TE OGH 1992/10/15 15Os120/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 15.Oktober 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Hager und Mag.Strieder als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Hadler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Roland H***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 2 und § 15 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 31.März 1992, GZ 41 E Vr 74/92-51, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Hauptmann, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 15.Oktober 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Hager und Mag.Strieder als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Hadler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Roland H***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 2 und Paragraph 15, StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 31.März 1992, GZ 41 E römisch fünf r 74/92-51, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Hauptmann, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 31.März 1992, GZ 41 E Vr 74/92-51, verletzt, soweit damit dem (zu sieben Monaten Freiheitsstrafe verurteilten) Angeklagten Roland H***** ein Strafteil von (nur) vier Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs. 3 StGB.Das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 31.März 1992, GZ 41 E römisch fünf r 74/92-51, verletzt, soweit damit dem (zu sieben Monaten Freiheitsstrafe verurteilten) Angeklagten Roland H***** ein Strafteil von (nur) vier Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43, a Absatz 3, StGB.

Gemäß § 292 letzter Satz StPO wird das bezeichnete Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in dem den Angeklagten Roland H***** betreffenden Ausspruch nach § 43 a Abs. 3 StGB aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:Gemäß Paragraph 292, letzter Satz StPO wird das bezeichnete Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in dem den Angeklagten Roland H***** betreffenden Ausspruch nach Paragraph 43, a Absatz 3, StGB aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 43 a Abs. 3 StGB wird dem Angeklagten Roland H***** ein Strafteil von 5 (fünf) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43, a Absatz 3, StGB wird dem Angeklagten Roland H***** ein Strafteil von 5 (fünf) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gründe:

Mit dem - gemäß §§ 488 Z 7, 458 Abs. 3 StPO in gekürzter Form ausgefertigten - Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes Salzburg vom 31.März 1992, GZ 41 E Vr 74/92-51, wurde (u.a.) der damals noch Jugendliche Roland H***** des Verbrechens nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 und § 15 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 129 StGB unter Anwendung des § 5 Z 4 JGG zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt, weil er in der Zeit vom 30.Dezember 1991 bis 8.Jänner 1992 als Mittäter drei Einbruchsdiebstähle in Geschäfte mit einem ungefähren Gesamtschaden von 13.300 S verübt und einen weiteren Geschäftseinbruchsdiebstahl versucht hat. Gemäß § 43 a Abs. 3 StGB wurde ein Strafteil von vier Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Den unbedingt verhängten Strafteil von drei Monaten hat Roland H***** (infolge Anrechnung der seit 11. Jänner 1992 in Verwahrungs- und Untersuchungshaft zugebrachten Zeit auf die Freiheitsstrafe) am 10.April 1992 verbüßt (ON 62).Mit dem - gemäß Paragraphen 488, Ziffer 7, 458, Absatz 3, StPO in gekürzter Form ausgefertigten - Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes Salzburg vom 31.März 1992, GZ 41 E römisch fünf r 74/92-51, wurde (u.a.) der damals noch Jugendliche Roland H***** des Verbrechens nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und Ziffer 2 und Paragraph 15, StGB schuldig erkannt und hiefür nach Paragraph 129, StGB unter Anwendung des Paragraph 5, Ziffer 4, JGG zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt, weil er in der Zeit vom 30.Dezember 1991 bis 8.Jänner 1992 als Mittäter drei Einbruchsdiebstähle in Geschäfte mit einem ungefähren Gesamtschaden von 13.300 S verübt und einen weiteren Geschäftseinbruchsdiebstahl versucht hat. Gemäß Paragraph 43, a Absatz 3, StGB wurde ein Strafteil von vier Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Den unbedingt verhängten Strafteil von drei Monaten hat Roland H***** (infolge Anrechnung der seit 11. Jänner 1992 in Verwahrungs- und Untersuchungshaft zugebrachten Zeit auf die Freiheitsstrafe) am 10.April 1992 verbüßt (ON 62).

Die Bemessung des bedingt nachgesehenen Strafteils mit (nur) vier Monaten in Relation zum Strafausspruch von sieben Monaten steht mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Gemäß § 43 a Abs. 3 zweiter Satz StGB darf nämlich der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen. Bei einem Strafausmaß von sieben Monaten hätte daher der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe (rein rechnerisch) maximal zwei Monate und zehn Tage (vgl. § 1 Z 5 letzter Satz StVG) betragen dürfen. Indem das Erstgericht dieses Verhältnis nicht eingehalten hat, hat es das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs. 3 StGB verletzt.Gemäß Paragraph 43, a Absatz 3, zweiter Satz StGB darf nämlich der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen. Bei einem Strafausmaß von sieben Monaten hätte daher der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe (rein rechnerisch) maximal zwei Monate und zehn Tage vergleiche Paragraph eins, Ziffer 5, letzter Satz StVG) betragen dürfen. Indem das Erstgericht dieses Verhältnis nicht eingehalten hat, hat es das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43, a Absatz 3, StGB verletzt.

Entgegen der vom Einzelrichter in einem Aktenvermerk (ON 63) festgehaltenen Rechtsansicht, er habe, von der Notwendigkeit sofortiger Verbüßung eines dreimonatigen Teiles der Freiheitsstrafe ausgehend, die Gesamtstrafe irrtümlich mit sieben statt mit neun Monaten bemessen und hiedurch den Verurteilten begünstigt, gereicht die aufgezeigte Gesetzesverletzung dem Verurteilten auch zum Nachteil. Bei Prüfung, ob eine konkrete Maßnahme nach dem letzten Satz des § 292 StPO geboten ist, kann nämlich nicht von jenem (fiktiven) Strafausmaß von neun Monaten ausgegangen werden, das der Einzelrichter ursprünglich erwogen hat, sondern nur von der tatsächlich verkündeten (und in der gekürzten Urteilsausfertigung auch wiedergegebenen) Strafdauer von sieben Monaten. Ein Vergleich des (in der Urteilsausfertigung) nicht bedingt nachgesehenen Strafteils von drei Monaten mit dem sich aus § 43 a Abs. 3 StGB ergebenden Höchstmaß (maximal ein Drittel von sieben Monaten) läßt aber eine Benachteiligung des Verurteilten (zwar nicht durch die Höhe der ausgesprochenen Freiheitsstrafe, wohl aber) durch die zu geringe Höhe des bedingt nachgesehenen Teiles augenscheinlich erkennen.Entgegen der vom Einzelrichter in einem Aktenvermerk (ON 63) festgehaltenen Rechtsansicht, er habe, von der Notwendigkeit sofortiger Verbüßung eines dreimonatigen Teiles der Freiheitsstrafe ausgehend, die Gesamtstrafe irrtümlich mit sieben statt mit neun Monaten bemessen und hiedurch den Verurteilten begünstigt, gereicht die aufgezeigte Gesetzesverletzung dem Verurteilten auch zum Nachteil. Bei Prüfung, ob eine konkrete Maßnahme nach dem letzten Satz des Paragraph 292, StPO geboten ist, kann nämlich nicht von jenem (fiktiven) Strafausmaß von neun Monaten ausgegangen werden, das der Einzelrichter ursprünglich erwogen hat, sondern nur von der tatsächlich verkündeten (und in der gekürzten Urteilsausfertigung auch wiedergegebenen) Strafdauer von sieben Monaten. Ein Vergleich des (in der Urteilsausfertigung) nicht bedingt nachgesehenen Strafteils von drei Monaten mit dem sich aus Paragraph 43, a Absatz 3, StGB ergebenden Höchstmaß (maximal ein Drittel von sieben Monaten) läßt aber eine Benachteiligung des Verurteilten (zwar nicht durch die Höhe der ausgesprochenen Freiheitsstrafe, wohl aber) durch die zu geringe Höhe des bedingt nachgesehenen Teiles augenscheinlich erkennen.

Es war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nicht nur die vom Generalprokurator zutreffend aufgezeigte Gesetzesverletzung festzustellen, sondern auch die dadurch dem Verurteilten Roland H***** widerfahrene Benachteiligung im Sinne des letzten Satzes des § 292 StPO durch - weil die geltend gemachte Nichtigkeit nur die dem Gesetz entsprechende Richtigstellung der Relation zwischen dem unbedingt zu vollstreckenden und dem bedingt nachgesehenen Teil der Freiheitsstrafe berührt; vgl. 14 Os 15/90 - Aufhebung des diesen Angeklagten betreffenden gesetzwidrigen Ausspruchs zu beseitigen und der für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Strafteil mit fünf Monaten festzusetzen.Es war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nicht nur die vom Generalprokurator zutreffend aufgezeigte Gesetzesverletzung festzustellen, sondern auch die dadurch dem Verurteilten Roland H***** widerfahrene Benachteiligung im Sinne des letzten Satzes des Paragraph 292, StPO durch - weil die geltend gemachte Nichtigkeit nur die dem Gesetz entsprechende Richtigstellung der Relation zwischen dem unbedingt zu vollstreckenden und dem bedingt nachgesehenen Teil der Freiheitsstrafe berührt; vergleiche 14 Os 15/90 - Aufhebung des diesen Angeklagten betreffenden gesetzwidrigen Ausspruchs zu beseitigen und der für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Strafteil mit fünf Monaten festzusetzen.