TE OGH 1992/4/2 7Ob546/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hannelore S*****, vertreten durch Dr. Peter Schmautzer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dkfm. Oskar S*****, vertreten durch Dr. Franz Marschall, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt (Streitwert S 594.000,-, Revisionsinteresse S 100.800,-) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 30. Oktober 1991, GZ 47 R 2049/91-72, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 8. Mai 1991, GZ 1 C 2/90d-69, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben und das Ersturteil wiederhergestellt.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 25.006,- (darin S 4.161,- Umsatzsteuer und S 40,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 24.976,-

(darin S 2.496,- Umsatzsteuer und S 10.000,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Vom festgestellten Sachverhalt sind nur mehr folgende Feststellungen für das Revisionsverfahrens von Bedeutung:

Die Ehe der Streitteile wurde mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 16. 1. 1990 zu 27 Cg 289/85-29, nach § 55 Abs.3 EheG mit dem Ausspruch geschieden, daß den nunmehrigen Beklagten das Verschulden an der Zerrüttung der Ehe trifft. Am 9. 4. 1990 heiratete der Beklagte die Mutter seines unehelichen Sohnes Renate B*****. Der Beklagte ist daher für seine nunmehrige Gattin und die Klägerin - beide verfügen über kein eigenes Einkommen - sowie für drei mj. Kinder sorgepflichtig. Er ist Angestellter der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft und war bis 31. 7. 1990 Leiter der Handelsabteilung der österreichischen Botschaft in D*****. Seit 1. 8. 1990 ist er Leiter der Außenhandelsdelegation in *****. Seine nunmehrige Gattin und der gemeinsame Sohn leben mit ihm dort im Haushalt. Er hat in Österreich keinen Wohnsitz mehr. Bezüglich des Einkommens des Beklagten kann auf die Feststellungen der Vorinstanzen verwiesen werden. Strittig im Revisionsverfahren ist nur mehr, ob und inwieweit die im Einkommen des Beklagten enthaltenen Auslandszulagen in die für die Unterhaltsfestsetzung maßgebliche Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind. Bereits in dem in diesem Verfahren gefaßten Aufhebungsbeschluß 7 Ob 640/90 hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß diese Zulagen nur insoweit von der Bemessungsgrundlage abzuziehen sind, als ihnen durch den Auslandsdienst tatsächlich erwachsene Mehrauslagen gegenüberstehen.

Anläßlich der Versetzung des Beklagten von D***** nach R***** per 1. 8. 1990 mußte er die ersten drei Augustwochen in einem Hotel verbringen, weil sein Vorgänger noch in der Dienstwohnung wohnte. Er hatte dadurch einen Mehraufwand von S 30.000,-. zur Ausstattung seiner Dienstwohnung wurden dem Beklagten von seinem Dienstgeber zwar Möbel zur Verfügung gestellt, er war jedoch gezwungen, sich in R***** neue Elektrogeräte anzuschaffen, weil dort eine andere elektrische Spannung besteht, für die die alten Geräte nicht geeignet waren. Der Beklagte hatte aus diesem Anlaß Mehrauslagen von S 60.000,- bis S 70.000,-, wobei die von ihm angeschafften Gegenstände sein Privateigentum wurden. Die Bundeswirtschaftskammer bezahlte dem Beklagten zusätzlich zur Auslandsverwendungszulage einen Hotelkosten- und Unterkunftskostenzuschuß sowie eine Umzugsvergütung. Letztere dient auch zur Abgeltung der Kosten für die Umstellung elektrischer Geräte, zum Ersatz für den Verfall der Autoversicherungsprämie für die restlichen Monate der Versicherungsperiode, für Trinkgelder im Zug der Übersiedlung, Verpflegungsmehrkosten für Hotelaufenthalte bis zum Freiwerden der Dienstwohnung und ähnliches. Der Beklagte kann gegen Bezahlung eines monatlichen Pauschalbetrages von S 1.000,- seinen Dienstwagen für 500 km im Monat auch für private Zwecke außerhalb der Bürostunden nützen. Er kaufte privat im September 1990 in R***** einen geländegängigen PKW der Type Isuzu Trooper um S 150.000,-. In Saudi Arabien ist Frauen generell das Lenken von PKWs untersagt. Die Gattin des Beklagten mietet daher für Einkaufsfahrten und zum Überstellen und Abholen des Sohnes in die Schule jeweils ein Taxi an. Daraus entstehen dem Beklagten wöchentliche Ausgaben von etwa S 1.000,- bis S 1.500,-. Die jährlichen (Vor-)Schulkosten für das Kind betragen etwa S 40.000,-. Aufgrund des Golfkrieges schloß der Beklagte eine (offenbar zusätzliche) Haushaltsversicherung für die Dauer von 6 Monaten ab, die 750 US-Dollar kostete. Der Beklagte beschäftigte in R***** eine philippinische Haushaltshilfe um einen Lohn von monatlich S 5.000,- bei freier Station. Darüber hinaus bezahlt er ihr jährlich einen Flug nach Manila und zurück um S 11.000,-. Er ist Mitglied eines Sportclubs und eines Reitvereins, die Mitgliedsbeiträge betragen jährlich zusammen etwa S 20.000,-.

Die Klägerin begehrt (im Revisionsverfahren) vom Beklagten für die Zeit vom 1. 1. 1988 bis 31. 12. 1988 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von S 13.400,- abzüglich der in diesem Zeitraum erbrachten Leistungen von S 156.000,-, für die Zeit vom 1. 1. 1989 einen solchen von S 14.700,- und ab 1. 1. 1991 einen solchen von S 16.500,-. Der Beklagte bezahle ihr nur einen monatlichen Unterhalt von S 13.000,-.

Der Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete ein, sein zur Unterhaltsbemessung heranzuziehendes Nettoeinkommen betrage nur rund S 50.000,-. Mit seinen Zahlungen von S 14.000,- monatlich an die Klägerin habe er keinen Anlaß zur Klage gegeben. Die ihm gewährte Auslandsverwendungszulage sei aus der Bemessungsgrundlage ebenso wie die Kaufkraftausgleichszulage zur Gänze auszuscheiden. Mit seiner neuerlichen Verehelichung sei ihm eine weitere Sorgepflicht erwachsen.

Das Erstgericht sprach der Klägerin für die Zeit vom 1. 1. 1988 bis 31. 12. 1988 einen monatlichen Unterhalt von S 13.400,- abzüglich bezahlter S 156.000,-, für die Zeit vom 1. 1. 1989 bis 31. 12. 1990 monatlich S 14.700,- und ab 1. 1. 1991 monatlich S 16.500,- zu (die Abweisung eines Teilbegehrens ist nicht mehr revisionsgegenständlich). Es ging von einer Unterhaltsbemessungsgrundlage im Jahre 1988 von monatlich S 55.870,69, 1989 von S 66.149,11, 1990 von S 64.524,29 und von durchschnittlich S 69.624,40 aus. Eine Verringerung des Anteiles der Klägerin an der Bemessungsgrundlage zufolge der Wiederverehelichung des Beklagten sei nicht gerechtfertigt. Dementsprechend ergebe dies für 1988 einen monatlichen Unterhaltsanspruch der Klägerin von S 13.400,-, für 1989 einen solchen von S 15.875,79, für 1990 von S 15.485,80 und für 1991 von S 16.709,89. Nicht zu berücksichtigen seien die Kosten für einen dreiwöchigen Hotelaufenthalt anläßlich der Versetzung des Beklagten nach R***** gewesen, weil ihm hiefür von der Bundeswirtschaftskammer ein Übersiedlungspauschale bezahlt worden sei. Die Neuanschaffung diverser elektrischer Geräte zufolge Unbrauchbarkeit der alten in R***** sei ebenfalls nicht zu berücksichtigen gewesen, weil der Beklagte durch diese Neuanschaffung sein Privatvermögen vermehrt habe. Die von seinem Dienstgeber eingeräumte Benützung des Dienstwagens reiche für die Einkaufsfahrten der Gattin des Beklagten aus. Nicht anzuerkennen seien auch die Kosten für die Anschaffung des geländegängigen Fahrzeuges und für die Kurzurlaube, weil es sonst im Belieben jedes Unterhaltspflichtigen läge, seinen Urlaub in einem mehr oder minder teuren Urlaubsland zu verbringen und dadurch die Bemessungsgrundlage zu kürzen. Eine Notwendigkeit des Beklagten und seiner Familie, viermal jährlich in Österreich Urlaub zu machen, bestehe nicht. Allenfalls weitere Taxispesen für das Einkaufen der Ehegattin würden durch den Ehegattinnenzuschlag abgegolten. Ebenso würden die Schulkosten und auch die Vorschulkosten für das gemeinsame Kind gegen die entsprechende Vorlage von Belegen vom Dienstgeber abgegolten. Nicht zu berücksichtigen gewesen seien auch die Kosten für die jährliche Heimreise des Koches der Familie sowie die Spesen, die der Beklagte durch den Beitritt zu einem Sportclub und zu einem Reitverein auslegen müsse. Abschließend ergebe sich, daß von der Auslandsverwendungszulage der halbe Grundzuschlag, vom Funktionszuschlag ebenfalls die Hälfte sowie der gesamte Gattinnen- und Kinderzuschlag sowie der Krisenzuschlag aus der unterhaltsbemessungsgrundlage auszuschließen gewesen seien. Es sei dem Beklagten nicht gelungen nachzuweisen, daß die gesamte ihm gewährte Auslandsverwendungszulage tatsächlich durch berufsbedingte Mehraufwendungen aufgezehrt werde.

Das Berufungsgericht gab mit der angefochtenen Entscheidung der vom Beklagten gegen den Zuspruch erhobenen Berufung teilweise Folge und bestätigte das Ersturteil hinsichtlich des Zuspruches bis 31. 7. 1990, wies jedoch ab diesem Zeitpunkt ein S 13.700,-

übersteigendes Unterhaltsmehrbegehren der Klägerin ab. Es erklärte die Revision für nicht zulässig. Nach Verlesung des erstgerichtlichen Aktes traf es zusätzlich noch Feststellungen über den Dienstort R***** und die damit verbundenen Härten. Weiters stellte das Berufungsgericht aus der Aussage des Beklagten fest, daß dieser auf Grund der in R***** herrschenden Verhältnisse, drei- bis viermal pro Jahr Kurzurlaub mache, wobei ihm pro Kurzurlaub Kosten von etwa S 30.000,- bis S 40.000,- erwachsen.

Rechtlich folgerte das Berufungsgericht, ab der Versetzung des Beklagten nach R***** entstünden ihm über die bereits durch Abzug von der Bemessungsgrundlage berücksichtigten Mehrauslagen hinaus weitere Mehrauslagen, die die gesamte für Frau und Kind gewährte Auslandsverwendungszulage samt anteiliger Kaufkraftausgleichszulage zumindest erreichten. Dem Beklagten erwüchsen auch größere als von seinem Dienstgeber durch die Pauschalierung abgegoltene Repräsentationskosten. Das Berufungsgericht ging gemäß § 273 ZPO davon aus, daß der Rest der Auslandsverwendungszulage von diesen Repräsentationskosten aufgezehrt werde. Die Ausgleichsverwendungszulage samt anteiliger Kaufkraftausgleichszulage sei daher zur Gänze aus der Bemessungsgrundlage auszuscheiden gewesen. Ansonsten billigte das Berufungsgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin trotz der Wiederverehelichung des Beklagten auf 24 % der Bemessungsgrundlage zu belaufen habe.

Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig und berechtigt.

Das Berufungsgericht hat durch das Treffen zusätzlicher Feststellungen auf Grund der Aussage des Beklagten einen Verfahrensverstoß begangen, weil es sich gemäß § 488 Abs.4 ZPO mit der Verlesung von Beweisaufnahmeprotokollen des Erstgerichtes nur begnügen darf, wenn es den Parteien noch vor der Fassung des Beweisbeschlusses mitgeteilt hat, daß es eventuell, von den Feststellungen des Erstgerichtes abgehen könne und ihnen dadurch Gelegenheit gibt, sich gegen eine mittelbare Beweisaufnahme auszusprechen. Unterläßt es diese vorherige Bekanntgabe und führt es trotzdem die Beweisaufnahme nur gemäß § 281a ZPO mittelbar durch, dann begründet dies eine erhebliche Verletzung des Prozeßrechtes iS des § 502 Abs.1 ZPO. Nur vom Erstgericht mittelbar aufgenommene Beweise und Beweismittel, die nicht mehr zur Verfügung stehen, können ohne weiteres durch Verlesung der Beweisaufnahmeprotokolle wiederholt werden (7 Ob 656/90).

Zweck der nunmehrigen Bestimmung des § 488 Abs.4 ZPO ist es, die Parteien davor zu schützen, daß für sie überraschend die Entscheidungsgrundlage verändert wird. Wenn daher das Berufungsgericht vom Erstgericht nicht getroffene Feststellungen für entscheidungswesentlich hält, so kann dem Zweck der erwähnten Bestimmung nur dadurch Rechnung getragen werden, daß die Parteien vom Berufungsgericht darauf aufmerksam gemacht werden, daß der vom Erstgericht nicht verwendete Inhalt der Beweisaufnahmeprotokolle als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden könnte. Gegen diese Bestimmung hat das Berufungsgericht verstoßen.

Allerdings wurden zusätzliche Feststellungen auf Grund der Aussage des Beklagten nur bezüglich seiner zusätzlichen Urlaube getroffen. Wie noch bei der Erörterung der Rechtsrüge auszuführen sein wird, können diese Auslagen die Bemessungsgrundlage keinesfalls mindern, so daß dem Verfahrensverstoß des Berufungsgerichtes hier keine entscheidende Bedeutung zukommt.

Im Revisionsverfahren ist nur mehr strittig, ob und wenn ja mit welchem Anteil die dem Beklagten für seine nunmehrige Tätigkeit in R***** gewährte Auslandsverwendungszulage samt Erhöhung durch die Kaufkraftausgleichszulage ab 1. 8. 1990 in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen ist. Als Bemessungsgrundlage ist das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen, sohin sein Gehalt oder sein Lohn samt allen Nebengebühren, jedoch abzüglich der Steuern und Soziallasten, der sonstigen öffentlichen Abgaben sowie abzüglich von Aufwendungen, die ausschließlich der Abdeckung berufsbedingter Maßnahmen dienen, heranzuziehen. Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage können aber auch Abzugsposten berücksichtigt werden, die Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen dienen, die seine wirtschaftliche Existenzgrundlage sichern, soweit hiebei die Interessen des Unterhaltsberechtigten in vernünftiger Weise gewahrt werden. Derartige berufs- oder privatbedingte Mehrausgaben sind vom Unterhaltspflichtigen im einzelnen zu behaupten und zu beweisen. Ihre Anerkennung als Abzugspost hat zwar die konkrete Situation des Unterhaltspflichtigen zur Beurteilungsgrundlage, sie ist aber nicht nach subjektiven, sondern nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Zur Ermittlung der Höhe ist die Anwendung des § 273 ZPO zulässig. Eine Ausmittlung nach § 273 Abs. 1 ZPO hat aber nur dann zu erfolgen, wenn der Anspruch "feststeht". Nur nach § 273 Abs.2 ZPO kann ein unbedeutender Anspruch ohne nähere Beweisführung unter den dort genannten Umständen dem Grund nach nach freier Überzeugung als festgestellt angenommen werden. Ob das getroffene Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist, fällt immer in den Bereich der rechtlichen Beurteilung (vgl. MGA ZPO14 § 273/5 und 7).

In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht wären die zum Einkauf oder für die Schulwege des Kindes erforderlichen Taxifahrten der nunmehrigen Gattin des Beklagten zur Erhaltung der Existenzgrundlage der Familie des Unterhaltspflichtigen in R***** als notwendig anzuerkennen. Diese Ausgaben werden aber, wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat, durch den Ehegattinnen- und Kinderzuschlag der Auslandsverwendungszulage und was die Schulkosten des Kindes betrifft vom Dienstgeber gegen entsprechende Vorlage von Belegen abgegolten. Damit handelt es sich aber nicht mehr um die Bemessungsgrundlage mindernde Mehrauslagen. Ansonsten hat der Beklagte zu dieser Post nicht nachgewiesen, daß seiner Gattin und seinem Kind durch die Lebensführung in S***** weitere Mehrauslagen entstehen.

Beide Vorinstanzen haben zutreffend den Monatslohn für die Haushaltshilfe des Beklagten als notwendige Aufwendung beurteilt. Richtig hat aber das Erstgericht erkannt, daß es keineswegs erforderlich ist, eine Arbeitskraft von den Philippinen, somit von der anderen Erdhälfte zu engagieren und sich zu verpflichten, dem Koch einmal jährlich einen Heimatflug zu bezahlen. Es ist gerichtsbekannt, daß in weit näher Saudi-Arabien gelegenen Ländern ein Überangebot an Arbeitskräften besteht.

Grundsätzlich können Beiträge zu Vereinen nicht die Bemessungsgrundlage schmälern, es sei denn, es handle sich um berufliche Vereinigungen, weil grundsätzlich davon auszugehen ist, daß die Vereinsmitgliedschaft ausschließlich der Befriedigung privater Interessen dient. Die Argumentation des Berufungsgerichtes über die gesellschaftliche Isolation eines Diplomaten im Orient ist in sich widersprüchlich. Einerseits geht das Berufungsgericht davon aus, daß eine Aufnahme in die Gesellschaft des Gastlandes nicht möglich ist, andererseits betont es die Notwendigkeit, einen Klub beizutreten, um der Isolation zu entgehen. Dagegen hat der Beklagte seine Klubausgaben mit der Anbahnung geschäftlicher Kontakte begründet. Derartige Auslagen müßten ihm, soweit sie tatsächlich der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit dienen, gesondert von seinem Dienstgeber abgegolten werden. Der Beklagte hat aber nicht nachvollziehbar einen Zusammenhang zwischen seiner Vereinsmitgliedschaft und seiner Berufstätigkeit nachgewiesen.

Die Urlaubskosten eines Unterhaltspflichtigen sind ebenso wie jene des Unterhaltsberechtigten grundsätzlich aus den ihnen zugewiesenen Anteilen des Einkommens des Unterhaltspflichtigen zu finanzieren. Für die vom Berufungsgericht angenommene Notwendigkeit des Beklagten, zusätzlich viermal jährlich einen Kurzurlaub seiner Familie in Österreich zu verbringen und der daraus folgenden Anerkennung von jährlich S 120.000,- als weitere Abzugspost von der Bemessungsgrundlage fehlt auch nach den zusätzlich vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ein Nachweis im Sinne der eingangs wiedergegebenen Revisionsausführungen. Daß diese Auslagen zur Erhaltung der Existenz bzw. der Psyche des Beklagten und seiner Familie nach objektiven Kriterien beurteilt unbedingt erforderlich sind, steht nicht fest. Sieht man von der gerichtsbekannten Tatsache ab, daß in Österreich diverse Urlaubsarrangements in Staaten des persischen Golfes angeboten werden, so ist durch nichts dargetan, warum der Beklagte, dem einmal jährlich ein Heimaturlaub abgegolten wird, zusätzlich noch viermal nach Österreich fliegen muß. Auch in Österreich gibt es klimatisch benachteiligte Orte (zB Einschichthöfe, die wochenlang eingeschneit sind), ohne daß den dort wohnenden Unterhaltspflichtigen ohne gesundheitliche Notwendigkeit zusätzliche Kurzurlaube zu konzedieren wären. Grundsätzlich muß jedem in den diplomatischen Dienst Eintretenden von vornherein klar sein, daß er in einem Großteil der Gastländer, in die er entsendet wird, keinen gesellschaftlichen Anschluß gleich jenem in Österreich finden wird, und daß er mit schlechteren klimatischen Verhältnissen zu rechnen hat. Die gleiche Argumentation ist der als Abzugspost von der Bemessungsgrundlage reklamierten Anschaffung eines geländegängigen Fahrzeuges zur Freizeitgestaltung entgegenzuhalten. In Anbetracht der Möglichkeit, den Dienst-PKW auch für private Zwecke benützen zu können, ist dies im vorliegenden Fall schon gar nicht gerechtfertigt.

Die Kosten der zusätzlichen Haushaltsversicherung während des Golfkrieges wurden dem Beklagten durch den Krisenzuschlag weitestgehend abgegolten.

Für die mit der Übersiedlung verbundenen Kosten bezog der Beklagte, wie das Erstgericht zutreffend erkannte, von seinem Dienstgeber einen entsprechenden Zuschuß, mit dem sowohl die Hotelspesen, als auch die Kosten für die Neuanschaffung von Elektrogeräten abgegolten worden sind. Der Beklagte hat es unterlassen nachzuweisen, wieviel er aus diesem Titel erhalten hat und warum er mit diesem Zuschuß nicht das Auslangen finden konnte. Daher waren auch diese Beträge nicht als Abzugspost von der Bemessungsgrundlage anzuerkennen.

Hinsichtlich der Repräsentationskosten hat der Beklagte ebenfalls nicht nachgewiesen, wieviel er aus der Dotation, die seine Dienststelle für diesen Zweck vom Dienstgeber erhalten hat, von ihm verbraucht wurde und warum er mit den zusätzlichen für die Hauseinladung ihm zur Verfügung gestellten Beträgen von S 200,- bis S 300,- pro Gast nicht das Auslangen finden konnte. Auch hier erweist sich, daß die Beweisunwilligkeit des Beklagten nicht durch Anwendung des § 273 ZPO gebilligt werden darf, da von ihm zumindest die Angaben von Größenordnungsbeträgen in der Form erwartet werden durfte.

Zusammenfassend erweist sich daher der vom Erstgericht sowieso vorgenommene Abzug eines Teiles der Auslandszulagen von der Bemessungsgrundlage keinesfalls zu gering ist, weshalb das Ersturteil wiederherzustellen war.

Damit war allerdings auch über die Kostenrüge in der Berufung des Beklagten gegen das Ersturteil mitzuentscheiden, die sich allerdings als unbegründet erweist. Hat der Beklagte seine Unterhaltspflicht verletzt, dann sind die Kosten auf der Basis des gesamten ersiegten Betrages zu errechnen und nicht bloß nach der Differenz zu den bisher ohne einen Exekutionstitel erbrachten Leistungen. Im übrigen ist auf die zutreffende Begründung des Erstgerichtes im Kostenpunkt hinzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.