TE OGH 1991/1/29 40b176/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Florian H*****, vertreten durch Dr.Eva Maria Leeb-Bernhard, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Prof.Hans H*****, vertreten durch Dr.Hannes Pflaum, Rechtsanwalt in Wien, 2.) Wolf Dieter P*****, und 3.) Helmut S*****, die zweit- und drittbeklagten Parteien vertreten durch Dr.Walter Schuppich und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 500.000), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 5. Oktober 1990, GZ 5 R 153/90-19, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 28.Juni 1990, GZ 17 Cg 37/90-11, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit S 19.069,20 (darin enthalten S 3.178,20 Umsatzsteuer) sowie den zweit- und drittbeklagten Parteien die mit S 20.976,12 (darin enthalten S 3.496,02 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortungen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung beseitigt das - wenngleich vom Kläger abgelehnte - Angebot des Beklagten, sich in einem vollstreckbaren Vergleich zu der vom Kläger begehrten Unterlassung zu verpflichten und ihm damit all das zu bieten, was er durch ein seinen Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil erlangen könnte, regelmäßig die Wiederholungsgefahr (SZ 51/87; ÖBl 1985, 16; MR 1988, 125; WBl 1990, 82 ua). Auch hier kommt es jedoch darauf an, ob dem Verhalten des Verletzers nach der Beanstandung und während des Rechtsstreites ausreichende Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, daß er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen; dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die im Einzelfall für oder gegen eine solche Sinnesänderung des Verletzers sprechen (ÖBl 1982, 102; ÖBl 1985, 43 ua). Entscheidend ist, ob es dem Beklagten nach den gesamten Umständen des Falles mit seiner Unterlassungsverpflichtung tatsächlich ernst ist. Das ist beim Angebot eines vollstreckbaren Vergleiches des erwähnten Inhaltes in der Regel zu vermuten; im Einzelfall können allerdings die Umstände dagegen sprechen, so daß weiterhin Wiederholungsgefahr anzunehmen ist (vgl MR 1988, 125; WBl 1990, 82). Daß der Beklagte noch im Prozeß den Standpunkt vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt gewesen zu sein, steht der Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch ein vorbehaltsloses und ausreichendes Vergleichsangebot nicht entgegen (SZ 51/87; ÖBl 1985, 16; ÖBl 1990, 22). Da der Unterlassungsanspruch nur die Pflicht des Beklagten erfaßt, sich künftig gleichartiger Störungen zu enthalten, nicht aber auch das Recht des Klägers auf Anerkennung der Unlauterkeit der beanstandeten Handlung durch den Beklagten, muß das Vergleichsangebot ein solches Anerkenntnis nicht enthalten (SZ 51/87); Zweifel an der Ernstlichkeit des Sinneswandels ergeben sich aus dem Fehlen eines solchen Anerkenntnisses noch nicht. Aus welchen Gründen sonst aber die Beklagten geneigt sein sollten, den angebotenen Unterlassungsvergleich nicht einzuhalten, hat der Kläger im vorliegenden Fall gar nicht behauptet (vgl zu dieser Beweislast SZ 51/87; ÖBl 1989, 87). Wird die Wiederholungsgefahr durch das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleiches beseitigt, dann ist ihr Wegfall auch im Provisorialverfahren zu berücksichtigen (vgl ÖBl 1985, 16 und 164). Warum der Umstand, daß mehrere Beklagte einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten haben, zu einem anderen Ergebnis führen sollte, ist nicht zu erkennen.

Die vorliegenden Vergleichsangebote der Beklagten umfassen zwar nicht (wörtlich) den gesamten Sicherungsantrag; sie entsprechen jedoch wörtlich dem mit der Klage erhobenen Unterlassungsbegehren. Soweit durch die sprachlich abweichende Fassung des Sicherungsantrages der im Hauptverfahren erhobene Anspruch überschritten würde, könnte "zur Sicherung des Unterlassungsanspruches" eine einstweilige Verfügung gar nicht erlassen (ÖBl 1978, 134; ÖBl 1980, 128), sondern nur in eingeschränktem Umfang bewilligt werden (ÖBl 1958, 50); daß die Beklagten mit ihren Vergleichsangeboten (nur) dem im Hauptverfahren geltend gemachten Unterlassungsanspruch Rechnung getragen haben, macht somit dieses Angebot nicht unzureichend. Unerheblich ist auch, daß der Kläger das Vergleichsangebot der Beklagten nicht ausdrücklich abgelehnt hat, weil schon das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleiches in der Regel den für den Wegfall der Wiederholungsgefahr geforderten Sinneswandel erkennen läßt, nicht aber erst die Ablehnung des Abschlusses eines Vergleiches durch den Kläger.

Von der - in der Rechtsprechung bisher noch nicht behandelten - Frage, ob der Beklagte auch einem erst im Zuge des Verfahrens nachträglich erhobenen Veröffentlichungsbegehren unverzüglich durch eine entsprechende Erweiterung seines Vergleichsangebotes Rechnung zu tragen hat, um die Wirkung seines bisherigen, dem Unterlassungsbegehren entsprechenden Vergleichsangebotes nicht zu verlieren, hängt die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht ab, weil der Kläger das Veröffentlichungsbegehren mit einem Schriftsatz erhoben hat, der den Beklagten erst am Tag der Entscheidung des Provisorialverfahrens erster Instanz zugestellt wurde.

Da somit die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht von einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO abhängt und der Oberste Gerichtshof an den Ausspruch des Rekursgerichtes, daß der Revisionsrekurs zulässig sei, nicht gebunden ist (§ 526 Abs 2 ZPO), war der Revisionsrekurs zurückzuweisen; dabei konnte sich der Oberste Gerichtshof auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 528 a ZPO iVm § 510 Abs 3, letzter Satz, ZPO).

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortungen gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO; die Beklagten haben auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen. Von ihren Kostenverzeichnissen war jedoch insoweit abzugehen, als die Voraussetzungen für den Streitgenossenzuschlag im Sinne des § 15 RATG nur für mehrere vom Rechtsanwalt vertretene oder ihm gegenüberstehende Personen gegeben sind. Die von einem Rechtsanwalt gemeinsam vertretenen Zweit- und Drittbeklagten haben daher nur Anspruch auf 10 % Streitgenossenzuschlag, der allein von einem Rechtsanwalt vertretene Erstbeklagte hingegen überhaupt keinen Anspruch auf einen Streitgenossenzuschlag, weil den Beklagten insgesamt nicht mehrere Personen gegenüberstehen.