TE OGH 1992/2/20 8Ob562/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Graf, Dr. Jelinek und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Gesellschaft mbH, *****vertreten durch Dr. Wolfgang Lenneis, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Rainer GOTTINGER, Rechtsanwalt, 8010 Graz, Schmiedgasse 38, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners Alfred W*****, wegen Feststellung (Streitwert S 518.405,15 s.A.), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 6. Dezember 1989, GZ 2 R 197/89-45, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 29. Juni 1989, GZ 15 Cg 54/88-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 17.371,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (einschließlich S 2.895,30 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Alfred W***** hat im Dezember 1970 die Liegenschaft EZ***** erworben und im Jahre 1971 das darauf befindliche, schon vor dem Jahre 1851 erbaute Wohnhaus durch Erneuerung der straßenseitigen Front, Entfernung nichttragender Feuermauern und Einbau großer Fenster umbauen lassen, um es als Geschäfts(Möbel-)haus zu verwenden. Hofseitig wurde auch das Dach erneuert und ein später wieder ausgebauter Aufzug für den Möbeltransport eingebaut. Im weiteren fertigte er in den Etagen selbst Holzkojen und Zwischenwände aus Holzkonstruktionen an, um seine Möbel besser ausstellen zu können. Durch mehrere Bescheide aus dem Jahre 1971 wurde ihm für die Fassadenänderung und die Errichtung des hofseitigen, Ausstellungs- und Lagerzwecken dienenden Zubaues die baubehördliche Bewilligung erteilt. Mit Kaufvertrag vom 21. 8. und 7. 9. 1981 verkaufte Alfred W***** die Liegenschaft um den Kaufpreis von S 3,550.000,-- an die klagende Partei und übergab sie ihr mit allen Baulichkeiten "im dermaligen Zustand, wie er diese Liegenschaft besaß". Der Vertreter der klagenden Partei hatte die Liegenschaft vor dem Kauf besichtigt; nach dem Verkauf wurde sie von Alfred W***** als Leasingnehmer weiterbenutzt. Als Alfred W***** die Leasingraten nicht mehr zahlen konnte, wurde der Leasingvertrag im Oktober 1983 aufgelöst, er räumte die Liegenschaft und die klagende Partei schloß mit einem inzwischen gefundenen Interessenten Anfang des Jahres 1984 einen Mietvertrag. Im Zuge der anläßlich der Neuvermietung erforderlichen Adaptierungs- und Umbauarbeiten stellte die klagende Partei am Objekt Mängel fest. Sie gab unter durch die Neuvermietung gegebenen Zeitdruck Gutachten über den mangelhaften Zustand in Auftrag und beantragte während der bereits eingeleiteten Sanierungsarbeiten eine gerichtliche Beweissicherung. Zur Verbesserung forderte sie Alfred W***** nicht auf. Eine Feststellung, daß Alfred W***** zur Durchführung einer Verbesserung finanziell in der Lage gewesen wäre, konnte vom Erstgericht nicht getroffen werden.

Am 24. 4. 1984 wurde über das Vermögen Alfred W***** das Konkursverfahren eröffnet. In diesem Verfahren meldete die klagende Partei eine Konkursforderung von 2 Mio S mit der Begründung an, es sei im Rahmen der Räumung der gekauften Liegenschaft hervorgekommen, daß dort Bauten gegen alle Regeln der Baukunst errichtet worden seien und vom Gemeinschuldner zu vertretende geheime Schäden und Mängel gravierender Art aufwiesen, deren Behebung weit mehr als den Betrag von 2 Mio S erfordere. Der Masseverwalter hat diese Forderung bestritten.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei die Feststellung des Zurechtbestehens der von ihr angemeldeten Konkursforderung von 2 Mio S mit der Begründung, im Kaufvertrag sei kein Gewährleistungsausschluß vereinbart worden und es könne sich ein solcher auch nicht auf geheime Mängel beziehen; jedenfalls werde der Klageanspruch außer auf den Titel der arglistigen Irreführung und des Schadenersatzes auch auf jeden erdenklichen sonstigen Rechtsgrund gestützt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil die klagende Partei die Liegenschaft von Alfred W***** im dermaligen Bauzustand gekauft habe, die von ihr behaupteten Schäden durch Verbesserungsarbeiten, zu deren Durchführung die beklagte Partei aber nicht verpflichtet sei, behoben werden könnten, es sich ausschließlich um sichtbare Mängel gehandelt habe, die Arbeiten durch eine befugte Baufirma durchgeführt worden seien und Alfred W***** auch die baubehördliche Benützungsbewilligung erhalten habe.

Das Erstgericht sprach in seinem Urteil aus, daß die von der klagenden Partei im Konkurs angemeldete Forderung mit S 391.077,57 als Konkursforderung zu Recht bestehe und wies das Mehrbegehren ab. Es stellte fest, daß der im Jahre 1971 erfolgte Umbau von der Baufirma W***** durchgeführt wurde, bei der Besichtigung der Gebäude im Jahre 1984 durch den Sachverständigen Ing. B***** die im einzelnen genannten Mängel und Schäden vorlagen und der Wert der Gesamtliegenschaft zum Zeitpunkt des Kaufvertrages unter Berücksichtigung des erkennbaren Zustandes S 3,510.000,-- betrug (Bodenwert S 1,117.200,--, Straßentrakt S 1,645.728,--, Hoftrakt S 746.803,--). Die Gebäude waren im Kaufzeitpunkt überdurchschnittlich abgenutzt und in schlechtem Bau- und Erhaltungszustand und es lagen Feuchtigkeitsschäden und Schäden an den Installationen vor. Der Zustand des Straßentraktes stellte keinen Baumangel dar, es handelte sich vielmehr fast ausschließlich um überdurchschnittliche Abnutzungen und konstruktionsbedingte Mängel, die mit dem hohen Alter des Gebäudes zusammenhängen. Der zu Lagerzwecken als Zubau errichtete Hoftrakt zeigte nach Entfernen der Deckenuntersicht den im einzelnen beschriebenen Zustand. Dieser Hoftrakt war im wesentlichen entsprechend den bei der Baubehörde eingereichten Plänen errichtet worden. Die Deckenkonstruktion stellte allerdings gegenüber dem Einreichplan eine sehr billige Lösung dar, es waren keinerlei Wärme- und Schallschutzeinrichtungen vorgesehen, doch ist dies für eine Lagerhalle auch nicht notwendig und daher nicht zu erwarten. Die Konstruktion der Decke war nicht fachgemäß, entsprach aber den statischen Erfordernissen. Die Feuerwände waren "nicht verwendbar", sodaß Instandsetzungsarbeiten notwendig waren. Ungeachtet der mangelnden feuerbeständigen Verkleidung der Stahlkonstruktion hatte Alfred W***** die baubehördliche Benützungsbewilligung erhalten. Für die erforderlichen Sanierungsarbeiten hat die klagende Partei insgesamt den Betrag von zumindest S 2,835.385,36 aufgewendet. Bei Sanierungen von Altgebäuden schlägt sich der Sanierungsaufwand nicht in vollem Ausmaß in einer Steigerung des Verkehrswertes durch, die Differenz zwischen den tatsächlichen Sanierungskosten und einem allenfalls erzielbaren höheren Verkaufspreis stellt einen verlorenen Bauaufwand dar. Die Wertminderung eines Objektes durch versteckte Mängel entspricht der Höhe nach nicht dem diesbezüglich erforderlichen Sanierungsaufwand, da durch die Sanierung - insbesondere auch beim gegenständlichen Objekt - auch eine gewisse Substanzverjüngung erzielt wird. Die Sanierung wirkt sich auf den Bauwert der Gebäude um die Hälfte der für die Sanierung aufgewendeten Kosten aus. In der Zeit zwischen dem Abschluß des Kaufvertrages im Jahre 1981 und der Durchführung der Sanierungsarbeiten im Jahre 1984 ist der Baukostenindex um 14 % gestiegen. Im Jahre 1984 "war für die Sanierung der versteckten Mängel" einschließlich Mehrwertsteuer ein Betrag von S 909.482,72 erforderlich, er hätte im Jahre 1981 daher S 782.155,14 betragen.

In seiner Beweiswürdigung erklärte das Erstgericht ua, die Behauptung der klagenden Partei über eine Irreführung ihrerseits durch Alfred W***** finde in den Beweisergebnissen keinerlei Stütze. Das Kaufobjekt sei von einem Vertreter der klagenden Partei besichtigt worden, darüberhinaus hätten kaum Gespräche stattgefunden. Die Ausführungen des Sachverständigen über versteckte Mängel fänden auch in den anderen Beweisergebnissen Deckung. Die Decken und Zwischenwände seien im Hinblick auf die Verwendung des Zubaues zu Lager- und Ausstellungszwecken nur provisorisch verkleidet gewesen und wäre dieser Umstand bei bloßer Berührung der leichten Holzkonstruktionen auch einem Laien sofort aufgefallen.

In rechtlicher Hinsicht kam das Erstgericht zum Ergebnis, daß der vom Sachverständigen ermittelte Wert der Liegenschaft unter Berücksichtigung der erkennbaren Mängel Übereinstimmung mit dem zwischen der klagenden Partei und Alfred W***** vereinbarten Kaufpreis zeige. Dies sei ein Hinweis dafür, daß sich die klagende Partei der Mängel bewußt gewesen sei und den Kaufpreis entsprechend niedrig habe halten können. Ihre Schadenersatzforderung gehe ins Leere, weil ein Beweis eines schuldhaften Verhaltens des Gemeinschuldners nicht erbracht worden sei. Dem Käufer einer Liegenschaft stehe ein Preisminderungsanspruch um den Betrag der Verbesserungskosten zu, wenn er vorher den Verkäufer zur Verbesserung aufgefordert habe. Dies sei hier nicht der Fall. Der Käufer habe nur einen Anspruch auf Preisminderung, der nach der relativen Berechnungsmethode festzulegen sei. Nach dieser Methode ergebe sich ein Preisminderungsanspruch der klagenden Partei von S 389.886,04. Es erscheine unbillig, diesen nahezu mit dem vom Sachverständigen ermittelten Preisminderungswert übereinstimmenden, aber niedrigeren Betrag heranzuziehen, wenn feststehe, daß die Preisminderung tatsächlich S 391.077,57 betrage, also um rund S 1.200,-- höher sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Es erklärte, mit dem Erstgericht darin übereinzustimmen, daß Anhaltspunkte für eine listige Irreführung durch Alfred W***** nicht vorlägen. Auch die Berufungswerberin vermöge keinerlei Beweisergebnisse anzuführen, die ihre Behauptungen unterstützten. Die erstgerichtlichen Feststellungen würden daher zur Gänze übernommen. Unbestritten stehe fest, daß die klagende Partei von Alfred W***** keine Verbesserung gefordert habe. Die Gründe hiefür bringe die Berufungswerberin erstmals in der Berufung vor, auf dieses Vorbringen sei jedoch nicht einzugehen, weil es eine unzulässige Neuerung darstelle. Für den - wie hier - gegebenen Fall eines behebbaren Qualitätsmangels räume das Gesetz dem Gewährleistungsberechtigten die Wahl ein, Preisminderung oder Verbesserung - soferne diese nicht einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere - zu begehren (§§ 1167, 932 ABGB). Von diesem Wahlrecht müsse der Gewährleistungsberechtigte bei der Verfolgung des Gewährleistungsanspruches Gebrauch machen, weil die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen der beiden aufgezeigten Möglichkeiten voneinander abwichen und nicht nebeneinander bestehen könnten. Der klagenden Partei, die keine Verbesserung gefordert habe, stehe daher ein Anspruch auf Preisminderung zu. Bei der Berechnung dieses Anspruches sei auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen und nach herrschender Lehre und Rechtsprechung - die neuere Rechtsprechung stehe in Widerspruch zu der in Reischauer in Rummel ABGB vertretenen Meinung - die relative Berechnungsmethode anzuwenden. Nach dieser sei auf Grund des Preisminderungsanspruches jenes Entgelt zu entrichten, das sich zum vereinbarten Entgelt so verhalte wie der geringere Wert, den das Objekt infolge des Mangels tatsächlich habe, zum Wert des mangelfreien Werkes. Daß sich ein Sanierungsaufwand bei alten Gebäuden nicht voll in einer Steigerung des Verkehrswertes niederschlage, habe der dem Verfahren beigezogene Sachverständige aus dem Bauwesen gutachtlich geäußert und sich dabei auf seine Erfahrung berufen. Wenn das Erstgericht die Wertminderung unter Berücksichtigung eines 50-%igen Abschlages festgestellt habe, folge es somit den unbedenklichen Ausführungen des Sachverständigen. Die erstgerichtliche Berechnung des Preisminderungsanspruches der klagenden Partei erscheine daher zutreffend.

Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich die auf die Anfechtungsgründe des § 503 Abs 1 Z 2 und 4 aF ZPO gestützte Revision der klagenden Partei mit dem Antrage auf Abänderung im Sinne der Klagestattgebung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Unter beiden Revisionsgründen rügt die Revisionswerberin das angebliche Fehlen einer vorinstanzlichen Begründung dafür, warum die Sanierungskosten auf das Jahr 1981 abgestellt worden seien sowie das angebliche Unterbleiben der Aufklärung eines dem Alfred W***** anzulastenden vorsätzlichen oder zumindest grob fahrlässigen Verhaltens, das die Anwendung der relativen Berechnungsmethode ausschließe. Dieser sei den ihm obliegenden Gegenbeweis schuldig geblieben, zumal auf Grund des Sachverständigengutachtens, insbesondere im Zusammenhang mit den Erläuterungen über die Ausführung der Feuermauer, zwingend der Schluß auf ein schuldhaftes Verhalten zu ziehen sei. Auf Grund der vorinstanzlichen Feststellung, daß "eine Feststellung dahingehend, daß Alfred W***** zur Durchführung einer Verbesserung finanziell in der Lage gewesen wäre, nicht getroffen werden kann" ergebe sich, daß eine diesbezügliche Aufforderung der klagenden Partei gegenüber Alfred W***** zur Verbesserung nicht erforderlich, weil wegen dessen Insolvenz und mangelnden Bereitschaft zur Verbesserung sinnlos gewesen sei. Wegen des durch die Neuvermietung für die klagende Partei gegebenen Zeitdruckes sei der klagenden Partei eine Verbesserung durch Alfred W***** auch gar nicht zumutbar gewesen, denn diesfalls wäre der vom neuen Mieter geforderte sofortige Einzug und die Vermietung somit möglicherweise überhaupt verhindert worden und hiedurch weiterer Schaden eingetreten. Im übrigen ziehe eine mangelnde Aufforderung zur Verbesserung rechtlich nicht jedenfalls die Anwendung der relativen Berechnungsmethode auf den Preisminderungsanspruch nach sich. Bei geheimen Mängeln sei die Berechnung des Sanierungsaufwandes nach dem Zeitpunkt des Offenbarwerdens des Mangels vorzunehmen. Der Käufer könne Preisminderung um den Betrag der Verbesserungskosten verlangen. Die Anwendung der relativen Berechnungsmethode finde in § 932 ABGB überhaupt keine Deckung und führe unter Umständen zu extremen Unbilligkeiten. Davon abgesehen sei die Errechnung der Preisminderung nach dieser Berechnungsmethode von den Vorinstanzen unrichtig erfolgt. Der Kaufpreis von 3,5 Mio S sei dem Wert zum Zeitpunkt der Veräußerung gegenüberzustellen, sodaß

sich folgendes Verhältnis ergebe: S 782.000 : X = 3,5 Mio : 3,1

Mio = S 692.000 und nicht S 390.000. Richtigerweise sei statt der

abgewerteten Sanierungskosten von S 782.000 der volle Betrag von S 910.000 anzusetzen, sodaß sich der Preisminderungsanspruch mit S 806.000 errechne. Die Erklärung des Sachverständigen, der 50-%ige Abzug beruhe auf Erfahrungswerten, sei nicht hinreichend sondern eine Scheinbegründung. In Wahrheit seien Sanierungsaufwand und Preisminderung ident. In der Frage der Verschuldenshaftung sei davon auszugehen, daß Alfred W***** als erfahrener Kaufmann gewußt habe, in welch untauglicher und vorschriftswidriger Bauweise gebaut worden sei. Für die klagende Partei gelte kein erhöhter Sorgfaltsmaßstab. Sie habe das Gebäude durch Techniker besichtigen lassen; ein Aufbohren der Wände und Abdecken der Deckenverkleidung könne von ihr nicht verlangt werden, die Feststellung der Mängel wäre aber nach dem Sachverständigengutachten nur solcherart möglich gewesen. Somit habe die klagende Partei Anspruch auf Ersatz der vollen Sanierungskosten und demgemäß auf die Feststellung, daß ihre im Konkurs des Alfred W***** mit S 909.482,72 angemeldete Forderung aus der gemeinschaftlichen Konkursmasse zu befriedigen sei.

Den Revisionsausführungen kann nicht gefolgt werden. Ist der die Gewährleistung begründende Mangel von der Art, daß er nicht mehr behoben werden kann und daß er den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindert, so kann der Übernehmer gemäß § 932 ABGB die gänzliche Aufhebung des Vertrages, wenn hingegen der Mangel den ordentlichen Gebrauch nicht verhindert oder wenn er behoben werden kann, entweder eine angemessene Minderung des Entgeltes oder die Verbesserung oder den Nachtrag des Fehlenden fordern. Der Käufer hat somit ein Wahlrecht; dem Verkäufer steht dagegen ein Anspruch auf Verbesserung nicht zu, vielmehr kann der Käufer die Verbesserung auch selbst besorgen und hat dann allerdings, da er gegenüber dem Verkäufer den gesetzlichen Verbesserungsanspruch eben nicht geltend machte, nur noch den Anspruch auf die angemessene Minderung des Entgelts (SZ 49/124; SZ 44/20; 1 Ob 656/78; 1 Ob 626/82; 3 Ob 512/82; HS 1815). Anders ist es bloß dann, wenn der Käufer tatsächlich die Verbesserung begehrt und der Verkäufer hiemit schuldhaft in Verzug gerät. Diesfalls kann der Käufer die Verbesserung selbst vornehmen und seine konkreten Aufwendungen nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten (§§ 918, 921 ABGB) begehren (EvBl 1981/59; SZ 49/66 und 124; 1 Ob 626/82 uva) oder auch Aufwandersatz nach § 1042 ABGB fordern (vgl Koziol-Welser I8 245, 375; SZ 49/124).

Wird Preisminderung geltendgemacht, so ist der Betrag der Minderung im Sinne der ständigen Rechtsprechung (SZ 26/185; EvBl 1974/195 S. 437; SZ 61/237; SZ 62/185 uva; Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 8 zu § 932) aus jenem Verhältnis zu errechnen (relative Berechnungsmethode), in welchem zur Zeit des Vertragsabschlusses der Wert der Sache im mangelfreien Zustand zu dem Wert der mangelhaften Sache gestanden haben würde. Nur so kann eine gerechte Gegenüberstellung des vertragsgemäßen mit dem tatsächlichen Wert der Leistung stattfinden, das Risiko späterer Wertveränderungen ist bei der Preisminderung also nicht zu berücksichtigen (1 Ob 656/78; 1 Ob 626/82 ua).

Im vorliegenden Falle ist es unstrittig, daß die klagende Partei den Alfred W***** nicht zur Verbesserung der Mängel des von ihm als Zubau errichteten Hoftraktes aufgefordert hat, vielmehr sogleich ihre Behebung durch einen Dritten vornehmen ließ, um das Objekt rasch wieder vermieten zu können. Demgemäß hat die klagende Partei im Sinne der von ihr solcherart getroffenen Wahl aber nur den Anspruch auf die Preisherabsetzung. Diese ist wie dargestellt nach der relativen Berechnungsmethode vorzunehmen, zumal die klagende Partei das Abgehen von der diesbezüglichen ständigen Rechtsprechung rechtfertigende neue Sachargumente nicht vorbrachte. Bei dieser Ermittlung des Preisminderungsbetrages wurde von den Vorinstanzen zu Recht einerseits eine Rückrechnung der auf dem Baukosten-Index des Jahres 1984 basierenden Sanierungskosten auf ihre im Jahre 1981 als dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegebene Höhe und solcherart auf den dem damals gezahlten Kaufpreis gegenüberzustellenden damaligen verminderten Wert der Sache vorgenommen und andererseits auch berücksichtigt, daß durch die von der klagenden Partei vorgenommene Sanierung der Mängel eine Erhöhung des Bauwertes des Hoftraktes (Substanzverjüngung) im Ausmaß von 50 % der Sanierungskosten eingetreten ist. Der tatsächliche Sanierungsaufwand der klagenden Partei in der Höhe von S 909.482,72 wurde solcherart auf einen im Jahre 1981 erforderlichen Sanierungsaufwand von S 782.155,14 zurückgeführt und dieser, da er sich nach den Feststellungen über die Mängelbehebung hinaus zur Hälfte als der klagenden Partei zugutkommende (zusätzliche) Erhöhung des Bauwertes

= Substanzverjüngung auswirkt, um 50 %, somit auf S 391.077,57 gekürzt.

Nach der relativen Berechnungsmethode ist gegenüberzustellen:

Geminderter Preis: vereinbarter Preis = Wert der mangelhaften

Sache: Wert im mangelfreien Zustand.

Demnach errechnet sich der geminderte Preis X hier wie folgt: X :

S 3,550.000 = S 3,119.000 (S 3,510.000 minus abgerundet S 391.077,57): S 3,510.000. X = S 3,154.544,--.

Den Preisminderungsanspruch bildet die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Preis = 3,550.000 und dem vorstehenden geminderten Preis von S 3,154.544, somit rein rechnerisch der Betrag von S 395.456.

Auf Grund des eingeholten Sachverständigengutachtens wurde der durch die vorhandenen Mängel gegebene Minderwert der von der klagenden Partei gekauften Sache von den Tatsacheninstanzen mit S 391.077,57 und damit in grundsätzlich übereinstimmender Höhe festgestellt. Die Behauptung der Revisionswerberin, ihr Preisminderungsanspruch betrage S 806.000, ist daher unzutreffend.

Ferner behauptet die Revisionswerberin, Alfred W***** habe sie dadurch schuldhaft geschädigt, daß er sie in vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Weise beim Vertragsabschluß nicht über die "untaugliche und vorschriftswidrige Bauweise" des Zubaues, insbesondere hinsichtlich der Feuermauern, aufgeklärt habe. Von den Vorinstanzen wurde aber ein derartiges schuldhaftes Verhalten des Beklagten zu Recht verneint:

Nach den Feststellungen ließ Alfred W***** den Hoftrakt als auschließlich der Lagerung von Möbeln seines Möbelgeschäftes und somit einem eingeschränkten Zweck dienenden Zubau durch eine Baufirma errichten. Dieser Zubau entsprach im wesentlichen auch den bei der Baubehörde eingereichten Plänen. Die Deckenkonstruktion stellte zwar gegenüber dem Einreichplan eine sehr billige Lösung dar, denn es waren keinerlei Wärme- und Schallschutzeinrichtungen vorgesehen, doch ist dies für eine Lagerhalle auch nicht notwendig und daher nicht zu erwarten. Die Konstruktion der Decke war nicht fachgemäß, entsprach aber den statischen Erfordernissen. Die Feuerwände waren "nicht verwendbar", sodaß Instandsetzungsarbeiten notwendig waren. Ungeachtet der mangelnden feuerbeständigen Verkleidung der Stahlkonstruktion hatte Alfred W***** aber die baubehördliche Benützungsbewilligung erhalten.

Unter allen diesen Umständen kann entgegen der Revisionsbehauptung nicht gesagt werden, daß Alfred W*****, der den Zubau im wesentlichen nach den eingereichten Plänen durch eine Baufirma errichten ließ und sodann auf Grund der erteilten Benützungsbewilligung jahrelang benützte, von der teilweise vorschriftswidrigen Bauweise, insbesondere hinsichtlich der Feuerwände und der mangelnden Feuerbeständigkeit der Verkleidung der Stahlkonstruktion, jedenfalls hätte Kenntnis haben müssen, diesen Mangel der klagenden Partei verschwiegen und solcherart schuldhaft (7 Ob 23/90) gehandelt habe. Die klagende Partei hat daher auf der gegebenen Feststellungsgrundlage den ihr obliegenden Beweis (SZ 29/76; RZ 1968 S 138; 7 Ob 23/90 ua) eines rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens des Alfred W***** nicht erbracht.

Der nicht gerechtfertigten Revision war demnach ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.