TE OGH 1993/3/9 4Ob12/93

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*****Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Ewald Weiß, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. "k***** Gesellschaft mbH, ***** 2. O***** Gesellschaft mbH & Co KG, 3. O***** Gesellschaft mbH, beide ***** alle vertreten durch Dr.Alfred Haslinger, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 500.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 28.Oktober 1992, GZ 2 R 116/92-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 20.Februar 1992, GZ 7 Cg 317/91-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit S 21.929,58 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 3.654,93 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Verlegerin der Tageszeitungen "Neue Kronen-Zeitung" und "Kurier". Die "Neue Kronen-Zeitung" erscheint in Oberösterreich als Mutationsausgabe unter der Bezeichnung "OÖ Krone".

Die Erstbeklagte ist Medieninhaberin der Wochenzeitung "korrekt - Linzer Rundschau". Ein Teil der Auflage dieser Zeitung wird unentgeltlich an Haushalte in Linz und Umgebung verteilt. Die Zweitbeklagte, deren Komplementärin die Drittbeklagte ist, ist Medieninhaberin der Wochenzeitungen "Braunauer Rundschau", "Kremstaler Rundschau", "Mühlviertler Rundschau", "Steyrer Zeitung", "Rieder Rundschau", "Welser Rundschau" und "Vöcklabrucker Rundschau". In der Werbung werden diese sieben Zeitungen sowie die "Salzkammergut Zeitung" als "OÖ Rundschau" zusammengefaßt. Medieninhaber der "Salzkammergut Zeitung" ist der Preßverein Konsortium Salzkammergut. Bei allen zur "OÖ Rundschau" gehörenden Zeitungen - ausgenommen die "Salzkammergut-Zeitung" - ist die zweite Seite, welche sich mit der oberösterreichischen Landespolitik befaßt, gleich; außerdem haben sie einen einheitlichen Wirtschaftsteil von 12 Seiten, und es wird ihnen das gleiche Radio- und Fernsehmagazin beigelegt.

In der Ausgabe Nr.29 der Wochenzeitung "korrekt - Linzer Rundschau" findet sich auf Seite 1 des Wirtschaftsteils der nachstehende - auch in den acht anderen Wochenzeitungen veröffentlichte - Artikel:

Die Medienmarkt-Studie Optima 90/91 (im folgenden kurz: Optima Analyse) nennt die "OÖ Rundschau" als Wochenzeitung; daneben werden (ua) noch die "NÖN-NÖ-Nachrichten", die "Salzburger Woche" und die "Wochenpost" (früher Sonntagspost) angeführt. Die Testpersonen wurden gefragt, welche von diesen und welche anderen Wochen-, 14-Tages- und Monatszeitungen sie in den letzten 12 Monaten schon einmal gelesen oder durchgeblättert hätten, wann sie diese das letzte Mal gelesen oder durchgeblättert hätten und wieviele von 12 Nummern dieser Zeitungen im allgemeinen durchgelesen oder durchgeblättert würden. An Tageszeitungen werden in der Optima-Analyse (ua) der "Kurier", die "Neue Kronen-Zeitung" und die "OÖ Nachrichten" erwähnt. Die Testpersonen wurden gefragt, welche von diesen und welche anderen Tageszeitungen sie in den letzten sieben Tagen gelesen oder auch nur durchgeblättert hätten, wann sie diese oder eine andere Tageszeitung das letzte Mal gelesen oder durchgeblättert hätten und wieviele von sechs bzw sieben Ausgaben im allgemeinen in der Woche gelesen oder durchgeblättert würden. Andere Fragen bezogen sich auf Gratiszeitungen, darunter - nach den Erläuterungen im Fragebogen - auch auf die monatlich erscheinende Zeitschrift "korrekt"; auch hier wurde nach dem Lesen oder Durchblättern gefragt.

Die Klägerin begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ab sofort zu unterlassen

a) die Werbebehauptung "(OÖ) Rundschau ist die Nummer 1", wenn bei der Wiedergabe von Daten von Reichweitenerhebungen in Oberösterreich Reichweiten periodischer Druckschriften, die verschiedene Medieninhaber haben, und/oder periodischer Druckschriften mit völlig verschiedenem redaktionellen Inhalt und/oder bloßer verschiedener Regionaldruckschriften zusammengerechnet werden;

in eventu: die Werbebehauptung "(OÖ) Rundschau ist die Nummer 1", wenn diese Behauptung auf die Wiedergabe zusammengerechneter Reichweiten periodischer Druckschriften in Oberösterreich gestützt wird, die verschiedene Medieninhaber und/oder die je Ausgabe völlig verschiedenen redaktionellen Inhalt haben;

in eventu: die bloße verschiedene Regionaldruckschriften ohne einheitlichen redaktionellen Stammteil oder nicht Mutationsausgaben einer Stammausgabe mit bloß in bezug auf Lokalberichterstattung geändertem redaktionellen Inhalt sind;

b) die Werbebehauptung, die "OÖ Rundschau ist das beliebteste Medium ob der Enns" oder "die OÖ Rundschau ist bei den Lesern am beliebtesten", wenn diese Behauptung auf Reichweiten periodischer Druckschriften gestützt wird, die (auch) gratis verteilt werden.

Die Klägerin begehrt weiters, sie zu ermächtigen, den stattgebenden Teil des Urteilsspruches in je einer Gesamtausgabe der "OÖ Rundschau" sowie in der "OÖ Krone" auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.

Die Beklagten verstießen mit ihren Werbebehauptungen, insbesondere mit der Behauptung, "Rundschau ist die Nummer 1" (in Oberösterreich), gegen die Bestimmungen des UWG, insbesondere gegen dessen §§ 1, 2. Sie nähmen damit in irreführender Weise eine Spitzenstellung in Anspruch, ohne klarzustellen, daß die Reichweite verschiedener Wochenzeitungen addiert werde; diese würden offenbar nur aus Werbegründen unter dem Titel "OÖ Rundschau" zusammengefaßt. Die Zeitungen seien voneinander völlig verschieden; ihnen sei kein relevanter redaktioneller Teil gemeinsam. Nur ein Bruchteil der Leser lese alle Regionalzeitungen.

Die Behauptung "Nummer 1" beziehe sich nicht nur auf die Verbreitung, sondern auch auf den Inhalt und die damit erzielte Reichweite. Die behauptete Spitzenstellung bei der lokalen Information gelte immer nur für einen eng umgrenzten lokalen Bereich. Die Zeitung "korrekt - Linzer Rundschau" werde zu einem nicht unwesentlichen Teil gratis verteilt. Eine gekaufte Zeitung werde im Regelfall gelesen, Gratiszeitungen hingegen zwar durchgeblättert, aber nicht gelesen. Ein unterschiedsloses Vermengen von "Lesern" und "Durchblätterern" könne nicht wettbewerbskonform sein, wenn mit solchen Daten Spitzenstellungswerbung betrieben wird.

Die beanstandete Werbebehauptung beeinflusse den Entschluß des Publikums, die Zeitung wegen der Erwartung, die es mit der "Nummer 1" nicht nur hinsichtlich der Reichweite, sondern auch hinsichtlich der Qualität verbindet, zu erwerben. Es sei nicht erkennbar, daß die neun Regionalzeitungen zum Teil verschiedene Medieninhaber und damit auch ein verschiedenes redaktionelles Konzept haben.

Der Schluß, das beliebteste Medium zu sein, sei bei einer Zeitung, die einem aufgedrängt und zwar durchgeblättert, aber nicht mit Sicherheit auch gelesen werde, nicht zwingend; das Publikum werde darüber im unklaren gelassen, daß es sich bei den "Lesern" nicht durchwegs um Zeitungskäufer handelt.

Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen. Der Begriff "OÖ Rundschau" habe seit mehr als einem Jahrzehnt Verkehrsgeltung; es sei allgemein bekannt, daß es sich dabei um die von den Beklagten herausgegebenen Wochenzeitungen handelt. Der von der Reichweitenwerbung angesprochene Inserent könne durch ein Inserat in der "OÖ Rundschau" tatsächlich jene 623.000 Leser erreichen, welche die neun Wochenzeitungen der Beklagten insgesamt haben. In dem beanstandeten Artikel werde deutlich darauf hingewiesen, daß die Reichweite verschiedener Wochenzeitung addiert werde.

Dem Artikel sei nur die Behauptung zu entnehmen, daß die "OÖ Rundschau" auf Grund des Ergebnisses der Reichweitenuntersuchung die "Nummer 1" sei. Daß von den Redakteuren der Rundschau "lokale Spitzeninformation" vermittelt werde, sei primär eine Frage der Wertung und nicht nach § 2 UWG zu beurteilen. Soweit durch den Zusammenhang mit der Reichweitenuntersuchung geschlossen werde, daß die Wochenzeitungen bei den Lesern "am beliebtesten" seien, beziehe sich dieser Tatsachenkern erkennbar wiederum auf die Reichweitenuntersuchung.

Die Qualität eines "Lesers" im Sinne der Reichweitenanalyse hänge nicht davon ab, ob der Leser die Zeitung gekauft oder gratis erhalten hat; auch in den Leserzahlen der Klägerin seien zahlreiche "Gratisleser" enthalten. Die Leserzahlen überstiegen die Auflagenhöhe bei weitem. Die "Leseintensität" werde in der Reichweitenuntersuchung nicht erforscht; das sei allgemein bekannt.

Die Werbeaussage "Lieblingszeitung" sei für sich allein marktschreierische Werbung. Soweit ein Bezug zu konkreten Leserzahlenerhebungen hergestellt wird, sei eine Tatsachenbehauptung nur in der Richtung enthalten, daß nach der Mediaanalyse das Produkt der Beklagten von mehr Personen "gelesen oder durchgeblättert" werde als andere Printmedien. Nach der Fassung des Unterlassungsbegehrens wäre die beanstandete Werbung auch für Inserate nicht mehr zulässig; jede Reichweitenwerbung richte sich aber praktisch ausschließlich an die Werbewirtschaft.

Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Mangels einer gegenteiligen Behauptung der Klägerin sei davon auszugehen, daß die Angaben über die Reichweite richtig sind. Entscheidend sei daher, ob die beanstandete Werbeaussage geeignet ist, den irrigen Eindruck hervorzurufen, es gebe eine periodische Druckschrift mit der Bezeichnung "OÖ Rundschau" und nicht bloß neun verschieden bezeichnete regionale Druckschriften, die unter diesem Titel zusammengefaßt sind. Das sei zu verneinen, weil das Publikum in dem beanstandeten Artikel darüber hinreichend aufgeklärt werde.

Die Behauptung, daß die "OÖ Rundschau" "das beliebteste Medium" und "bei den Lesern am beliebtesten" sei, enthalte durch den Zusammenhang mit den Leserzahlenerhebungen einen "Tatsachenkern", der bei Unrichtigkeit zur Irreführung geeignet sei. Der Vergleich zwischen Kauf- und Gratiszeitungen sei aber nicht irreführend: Die Optima-Analyse gebe keinen Aufschluß darüber, wie intensiv und wie häufig Zeitungen gelesen werden. Zum Teil würden auch die Regionalzeitungen der Beklagten verkauft, zum Teil würden auch die Zeitungen der Klägerin zu Werbezwecken gratis verteilt. Wenn die Leserzahlen von Gratis- und Kaufzeitungen durch die gleiche Erhebungsmethode ermittelt werden, sei es nicht irreführend, die Leserzahlen zur Ermittlung der Reichweite zusammenzuzählen.

Der Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht nicht Folge; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die Revision zulässig sei.

Schon die ausdrückliche Bezeichnung aller zur "OÖ Rundschau" zusammengeschlossenen Zeitungen als "Regionalzeitungen" mache deutlich, daß der Schwerpunkt der Berichterstattung bei regionalen Ereignissen liegt; damit sei aber klar, daß inhaltliche Gemeinsamkeiten nur untergeordnete Bereiche betreffen können. Entgegen den Behauptungen der Klägerin sei aber auch der redaktionelle Inhalt nicht "völlig verschieden". Die Klägerin habe nicht einmal behauptet, daß ein Leser des beanstandeten Artikels insbesondere Gemeinsamkeiten in der Aufmachung etc. erwarte und in dieser Erwartung enttäuscht werde.

Mit der Behauptung, die "OÖ Rundschau" sei das beliebteste Medium ob der Enns, werde nur derjenige konfrontiert, der den Artikel mit einiger Genauigkeit durchliest; ein entsprechend interessierter Leser werde diese Behauptung nur auf die richtig wiedergegebenen Reichweiten der Optima-Analyse beziehen. Die beanstandete Werbung sei daher nicht zur Irreführung geeignet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren Folge gegeben werde.

Die Beklagten beantragen, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

Ein dem vorliegenden Fall vergleichbarer Sachverhalt war bisher nicht Gegenstand einer höchstgerichtlichen Entscheidung. Die von den Beklagten in diesem Zusammenhang erwähnte Entscheidung 4 Ob 341/87 MR 1987, 181 (mit Anm von Korn) verneint die Frage, ob für den Inserenten der Titel der Druckschrift(en) maßgebend ist; nach der Entscheidung 4 Ob 59/92 WBl 1992, 412 kann das kurzfristige Fehlen einer Kennzeichnung gemäß § 25 MedienG bei einer Programmbeilage zu Tageszeitungen den freien Leistungswettbewerb nicht beeinträchtigen. Daß die Leserzahlen von Gratis- und Kaufzeitungen miteinander verglichen und gegebenenfalls auch addiert werden können, wurde bisher nur in bezug auf die Werbung um Inserenten ausgesprochen (4 Ob 354/87 MR 1987, 181 mit Anm von Korn; 4 Ob 32/88 MR 1988, 134 mit Anm von Korn; 4 Ob 148/90 ÖBl 1991, 71). Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 354/87 MR 1987, 144 war die Behauptung, die Zeitung der dortigen Beklagten sei die Lieblingszeitung der Wiener, weil sie auch im redaktionellen Teil ("Seite für Seite, Artikel für Artikel ... ") am meisten und am intensivsten gelesen werde.

Im vorliegenden Verfahren geht es um zwei Behauptungen der Beklagten. Die Beklagte hat behauptet, die "OÖ Rundschau" sei die "Nummer 1"; sie hat diese Behauptung auf Reichweitenerhebungen gestützt, in denen die Daten von neun Regionalzeitungen zusammengezählt werden. Die Medieninhaber dieser Regionalzeitungen sind zum Teil verschieden. Die Revisionswerberin hält an ihrer Auffassung fest, daß mit dieser Äußerung ganz allgemein eine Spitzenstellung in Anspruch genommen werde; das Interesse am Erwerb einer Zeitung werde nicht zuletzt dadurch geweckt, daß sich die Zeitung als besonders erfolgreich und reichweitenstark präsentiere. Eine solche Spitzenstellung habe ihren Grund auch in der Art und im Inhalt der Zeitung und nicht nur in deren Vermarktung. Dem ist folgendes entgegenzuhalten:

Die beanstandete Werbung richtet sich nicht nur an Inserenten. Als Alleinstellungswerbung ist sie wettbewerbsrechtlich nur dann zu beanstanden, wenn die - ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete - Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Ankündigung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist (stRsp: ÖBl 1991, 74; ÖBl 1991, 80; ÖBl 1990, 113). Die Werbebehauptung, die "OÖ Rundschau" sei die "Nummer 1", wird auf die Ergebnisse einer Leserbefragung gestützt. In dieser Leserbefragung werden die Leserzahlen der neun Regionalzeitungen zusammengezählt, die unter dem Titel "OÖ Rundschau" zusammengefaßt sind. Inhalt und Medieninhaber der neun Regionalzeitungen sind nur zum Teil gleich. Ob eine Werbebehauptung zur Irreführung geeignet ist, hängt davon ab, wie die Werbung von den angesprochenen Verkehrskreisen bei flüchtiger Betrachtung aufgefaßt wird; dabei kommt es auf den Gesamteindruck an (ÖBl 1984, 97; ÖBl 1986, 159; ÖBl 1985, 101; ÖBl 1979, 44). Wer die beanstandete Werbung auch nur flüchtig betrachtet, muß aber erkennen, daß die "OÖ Rundschau" keine einheitliche Publikation, sondern die Zusammenfassung von neun regionalen Wochenzeitungen ist; darauf wird sowohl im Einleitungssatz des Artikels als auch in einem Kasten in der rechten unteren Ecke der Seite hingewiesen. Die Bezeichnung "Regionalzeitungen" läßt erkennen, daß diese verschiedenen Publikationen unterschiedlichen "regionalen" Teil aufweisen. Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin zeigt daher schon der Hinweis auf die als "OÖ Rundschau" zusammengefaßten Regionalzeitungen, daß es keine "OÖ Rundschau" mit einem für ganz Oberösterreich gleichen Inhalt gibt; nur ein nicht ins Gewicht fallender Teil der angesprochenen Verkehrskreise kann annehmen, die "OÖ Rundschau" sei eine in ganz Oberösterreich gleiche Publikation.

Daß die Ergebnisse der Reichweitenerhebungen unrichtig wiedergegeben worden wären, hat die Klägerin nicht behauptet. Der durch die Werbung erweckte Eindruck, die "OÖ Rundschau" als Zusammenfassung von neun regionalen Wochenzeitungen habe in Oberösterreich die meisten Leser, ist daher richtig. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, daß allfällige Schlüsse, die aus der in Anspruch genommenen Spitzenstellung auf die Qualität der "OÖ Rundschau" gezogen werden, nicht richtig wären. Daß die "OÖ Rundschau" keine für ganz Oberösterreich einheitliche Publikation ist, bedeutet nicht, daß sie hinsichtlich ihrer Qualität anderen Publikationen unterlegen wäre.

Selbst eine allfällige Irreführung in diesen Punkten wäre aber, bezogen auf die - durch eine solche Werbung in erster Linie angesprochenen - Inserenten, wettbewerbsrechtlich nicht bedenklich, fehlte ihr doch die Eignung, den Entschluß zu beeinflussen, sich mit dem Angebot der Beklagten näher zu befassen. Da Inserate in allen neun Regionalzeitungen durchgeschaltet werden können, erreicht der Inserent mit seiner Werbung ohnedies die Gesamtzahl der Leser, die für die "OÖ Rundschau" angegeben wird (MR 1987, 181 mit Anm von Korn).

Zur behaupteten Wettbewerbswidrigkeit der Bezeichnung "Lieblingszeitung" vertritt die Revisionswerberin die Auffassung, daß diese Bezeichnung irreführend sei, wenn sie sich auf eine Reichweitenerhebung stütze, die nicht nur Kauf-, sondern auch Gratiszeitungen erfaßt und dabei das bloße Durchblättern genügen läßt. Begriffe wie "beliebtest" oder "Lieblings-" ließen auf eine ganz andere Nahebeziehung schließen, als sie durch eine auch bloßes Durchblättern berücksichtigende Reichweite ausgedrückt wird.

Zutreffend geht die Revisionswerberin davon aus, daß "beliebtest" keine marktschreierische Anpreisung ist, soweit nach dem Gesamteindruck ein sachlich nachweisbarer Tatsachenkern erkennbar ist (MR 1987, 144 mit Anm von Korn). Nach dem Gesamteindruck der beanstandeten Werbung wird die "OÖ Rundschau" als "beliebteste" Zeitung bezeichnet, weil sie (in Oberösterreich) die größte Reichweite habe; sachlich überprüfbarer Tatsachenkern ist daher die Behauptung, die "OÖ Rundschau" habe in Oberösterreich die meisten Leser.

Ein Teil dieser Leser erhält die Wochenzeitung "korrekt - Linzer Rundschau" unentgeltlich. Wie groß dieser Anteil ist, wurde weder behauptet noch festgestellt. Es steht daher auch nicht fest, ob die "OÖ Rundschau" nur deshalb die meisten Leser (in Oberösterreich) hat, weil zu den Lesern der Kaufzeitungen noch Leser einer gratis verteilten Zeitung kommen. Nur wenn dies feststünde, wäre die Frage relevant, ob Gratiszeitungen mit Kaufzeitungen vergleichbar sind (verneinend MR 1987, 144 mit Anm von Korn; vgl auch MR 1988, 134 mit Anm von Korn; MR 1990, 27). Im vorliegenden Fall kann diese Frage aber dahingestellt bleiben, weil der Anspruch der Klägerin hier schon daran scheitern muß, daß sie die Anspruchsgrundlagen nicht ausreichend behauptet und bewiesen hat.