffen, würden doch von den Behörden nach § 11 Abs. 2 in Verbindung mit § 19 Abs. 6 AuslBG in einem derartigen Verfahren alle wesentlichen materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung geprüft, sodass im positiven Fall die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung nur mehr Formalakt sei. Auch bei Anträgen gemäß § 11 AuslBG werde daher ein Bescheidverfahren ausgelöst, das im positiven Fall mit einer konstitutiven Bewilligung und im negativen Fall mit einem Abweisungsbescheid abgeschlossen werde. Da die materielle Prüfung in einem derartigen Verfahren auch die Art der ausgeübten und beantragten Tätigkeit umfasse, hätte die begehrte Feststellung problemlos als Zusatzantrag in einem Verfahren nach § 11 AuslBG geltend gemacht werden können. Der von der ersten Instanz erfolgte Verweis auf das Verfahren gemäß § 11 AuslBG sei auch insofern zielführend und gerechtfertigt gewesen, weil die Zweit- und Drittantragstellerinnen nach den Angaben im Antrag zum damaligen Zeitpunkt über kein Aufenthaltsrecht nach dem Fremdengesetz in Österreich verfügt hätten, welches die Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit erlaubt hätte. Abgesehen vom Aspekt der generellen Zulässigkeit der eingebrachten Anträge könne auch den Ausführungen zum individuellen Interesse der Partei als notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung nicht gefolgt werden, weil sowohl der Antrag als auch die Berufung vermuten ließe, dass ein Antrag nach § 2 Abs. 4 AuslBG wohlweislich unterlassen worden sei, weil abgesehen von ihrer formalen Zulässigkeit derartige Anträge hätten negativ beschieden werden müssen, da beide Ausländerinnen abgesehen von ihrer etwaigen Mitwirkung in der Generalversammlung der GmbH keinerlei persönlichen Einfluss auf deren Geschäftsführung hätten ausüben können. Zur Frage der Abwendung eines eventuellen Verwaltungsstrafverfahrens für den Fall der unerlaubten Beschäftigung der gegenständlichen Ausländerinnen sei anzumerken gewesen, dass die vorliegenden Anträge wohl genau diesen Sachverhalt hätten verschleiern sollen. Auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes (immer wiederkehrende Abtretungen von Gesellschaftsanteilen unter ausländischen Gesellschaftern, keinerlei Nachweis, dass diese die vorgeblichen Abtretungspreise jemals beglichen hätten, Ausübung des Gastgewerbes an mehreren Betriebsstätten ohne Beschäftigte) sei davon auszugehen, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit der beantragten Ausländerinnen in der Verrichtung von Arbeitsleistungen als Köchinnen bzw. Kellnerinnen bestehen solle, die jedenfalls der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Selbst im Falle der Zulässigkeit derartiger Feststellungsbescheide wie der gestellten, hätte dies für den Fall der Erbringung sonstiger Arbeitsleistungen keinerlei Rechtssicherheit zur Folge und wäre dies unbeschadet dieser Feststellung als unerlaubte Beschäftigung im Sinn des § 28 AuslBG zu qualifizieren gewesen. Nach ausführlicher Darlegung des bisherigen Verfahrensverlaufes und der Rechtslage führte die belangte Behörde - soweit dies für die Entscheidung der Sache noch von Bedeutung ist - aus, abgesehen von der Frage der formalen Zulässigkeit fehle den gestellten Anträgen im Falle der - per 6. Juni 2003 bereits aus der beschwerdeführenden Gesellschaft wieder ausgeschiedenen Drittantragstellerin - die materielle Grundlage. Zur formalen Zulässigkeit der eingebrachten Feststellungsanträge sei festzuhalten, dass die begehrte Feststellung, dass nämlich die Zweit- und Drittantragstellerinnen mangels Zutreffens der Voraussetzungen des Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG in der gültigen Fassung keiner Beschäftigungsbewilligung im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG bedürften, im AuslBG nicht vorgesehen sei. Allein Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG enthalte eine derartige Ermächtigung, wobei diese sich jedoch lediglich auf zwei Personengruppen, nämlich zum einen Gesellschafter einer Personengesellschaft und zum anderen Gesellschafter einer GmbH mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %, und die Feststellung "dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch die Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird" eingeschränkt. In derartigen vom Gesetz vorgesehenen Verfahren seien grundsätzlich keine anderen als die gesetzlich vorgesehenen Feststellungen zulässig. Die Zulässigkeit sei daher bei Erreichung bzw. Überschreitung der 25 %-Anteilsgrenze von GesmbH-Gesellschaftern nicht mehr gegeben, weil die strittige Rechtsfrage im Rahmen anderer gesetzlich vorgesehener Verwaltungsverfahren entschieden werden könne. Es sei von der Behörde erster Instanz bereits darauf hingewiesen worden, dass die begehrten Feststellungen in rechtskonformer Weise nur in einem Verfahren gemäß Paragraph 4, AuslBG (Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung) oder Paragraph 11, AuslBG (Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung) hätten geltend gemacht werden können. Auch wenn die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung primär dem Zweck diene, die aufenthaltsrechtliche Grundlage für eine zumindest vorübergehende Zuwanderung nach Österreich zum Zweck der unselbständigen Erwerbsausübung zu schaffen, würden doch von den Behörden nach Paragraph 11, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 19, Absatz 6, AuslBG in einem derartigen Verfahren alle wesentlichen materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung geprüft, sodass im positiven Fall die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung nur mehr Formalakt sei. Auch bei Anträgen gemäß Paragraph 11, AuslBG werde daher ein Bescheidverfahren ausgelöst, das im positiven Fall mit einer konstitutiven Bewilligung und im negativen Fall mit einem Abweisungsbescheid abgeschlossen werde. Da die materielle Prüfung in einem derartigen Verfahren auch die Art der ausgeübten und beantragten Tätigkeit umfasse, hätte die begehrte Feststellung problemlos als Zusatzantrag in einem Verfahren nach Paragraph 11, AuslBG geltend gemacht werden können. Der von der ersten Instanz erfolgte Verweis auf das Verfahren gemäß Paragraph 11, AuslBG sei auch insofern zielführend und gerechtfertigt gewesen, weil die Zweit- und Drittantragstellerinnen nach den Angaben im Antrag zum damaligen Zeitpunkt über kein Aufenthaltsrecht nach dem Fremdengesetz in Österreich verfügt hätten, welches die Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit erlaubt hätte. Abgesehen vom Aspekt der generellen Zulässigkeit der eingebrachten Anträge könne auch den Ausführungen zum individuellen Interesse der Partei als notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung nicht gefolgt werden, weil sowohl der Antrag als auch die Berufung vermuten ließe, dass ein Antrag nach Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG wohlweislich unterlassen worden sei, weil abgesehen von ihrer formalen Zulässigkeit derartige Anträge hätten negativ beschieden werden müssen, da beide Ausländerinnen abgesehen von ihrer etwaigen Mitwirkung in der Generalversammlung der GmbH keinerlei persönlichen Einfluss auf deren Geschäftsführung hätten ausüben können. Zur Frage der Abwendung eines eventuellen Verwaltungsstrafverfahrens für den Fall der unerlaubten Beschäftigung der gegenständlichen Ausländerinnen sei anzumerken gewesen, dass die vorliegenden Anträge wohl genau diesen Sachverhalt hätten verschleiern sollen. Auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes (immer wiederkehrende Abtretungen von Gesellschaftsanteilen unter ausländischen Gesellschaftern, keinerlei Nachweis, dass diese die vorgeblichen Abtretungspreise jemals beglichen hätten, Ausübung des Gastgewerbes an mehreren Betriebsstätten ohne Beschäftigte) sei davon auszugehen, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit der beantragten Ausländerinnen in der Verrichtung von Arbeitsleistungen als Köchinnen bzw. Kellnerinnen bestehen solle, die jedenfalls der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Selbst im Falle der Zulässigkeit derartiger Feststellungsbescheide wie der gestellten, hätte dies für den Fall der Erbringung sonstiger Arbeitsleistungen keinerlei Rechtssicherheit zur Folge und wäre dies unbeschadet dieser Feststellung als unerlaubte Beschäftigung im Sinn des Paragraph 28, AuslBG zu qualifizieren gewesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie des Rechtswidrigkeit infolge von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 126 aus 2002,, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß § 11 Abs. 1 AuslBG ist einem Arbeitgeber, wenn dieser beabsichtigt, Ausländer für eine Beschäftigung im Bundesgebiet im Ausland anzuwerben, auf Antrag eine Sicherungsbescheinigung auszustellen. Sie hat zu enthalten, für welche oder welche Anzahl von Ausländern bei Vorliegen der Voraussetzungen die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen in Aussicht gestellt wird. Für die Anwerbung von Schlüsselkräften im Ausland gelten die Sonderbestimmungen für die Neuzulassung von Schlüsselkräften (§ 12). Gemäß Paragraph 11, Absatz eins, AuslBG ist einem Arbeitgeber, wenn dieser beabsichtigt, Ausländer für eine Beschäftigung im Bundesgebiet im Ausland anzuwerben, auf Antrag eine Sicherungsbescheinigung auszustellen. Sie hat zu enthalten, für welche oder welche Anzahl von Ausländern bei Vorliegen der Voraussetzungen die Erte
