TE Vwgh Erkenntnis 2006/2/23 2003/16/0092

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Dr. Thoma und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Siegl, über die Beschwerde des R in W, vertreten durch Dr. Wenzel Drögsler, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wollzeile 34/3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, Finanzstrafsenat 7, vom 7. April 2003, GZ. FSRV/0046-W/02, betreffend Abgaben- und Monopolhehlerei, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 12. Februar 1999 wurden beim Beschwerdeführer anlässlich des Grenzübertritts beim Zollamt Laa/Thaya eine angebrochene ungarische Zigarettenpackung mit fünf Zigaretten vorgefunden. Auf Befragen gab dieser an, er würde seit 1990 ungarische Zigaretten im Raum Wien M-Platz/L-Straße kaufen und zwar drei Stangen pro Monat. Im ersten Jahr habe er sich bei ausländischen Autobussen und im Straßenverkauf, danach in verschiedenen Geschäften eingedeckt. Der letzte Kauf sei in der zweiten Jännerwoche 1999 (400 Stück) erfolgt.

Bei der niederschriftlichen Einvernahme am selben Tag vor dem Hauptzollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz wiederholte der Beschwerdeführer sein Vorbringen und führte weiter aus, es sei ihm bekannt, dass man legal Zigaretten nur in der Trafik erwerben könne. Er habe 36 Stangen Zigaretten der Marke R (1990) und 290 Stangen Zigaretten der Marke H (Jänner 1991 bis Jänner 1999) gekauft.

Am 29. Dezember 1999 erging an den Beschwerdeführer eine Strafverfügung, gegen welche er Einspruch erhob.

Am 29. November 2000 fand eine mündliche Verhandlung statt, in welcher der Beschwerdeführer angab, seine ursprünglichen Aussagen, pro Monat ca. drei Stangen Zigaretten gekauft zu haben, entsprächen nicht den Tatsachen. Vielmehr habe er monatlich, je nachdem wie oft er in der Gegend (L-Straße/M-Platz) zu tun gehabt habe, entweder keine oder bis zu zwei Stangen Zigaretten gekauft. Wahrscheinlich habe er immer wieder monatelang keine Zigaretten am M-Platz oder in der L-Straße gekauft. Im ersten Jahr habe er Zigaretten von Ausländern, die diese auf Tischen am M-Platz um S 150,-- pro Stange angeboten hätten, erstanden. Normalerweise habe er Zigaretten der Sorte F um S 17,-- pro Päckchen gekauft. Er sei sich zum damaligen Zeitpunkt keiner Schuld bewusst gewesen. Das ergebe sich schon aus dem Umstand, dass er aus freien Stücken gegenüber Beamten des Grenzollamtes angegeben habe, seit 1999 regelmäßig am M-Platz und in der L-Straße Zigaretten gekauft zu haben. Er habe keine Ahnung gehabt, dass es ein Tabakmonopol gebe und sei der Annahme gewesen, dass Zigaretten legal zu erwerben seien, wenn sie in einem Geschäft angeboten würden. Auch an seinem niederösterreichischen Wohnort, wohin er vor zwei Jahren von Wien übersiedelt sei, würde der Gemischwarenhändler Zigaretten verkaufen.

Mit Straferkenntnis vom 22. Mai 2002 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, im Zeitraum Juni 1992 bis Jänner 1999 im Bereich des Hauptzollamtes Wien 47.800 Stück Zigaretten der Marke H hinsichtlich welcher von unbekannten Tätern die Finanzvergehen des Schmuggels und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols begangen worden seien, gekauft zu haben, wobei es ihm darauf angekommen sei, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Er habe dadurch die Finanzvergehen der gewerbsmäßigen vorsätzlichen Abgabenhehlerei und der vorsätzlichen Monopolhehlerei begangen. Das Finanzstrafverfahren hinsichtlich des Vorwurfes der vorsätzlichen Abgaben- und Monopolhehlerei durch den Kauf 7.200 Stück Zigaretten der Marke R und 10.200 Stück Zigaretten der Marke H von Jänner 1990 bis Mai 1992 werde eingestellt.

Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe von EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt. Weiters wurde auf Verfall von fünf Stück Zigaretten der Marke H und auf Wertersatz in Höhe von EUR 5.394,61 (Ersatzfreiheitsstrafe 11 Tage) verhängt. Die Kosten des Strafverfahrens wurden mit EUR 100,-- festgesetzt.

Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen ausgeführt, der Beschuldigte habe in der mündlichen Verhandlung den Eindruck erweckt, ein sehr einfacher Mensch zu sein, der über erhebliche Erinnerungslücken verfüge. Die Nachprüfung seiner Angaben, die Zigaretten F seien nur S 2,-- pro Päckchen billiger als die in Geschäften im Bereich des Wiener M-Platzes erworbenen Zigaretten der Marke H, habe ergeben, dass in den Trafiken im fraglichen Zeitraum nicht die vom Beschuldigten angegebenen S 17,--, sondern S 22,-- pro Päckchen zu bezahlen gewesen seien. Es sei daher davon auszugehen, dass nicht die in der Verhandlung gemachten Angaben, in denen der Beschuldigte ohnehin zumeist nur Vermutungen angestellt habe, sich aber an nichts Konkretes habe erinnern können, den Tatsachen entsprächen, sondern die fast zwei Jahre zuvor getätigten Äußerungen beim Grenzzollamt und vor dem Hauptzollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz, umso mehr, als diese Aussagen unmittelbar nach Betreten des Beschuldigten erfolgt seien und somit erfahrungsgemäß am ehesten den Tatsachen entsprechen würden. Insbesondere die bis zuletzt geschilderten Vorgänge in den Anfangsjahren würden belegen, dass dem Beschuldigten bewusst gewesen sei, dass er von Ausländern geschmuggelte Zigaretten gekauft habe. Hinsichtlich der gekauften Mengen sei davon auszugehen, dass die ursprünglich genannten drei Stangen pro Monat den Tatsachen entsprechen würden. Hinsichtlich der Tathandlungen, die mehr als 10 Jahre zurückgelegen seien, sei das Finanzstrafverfahren einzustellen gewesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der dagegen erhobenen Berufung teilweise Folge gegeben und der Spruch in Spruchpunkt I. dahingehend gefasst, dass der Beschwerdeführer schuldig sei, vorsätzlich im Zeitraum Mai 1993 bis Jänner 1999 in Wien

41.200 Stück Zigaretten der Marke H, hinsichtlich welcher von unbekannt gebliebenen Tätern die Finanzvergehen des Schmuggels und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols begangen wurden, gekauft zu haben und dadurch die Finanzvergehen der vorsätzlichen Abgabenhehlerei und der vorsätzlichen Monopolhehlerei in Tateinheit nach §§ 37 Abs. 1 lit. a, 46 Abs. 1 lit. a FinStrG begangen zu haben. Es wurde über ihn eine Geldstrafe von EUR 1.000,-- (fünf Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Weiters wurde auf Verfall von fünf Stück Zigaretten der Marke H erkannt und für die vom Schuldspruch umfassten

41.195 Stück Zigaretten der Marke H ein teilweiser Wertersatz in Höhe von EUR 1.000,-- (fünf Tage Ersatzfreiheitsstrafe) festgesetzt. Hingegen wurde das Strafverfahren hinsichtlich des Vorwurfs, der Beschwerdeführer habe von Jänner 1990 bis einschließlich April 1993 in Wien durch den Ankauf von 7.200 Stück Zigaretten der Marke R und 16.800 Stück Zigaretten der Marke H die Finanzvergehen der vorsätzlichen Abgaben- und Monopolhehlerei begangen, gemäß § 136 FinStrG eingestellt.

Unter Spruchpunkt II wurde die Berufung im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe den Ankauf der ihm angelasteten Zigarettenmengen vor und in verschiedenen Geschäften in der L-Straße eingestanden. Angesichts der Mengen und des Zeitraumes sei davon auszugehen, dass dieser ein starker Raucher sei. Es entspreche dem allgemeinen Wissensstand eines österreichischen Rauchers, der nicht nur gelegentlich rauche, dass in Österreich der Verkauf von Zigaretten an Endverbraucher legal nur in Tabaktrafiken oder in befugten Gaststätten erfolgen könne. Starke Raucher wüssten am besten über die bestehenden Tabakvorschriften, die legalen Preise und die Schwarzmarktpreise Bescheid. Dass der Beschwerdeführer die ihm angelasteten Zigaretten in autorisierten Geschäften erworben hätte, werde von ihm nicht behauptet. Es sei eine amtsbekannte Tatsache, dass gerade in der Umgebung des Wiener M-Platzes im Tatzeitraum Schmuggelzigaretten in großem Ausmaß umgeschlagen worden seien. Durch seine eigenen Wahrnehmungen sei dem Beschwerdeführer bekannt gewesen, dass er ausländische, geschmuggelte Zigaretten ankaufe. Ihm sei die Rechtswidrigkeit seiner Handlungsweise bewusst gewesen. Er habe auch in seiner Einvernahme vom 12. Februar 1992 bekannt, dass man "... legal Zigaretten nur in der Trafik erwerben kann".

Dass im erstinstanzlichen Straferkenntnis der legale Ankaufpreis der Zigaretten der Marke F im fraglichen Zeitraum nicht wie vom Beschwerdeführer mit S 17,--, sondern mit S 22,-- festgestellt worden und dass ihm dies nicht vorgehalten worden sei, stelle keinen relevanten Verfahrensmangel dar, weil für keinen Zeitpunkt des entscheidungsrelevanten Deliktzeitraums die Preisangaben des Beschwerdeführers zutreffen würden. Dieser habe die ausländischen Schmuggelzigaretten trotz Kenntnis um ihre ausländische schmugglerische Herkunft gekauft, weil sie im Vergleich zum österreichischen offiziellen Abgabepreis (Inlandverschleißpreis bzw. Kleinverkaufspreis) wesentlich billiger gewesen seien.

Es gebe allerdings keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die Zigaretten anders als zum Eigenverbrauch verwendet habe. Der Spruch der Entscheidung sei daher hinsichtlich der gewerbsmäßigen Begehung abzuändern gewesen.

Es liege keine strafbefreiende Selbstanzeige vor, weil der Beschwerdeführer beim Grenzzollamt im Zuge einer finanzstrafrechtlichen Beschuldigteneinvernahme gemäß § 83 Abs. 3 FinStrG die Tathandlungen gegenüber einem mit finanzstrafrechtlicher Autorität ausgestattetem Vernehmungsorgan eingestanden habe. Es sei somit bereits eine gegen den Beschwerdeführer, für diesen auch klar erkennbare Verfolgungshandlung (Beschuldigteneinvernahme) gesetzt gewesen.

Bei einem Strafrahmen von rund EUR 20.000,-- erweise sich die von der Finanzstrafbehörde erster Instanz verhängte Geldstrafe schon als äußerst niedrig. Auch wenn der Strafrahmen durch Wegfall der gewerbsmäßigen Begehung und der verjährungsbedingten Teileinstellung nur mehr rund EUR 15.000,-- betrage, sei die Geldstrafe von EUR 1.000,-- unter Beibehaltung der vom Hauptzollamt im Wesentlichen vollständig und zutreffend angenommenen Strafbemessungsgründen keineswegs überhöht, sodass zu einer weiteren Herabsetzung der Geldstrafe kein Anlass bestanden habe. Die "Erstfreiheitsstrafe" (gemeint wohl: Ersatzfreiheitsstrafe) sei hingegen durch den Wegfall der Gewerbsmäßigkeit für den Täter günstiger auszumessen.

Hingegen stehe der Wertersatz zu dem den Täter treffenden Vorwurf in einem Missverhältnis (§ 19 Abs. 5 FinStrG), sodass ein teilweises Absehen gerechtfertigt erscheine. Bei der Ausmessung seien im Grunde des § 19 Abs. 6 FinStrG die weit überwiegenden, gewichtigen Milderungsgründe sowie der Wegfall der Gewerbsmäßigkeit zu berücksichtigen gewesen, zumal der Beschwerdeführer auch keinen deliktischen Erlös aus einem Verkauf der Schmuggelware erzielt habe. Dies gelte auch für die Ersatzfreiheitsstrafe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich - aus seinen Beschwerdeausführungen immerhin erkennbar - in seinem Recht, nicht wegen Abgaben- und Monopolhehlerei bestraft zu werden, verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt, ihm sei beim Grenzzollamt keine dem § 83 FinStrG entsprechende Rechtsbelehrung erteilt worden. Ansonsten hätte er wohl nicht "so freimütig" erklärt, von Jänner 1990 bis Jänner 1999 Zigaretten im Bereich des M-Platzes bzw. der L-Straße erworben zu haben.

Gemäß § 83 Abs. 2 FinStrG ist der Verdächtige von der Einleitung des Finanzstrafverfahren unter Bekanntgabe der ihm zur Last gelegten Tat sowie der in Betracht kommenden Strafbestimmung unverzüglich zu verständigen. Gemäß Abs. 1 leg. cit. ist die Einleitung des Strafverfahrens aktenkundig zu machen.

Dazu ist zu sagen, dass es keine Norm gibt, die es verbietet, bereits vor der förmlichen Einleitung des Strafverfahrens diesbezügliche Erhebungen zu tätigen und verdächtige Personen zu befragen. Laut der im Akt einliegenden Tatbeschreibung durch das Grenzzollamt wurde dem Beschwerdeführer ohnehin bereits vor der ersten niederschriftlichen Einvernahme der Vordruck "Rechtsbelehrung für Verdächtige und Beschuldigte eines Finanzstrafverfahrens" ausgehändigt und ihm anlässlich dieser Einvernahme vom Vorliegen des Verdachtes der Begehung der vorsätzlichen Abgabenhehlerei Mitteilung gemacht. Damit geht der erhobene Vorwurf ins Leere.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Tatbestand der Abgaben- und Monopolhehlerei in objektiver Hinsicht erfüllt zu haben. Er wendet sich aber gegen die Feststellung der vorsätzlichen Tatbegehung mit dem Vorbringen, die Behörde habe sich mit seinem Einwand, dass auch der Gemischtwarenhändler in seiner niederösterreichischen Wohngemeinde Zigaretten verkaufe, nicht auseinander gesetzt. Außerdem habe die belangte Behörde nicht begründet, warum er von dem Umstand, dass im Bereich des M-Platzes geschmuggelte Zigaretten gehandelt würden, gewusst haben sollte.

Die belangte Behörde konnte sich bei der Feststellung des Vorsatzes aber unbedenklich auf den allgemeinen Wissensstand eines durchschnittlichen Zigarettenkonsumenten stützen, wonach der legale Verkauf von Zigaretten nur in Tabaktrafiken und befugten Gaststätten erfolge, was der Beschwerdeführer bei der Einvernahme am 12. Februar 1992 vor dem Hauptzollamt Wien auch zugestanden hat. Es kann auch nicht als unschlüssig erachtet werden, wenn die belangte Behörde aus den vom Beschwerdeführer geschilderten Verkaufsmodalitäten (zB Angebote von ausländischen Bustouristen und vor diversen Geschäften) auf das Wissen des Beschwerdeführers um die Eigenschaft der Zigaretten als Schmuggelgut geschlossen hat.

Der Beschwerdeführer rügt weiters, der Umstand, dass ihm die belangte Behörde nicht mehr die gewerbsmäßige Begehung der Abgaben- und Monopolhehlerei angelastet habe, sei im Spruch des angefochtenen Bescheides nicht ersichtlich. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass sich durch die Neufassung des Spruches im angefochtenen Bescheid zweifelsfrei ergibt, dass der Vorwurf der gewerbsmäßigen Tagbegehung durch die belangte Behörde nicht mehr aufrechterhalten wurde. Da es sich bei der Gewerbsmäßigkeit nach § 38 Abs. 1 lit a FinStrG um einen Umstand, der den Strafrahmen erhöht, nicht aber um ein eigenes Delikt handelt, war es nicht erforderlich, diesbezüglich eine Einstellung des Strafverfahrens auszusprechen.

Der Rüge des Beschwerdeführer, die belangte Behörde habe nicht schlüssig dargelegt, "auf welche Art und Weise von ihr die Anzahl der (…) angeblich hinterzogenen Zigaretten ausgemittelt wurde", ist entgegenzuhalten, dass bereits im erstinstanzlichen Straferkenntnis erkennbar die Angaben des Beschwerdeführers gegenüber dem Grenzzollamt bzw. Hauptzollamt Wien als Strafbehörde

1. Instanz, wonach er jeden Monat drei Stangen ausländischer Zigaretten erworben habe, den Feststellungen zugrundegelegt wurden. Dass diese unrichtig wiedergegeben worden seien, behauptet der Beschwerdeführer nicht.

Gemäß § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG ist auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung feststeht, dass der Verfall unvollziehbar wäre. Gemäß § 19 Abs. 3 FinStrG entspricht die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten. Ist dieser Zeitpunkt nicht feststellbar, so ist der Zeitpunkt der Aufdeckung des Finanzvergehens maßgebend. Soweit der Wert nicht ermittelt werden kann, so ist auf Zahlung eines dem vermutlichen Wertes entsprechenden Wertersatzes zu erkennen. Stünde der Wertersatz zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis, so ist nach § 19 Abs. 5 FinStrG von seiner Auferlegung ganz oder teilweise abzusehen. Hiefür sind die Grundsätze der Strafbemessung nach § 23 FinStrG anzuwenden (§ 19 Abs. 6 FinStrG).

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des Parteiengehörs, weil ihm nicht die Möglichkeit eingeräumt worden sei, zu der Feststellung des legalen Ankaufspreises der Zigaretten F mit S 22,-

- Stellung zu nehmen. Abgesehen davon, dass diese Feststellungen schon im erstinstanzlichen Straferkenntnis getroffen worden sind und daher von einer Verletzung des Parteiengehörs keine Rede sein kann, kann diesem Vorbringen schon deswegen keine Relevanz zukommen, weil die belangte Behörde bei der Bestimmung der Höhe des Strafersatzes ohnehin nicht den im erstinstanzlichen Straferkenntnis festgestellten gemeinen Wert der Zigaretten zugrundegelegt, sondern von der Möglichkeit des teilweisen Absehens von der Wertersatzstrafe nach § 19 Abs. 5 FinStrG Gebrauch gemacht hat. Dass die Feststellung des genannten Ankaufspreises sonst von Bedeutung gewesen sei, wird in der Beschwerde nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Der Beschwerdeführer rügt weiters, die belangte Behörde hätte bei der Strafbemessung dem Wegfall des Vorwurfes der gewerbsmäßigen Tatbegehung und der Einschränkung des Tatzeitraumes Rechnung tragen müssen. Tatsächlich sei aber nur die Ersatzfreiheitsstrafe halbiert worden.

Dem Beschwerdeführer ist zwar insofern zuzustimmen, als die Verfahrenseinstellung hinsichtlich einzelner Jahre wegen des Strafaufhebungsgrundes der Verjährung auch zu einer angemessenen Reduzierung der Strafe führen muss (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2003, 2000/13/0045), er übersieht allerdings, dass im Beschwerdefall die belangte Behörde ohnedies die verhängte Strafe insgesamt deutlich verringert hat, indem sie die Wertersatzstrafe um mehr als vier Fünftel reduziert und die Wertersatzfreiheitsstrafe auf weniger als die Hälfte herabgesetzt hat.

Der Beschwerdeführer beruft sich überdies auf die Straffreiheit infolge einer Selbstanzeige nach § 29 FinStrG.

Gemäß § 29 Abs. 3 lit. b FinStrG tritt die Straffreiheit einer Selbstanzeige nicht ein, wenn zum Zeitpunkt der Selbstanzeige die Tat bereits ganz oder zum Teil entdeckt und dies dem Anzeiger bekannt war oder die Entdeckung einer Tat, durch die Zollvorschriften verletzt wurden, unmittelbar bevorstand. Weiters tritt die Straffreiheit gemäß § 29 Abs. 3 lit. c FinStrG bei einem vorsätzlich begangenen Finanzvergehen nicht ein, wenn die Selbstanzeige anlässlich einer finanzbehördlichen Nachschau, Beschau, Abfertigung oder Prüfung von Büchern oder Aufzeichnungen nicht schon bei Beginn der Amtshandlung erstattet wird.

§ 29 FinStrG ist als Ausnahmebestimmung eng und nicht ausdehnend zu interpretieren (vgl. Fellner, Kommentar zum Finanzstrafgesetz, Rz 24 zu §§ 29 und 30).

Wie etwa dem erstinstanzlichen Straferkenntnis zu entnehmen ist, wurde der Beschwerdeführer anlässlich eines Grenzübertritts befragt, ob er etwas anzumelden habe. In der Folge wurde eine "Intensivkontrolle" durch Beamte des Grenzzollamtes durchgeführt und dabei wurden fünf Stück ausländischer Zigaretten sichergestellt. Erst als der Beschwerdeführer über die Herkunft dieser Zigaretten befragt wurde, machte er die verfahrensgegenständlichen Angaben über Erwerb von ausländischen Zigaretten. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Amtshandlung nicht auf die Ausforschung von Abgaben- und Monopolhehlerei ausgerichtet gewesen sei, so kann schon deswegen nicht von einer straffreien Selbstanzeige ausgegangen werden, weil der Beschwerdeführer die Angaben erst gemacht hat, als die Entdeckung der Tat zumindest unmittelbar bevorstand.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 23. Februar 2006