TE OGH 1990/5/30 4Ob75/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***-V*** Gesellschaft mbH & Co KG, Wien 19., Muthgasse 2, vertreten durch Dr. Ewald Weiß, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) DIE G*** W*** Zeitschriftenverlagsgesellschaft mbH & Co KG, 2.) DIE G*** W*** Zeitschriftenverlagsgesellschaft mbH, beide Wien 16., Odoakergasse 34-36, beide vertreten durch Dr. Thomas Höhne und Dr. Heinrich Vana, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Widerruf und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 400.000,--) infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 22.September 1989, GZ 3 R 126/89-17, womit die einstweilige Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 27.April 1989, GZ 37 Cg 9/89-11, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes mit der Maßgabe wiederhergestellt, daß sie wie folgt zu lauten hat:

"Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei gegen die beklagten Parteien auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird den beklagten Parteien verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unter gleichzeitiger Bezugnahme auf die Klägerin oder die N*** K***-Z*** die unwahren herabsetzenden Behauptungen,

a) W***-Leser müssen wissen, wem sie den Handstreich verdanken, der sie um die Steuervergütung bringen soll;

b) deutsch-österreichische Zeitungszaren also, die dem kleinen Sparer offenbar kein Zuckerl gönnen;

c)

Pate dieser ehrenwerten Gesellschaft ist Johann D***;

d)

W***-Leser, die sich vom Handstreich der Konkurrenz nicht einschüchtern lassen;

              e)              das müssen sich Millionen W***-Leser gefallen lassen, bloß weil es der K***-Z*** nicht gefällt

oder sinngleiche Äußerungen zu machen.

Die einstweilige Verfügung gilt bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Rechtsstreites, längstens jedoch bis zum 30.6.1990. Die Parteien haben die Kosten des Provisorialverfahrens vorläufig selbst zu tragen".

Die klagende Partei hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die beklagten Parteien haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Im Dezember 1988 hat das Handelsgericht Wien in den Verfahren 19 Cg 56/88, 19 Cg 58/88 und 37 Cg 422/88 den Beklagten auf Antrag der Klägerin, der K*** Zeitungsverlag und Druckerei AG und des Vereins zur Förderung des freien Wettbewerbs im Medienwesen verboten, Werbemaßnahmen anzukündigen und durchzuführen, bei denen den Lesern der Zeitschrift "DIE G*** W***" der Ersatz jener Beträge zugesagt wird, die diese an Zinsenertragsteuer für bei der Mercurbank veranlagte Sparguthaben zu entrichten haben, wenn eine solche unentgeltliche Zuwendung an den Kauf der periodischen Druckschrift "DIE G*** W***" gebunden ist oder dieser Eindruck erweckt wird.

Auf den Seiten 14 und 15 der Nummer 1 der Zeitschrift "DIE G*** W***" vom 4.Jänner 1989 erschien unter den Überschriften "Jetzt zahlt Kurt F*** persönlich allen Österreichern die Zinsensteuer '89 bei der Mercurbank zurück" und "So kommt jeder Sparer zu seinem Vorteil" ein Artikel, in dem die Beklagte über das erwähnte Verbot und den Fortgang der angekündigten Aktion ua wie folgt berichtete:

"Die schlechte Nachricht kam am Christtag. 'Handelsgericht untersagt Sparbuch-Aktion der G*** W***', trumpfte die K***-Z*** auf. Auch der K*** verbreitete die schadenfrohe Botschaft. Eine schöne Bescherung für alle jene W***-Leser, die wir mit unserem Vorschlag begeistert hatten: Jeder Österreicher, der ein Sparbuch bei der Mercurbank eröffnet, sollte von der G*** W*** die Zinsensteuer zurückerhalten.

W***-LESER müssen wissen, wem sie den Handstreich verdanken,

der sie um die Steuervergütung bringen soll.

Zunächst: Kläger am Wiener Handelsgericht sind die

K***-Z***, die K***-AG und die M***, jener Dachverband sozusagen, unter dem sich K***, K***, P***, T*** und B*** zum Medien-Multi vereinen.

Deutsch-österreichische Zeitungs-Zaren also, die dem kleinen Sparer offenbar kein Zuckerl gönnen.

Pate dieser ehrenwerten Gesellschaft ist Johann D***, 68, der gerne als Kunstmäzen auftritt und das Schöne mit dem Praktischen zu verbinden versteht: Seine Vorliebe für kostbare Gemälde erspart ihm mehr Steuern als den kleinen Sparern zusammen, die sich auf ihren Vorteil gefreut hatten.

Nicht gut zu sprechen sein dürfte Johann D*** nun auf die Mercurkbank: Das Geldinstitut hat bisher ebenso kräftig wie erfolglos in der K*** inseriert. Und war über Nacht in aller Munde, als es beim Publikum der W*** präsentiert wurde. Denn statt großspuriger Selbstbeweihräucherung wollten W*** und Mercurbank etwas für die Leser tun. So kam die Idee zustande, die W***-Leser in der Weihnachtsausgabe mit der Chance zu überraschen, ihr Erspartes vor der Zinsensteuer zu retten ...

....

K***, K*** und M*** fordern: 'DIE G*** W*** sei bei Exekution schuldig, ab sofort zu unterlassen, Sparbuchanlegern den Ersatz der Kapitalertragssteuer (Zinsensteuer) für das Jahr 1989 anzukündigen, anzubieten oder zu gewähren ....' Das müssen sich Millionen W***-Leser gefallen lassen, bloß weil es der K***-Z*** nicht gefällt."

Am rechten Rand des Artikels war ein Bild des Gesellschafters der Klägerin Johann D*** mit dem Text veröffentlicht: "Sollen Sparer seinetwegen auf ihren Vorteil verzichten ?". Am unteren Rand des Artikels waren mehrere Personen mit folgendem Begleittext abgebildet: "W***-Leser, die sich vom Handstreich der Konkurrenz nicht einschüchtern lassen."

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes unter Bezugnahme auf die klagende Partei oder die N*** K***-Z*** herabsetzende und unrichtige Behauptungen aufzustellen und zu verbreiten, insbesondere die Behauptung,

a) W***-Leser müssen wissen, wem sie den Handstreich verdanken, der sie um die Steuervergütung bringen soll,

b) deutsch-österreichische Zeitungszaren also, die dem kleinen Sparer offenbar kein Zuckerl gönnen,

c)

Pate dieser ehrenwerten Gesellschaft ist Johann D***,

d)

das Geldinstitut hat bisher ebenso kräftig wie erfolglos in der K*** inseriert,

              e)              W***-Leser, die sich vom Handstreich der Konkurrenz nicht einschüchtern lassen,

              f)              das müssen sich Millionen W***-Leser gefallen lassen, bloß weil es der K***-Z*** nicht gefällt.

Durch die beanstandeten Äußerungen würden die Klägerin, ihr Unternehmen und das von ihr vertriebene

Zeitungsprodukt - insbesondere wegen des mehrfachen Hinweises, daß sich die Beklagten um die Interessen kleiner Sparer gekümmert hätten - herabgesetzt; sie seien daher geeignet, den Absatz der Zeitung der Klägerin zu schmälern. Die Beklagten machten der Klägerin öffentlich zum Vorwurf, konsumentenfeindlich zu sein und kleine Vorteile für ohnedies nicht wohlhabende Leute aus egoistischen Motiven verhindern zu wollen. Auch die Behauptung, daß eine Inseratenaktion der Mercurbank in der N*** K***-Z*** nicht erfolgreich gewesen sei, sei geeignet, das Unternehmen der Klägerin herabzusetzen. Darüber hinaus hätten die Beklagten aber auch das Publikum irregeführt, weil in dem beanstandeten Artikel verschwiegen worden sei, daß ihre Sparbuchaktion nicht nur wegen Kaufzwanges, sondern auch wegen eines Verstoßes gegen das Zugabengesetz verboten wurde. Schließlich hätten die Beklagten auch gegen die guten Sitten verstoßen, weil sie die N*** K***-Z*** in einem Werbevergleich herabgesetzt hätten; auch das Unterstellen unlauterer Motive bei der Erwirkung einer einstweiligen Verfügung verstoße gegen § 1 UWG.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrages. Der Klägerin fehle das rechtliche Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung, weil sie den Sicherungsantrag nur als Antwort auf die Beanstandung ihrer eigenen unlauteren Geschäftspraktiken erhoben habe. Die Prozeßführung sei darüber hinaus rechtsmißbräuchlich, weil die Klägerin und die weiteren zur "M***-Gruppe" gehörenden Unternehmen mit ihren gleichartigen Klagen lediglich beabsichtigten, die Beklagten zu schädigen. Der beanstandete Artikel verstoße aber auch nicht gegen das UWG. Die darin gemachten Äußerungen seien lediglich Werturteile und durch das Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Die Berichterstattung über die Erwirkung des Verbotes durch die Klägerin sei wahr. Ein "Handstreich" liege deshalb vor, weil das Verbot zur Weihnachtszeit während des Betriebsurlaubes der Beklagten erwirkt wurde. Es treffe auch zu, daß die Klägerin und die zur M***-Gruppe gehörenden Unternehmen deutsch-österreichische Zeitungszaren seien, die einen Zinsenvorteil für kleine Sparer verhindert hätten; eine Herabsetzung der Klägerin, ihres Unternehmens oder der N*** K***-Z*** sei damit nicht verbunden gewesen. Auch der Ausdruck "Pate", der nur auf eine Schutzfunktion des damit Bezeichneten hinweise, sei nicht herabsetzend. Richtig sei auch, daß sich die Leser der Zeitschrift "DIE G*** W***" das von der Klägerin erwirkte Verbot gefallen lassen müßten. Gegen den im beanstandeten Artikel angeschlagenen Ton könne sich die Klägerin schon deshalb nicht zur Wehr setzen, weil sie selbst in medialen Auseinandersetzungen zu derartigen Formulierungen greife.

Das Erstgericht erließ - mit Ausnahme des zu lit d) erhobenen Begehrens, in welchem Umfang der abweisende Beschluß des Erstgerichtes rechtskräftig ist - die beantragte einstweilige Verfügung. Es bejahte das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung und ging davon aus, daß der Einwand, die Prozeßführung der Klägerin verfolge lediglich die Absicht, die Beklagten zu schädigen, nicht bescheinigt sei. Die beanstandeten Äußerungen enthielten Tatsachenbehauptungen im Sinne des § 7 UWG, welche die Klägerin, ihren Gesellschafter und die N*** K***-Z*** herabsetzten und geeignet seien, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit seines Inhabers zu schädigen. Das Rekursgericht "bestätigte" diese einstweilige Verfügung mit der "Maßgabe", daß sie wie folgt zu lauten habe:

"Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei gegen die beklagten Parteien auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird den Beklagten geboten, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes unter gleichzeitiger Bezugnahme auf die Klägerin oder die N*** K***-Z*** sowie auf die Werbemaßnahmen der Beklagten, bei welchen den Lesern ihrer Zeitschrift der Ersatz jener Beträge zugesichert wird, die diese an Zinsenertragssteuer für bei der Mercur-Bank veranlagte Sparguthaben zu entrichten haben, herabsetzende und unrichtige Behauptungen aufzustellen und zu verbreiten, und zwar

              a)              W***-Leser müssen wissen, wem sie den Handstreich verdanken, der sie um die Steuervergütung bringen soll;

              b)              deutsch-österreichische Zeitungszaren also, die dem kleinen Sparer offenbar kein Zuckerl gönnen,

c)

Pate dieser ehrenwerten Gesellschaft ist Johann D***,

d)

W***-Leser, die sich vom Handstreich der Konkurrenz nicht einschüchtern lassen,

              e)              das müssen sich Millionen W***-Leser gefallen lassen, bloß weil es der K***-Z*** nicht gefällt.

Weiters sprach das Rekursgericht aus, daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Beschwerdegegenstandes S 15.000 und der gesamte Beschwerdegegenstand S 300.000 übersteige. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, bejahte gleich dem Erstgericht das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

Die beanstandeten Passagen in dem Zeitungsartikel vom 4. Jänner 1989 seien nicht typisch für eine Pressefehde weltanschaulicher, politischer, wirtschaftlicher oder kultureller Art; sie enthielten auch keine sachbezogenen Informationen zur Aufklärung der Leser. Wegen ihrer herabsetzenden Tendenz sei daher zu vermuten, daß die Beklagten in Wettbewerbsabsicht gehandelt hätten. Das - durch einen Gesetzesvorbehalt beschränkte - Grundrecht der Pressefreiheit lasse nur im Zuge weltanschaulicher Auseinandersetzungen eine wesentlich schärfere Kritik an einem anderen Presseerzeugnis zu; erheblich strengere Anforderungen seien im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung an Äußerungen zu stellen, mit denen Mitbewerber in ihrer Gewerbetätigkeit unmittelbar betroffen werden. Den beanstandeten Äußerungen lasse sich als Tatsachenkern entnehmen, daß die Klägerin aus niedrigen Motiven ihre Macht mißbraucht und aus bloßer Schikane unrechtmäßige Handlungen vorgenommen habe. Herabsetzende Äußerungen dieser Art seien geeignet, den Kredit der Klägerin zu schädigen. Einen Wahrheitsbeweis hätten die Beklagten nicht angetreten. Soweit aber die beanstandeten Äußerungen einer objektiven Nachprüfung entzogen seien, liege eine sittenwidrige, den Boden einer sachlichen Aufklärung des Publikums verlassende Pauschalabwertung eines Konkurrenten vor. Sittenwidrig sei es im übrigen auch, das gerichtliche Verbot eigener wettbewerbswidriger Handlungen wieder zu Werbezwecken zu verwenden.

Da sich das Unterlassungsgebot in seinem Umfang immer an dem konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren habe, ein generelles Unterlassungsgebot ohne inhaltlich nähere Umschreibung keinen tauglichen Exekutionstitel bilde und erkennbar sei, daß sich die Klage nur an dem bereits begangenen Wettbewerbsverstoß orientiere, sei dem Verbot durch den Ausspruch, daß die verbotenen Behauptungen die Werbemaßnahmen der Beklagten betreffen, bei denen den Lesern ihrer Zeitschrift der Ersatz jener Beträge zugesagt wird, die diese an Zinsenertragssteuer für bei der Mercurbank veranlagte Sparguthaben zu entrichten haben, eine deutlichere Fassung zu geben gewesen.

Gegen den abändernden Teil dieses Beschlusses richtet sch der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Klägerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis berechtigt.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits in seinem Ergänzungsauftrag vom 19.Dezember 1989, 4 Ob 156/89, ausgesprochen hat, ist den Ausführungen des Revisionsrekurses insoweit beizupflichten, als das Rekursgericht die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes nicht bloß mit einer Maßgabe - also berichtigend oder

präzisierend - bestätigt, sondern gegenüber der Fassung durch das Erstgericht eingeschränkt und damit abgeändert hat. Während nämlich ein allgemeines Unterlassungsgebot durch konkrete Einzelverbote, die mit dem Wort "insbesondere" eingeleitet werden, dahin präzisiert wird, daß die darin umschriebenen und sinngleichen Verhaltensweisen von ihm erfaßt werden, bedeuten die Einleitungsworte "und zwar", daß nur die in den nachfolgenden Einzelverboten wörtlich umschriebenen Verhaltensweisen verboten werden; im ersten Fall ist der Exekutionstitel somit weiter, im zweiten Fall enger gefaßt. Davon abgesehen liegt aber auch in der Bezugnahme auf die konkrete, in der Vergangenheit liegende Werbeaktion der Beklagten im ersten Absatz des Verbotes eine Einschränkung der einstweiligen Verfügung auf solche herabsetzende Äußerungen der Beklagten oder der Zeitschrift "DIE G*** W***", die im Zusammenhang mit dieser Werbeaktion gegenüber der Klägerin und der N*** K***-Z*** gemacht wurden. Beizupflichten ist aber auch der Auffassung der Klägerin, daß diese Einschränkungen zu Unrecht vorgenommen worden sind:

Eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebotes in Verbindung mit konkreten Einzelverboten ist meist schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (ÖBl 1983, 134; MR 1989, 104 uva), könnte sich doch sonst der Beklagte schon durch geringfügige Änderungen seines Verhaltens der Wirkung des Verbotes entziehen (ÖBl 1970, 28). Eine jeden Zweifel ausschließende Bestimmtheit des Begehrens ist nur bei Geldforderungen, nicht aber bei Unterlassungsansprüchen zu fordern (MR 1989, 104 ua), weil es praktisch unmöglich ist, alle nur denkbaren Eingriffshandlungen zu beschreiben (ÖBl 1979, 104; ÖBl 1980, 73; ÖBl 1982, 106; ÖBl 1983, 16 ua). Dabei hat sich aber das Unterlassungsgebot immer am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren, und es darf nicht völlig unbestimmt sein (ÖBl 1983, 134 uva).

Typisch für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch ist es daher, daß das gerichtliche Unterlassungsgebot nicht nur die konkret beanstandeten Verhaltensweisen, sondern auch gleichartige Verhaltensweisen erfaßt, sofern der Kläger seinen Antrag nicht auf die bloße Wiederholung des konkreten, bereits in der Vergangenheit liegenden Verstoßes einengt. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie das Verbot nicht auf eine (weitere) Berichterstattung über die bereits der Vergangenheit angehörende Zinsensteueraktion eingeschränkt haben wollte; sämtliche beanstandeten Äußerungen der Beklagten sind vielmehr auch im Zusammenhang mit einer Berichterstattung über ein anderes Vorgehen der Klägerin gegen künftige gleichartige Aktionen der Beklagten, mit denen kleine Sparer begünstigt werden sollen, durchaus möglich und denkbar. Soweit daher das Rekursgericht das Verbot auf die der konkreten Beanstandung zugrunde liegende Werbeaktion eingeschränkt hat, ist sein Vorgehen durch die dargestellte Rechtsprechung zum Umfang des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches nicht gedeckt. Gleiches gilt aber auch für die Einschränkung, welche darin liegt, daß an die Stelle einer demonstrativen Aufzählung unzulässiger Äußerungen eine taxative Aufzählung bestimmt bezeichneter Verhaltensweisen gesetzt worden sind. Damit wäre nämlich für die Klägerin der Nachteil verbunden, daß sie bei auch nur geringfügiger Änderung des beanstandeten Textes von dem erwirkten Exekutionstitel keinen Gebrauch machen könnte und daher neu klagen müßte. Auch diese Einschränkung ist dem Sicherungsantrag der Klägerin nicht zu entnehmen.

Dem Rekursgericht ist allerdings darin zu folgen, daß das von der Klägerin beantragte allgemeine Verbot, unwahre herabsetzende Behauptungen über die Klägerin oder die N*** K***-Z*** zu unterlassen, zu weit gefaßt ist, weil es im wesentlichen nur den Tatbestand des § 7 UWG wiedergibt, ohne auf die konkreten Wettbewerbsverstöße Bezug zu nehmen; ein solches Verbot wäre inhaltsleer und könnte auch keinen tauglichen Exekutionstitel bilden. Dem Spruch der einstweiligen Verfügung war daher eine - durch das Vorbringen der Klägerin ebenso wie durch den Sicherungsantrag gedeckte - Fassung zu geben, welche nicht nur die konkret beanstandeten Verhaltensweisen, sondern auch sinnähnliche herabsetzende Äußerungen erfaßt.

Gegen die Auffassung des Rekursgerichtes, daß die beanstandeten Ausführungen gegen § 7 UWG verstoßen, wenden sich die Beklagten in ihrer Revisionsrekursbeantwortung nicht mehr; in diesem Umfang kann daher auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes verwiesen werden.

Dem Revisionsrekurs war somit Folge zu geben und die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich hinsichtlich der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, hinsichtlich der Beklagten auf §§ 78, 402 EO, §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.