TE OGH 1993/3/25 12Os27/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 25.März 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Markel, Dr.Hager und Dr.Mayrhofer als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kobler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Marinko J***** und einen anderen Angeklagten wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls als Beteiligter nach §§ 12, 15, 127 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Marinko J***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich Marinko J***** und Goran L***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Jugendschöffengericht vom 22.Dezember 1992, GZ 11 Vr 2095/92-25, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 25.März 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Markel, Dr.Hager und Dr.Mayrhofer als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kobler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Marinko J***** und einen anderen Angeklagten wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls als Beteiligter nach Paragraphen 12, 15, 127, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Marinko J***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich Marinko J***** und Goran L***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Jugendschöffengericht vom 22.Dezember 1992, GZ 11 römisch fünf r 2095/92-25, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die (als "Berufung wegen Nichtigkeit" bezeichnete) Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung "wegen des Ausspruchs der Schuld" des Angeklagten Marinko J***** werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen (wegen des Ausspruchs über die Strafe) werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugemittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Marinko J***** auch die Kosten des bisherigen Verfahrens über seine Rechtsmittel zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten Marinko J***** auch die Kosten des bisherigen Verfahrens über seine Rechtsmittel zur Last.

Gründe:

Der am 6.Februar 1975 geborene und damit jugendliche Marinko J***** wurde des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB, begangen als Beteiligter nach § 12 StGB, und des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4 StGB schuldig erkannt. Danach hat er am 28.Oktober 1992 in Spittal/Drau den Mitangeklagten Goran L***** (zu ergänzen: mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung) durch Auffordern dazu bestimmt, der 69-jährigen Elfriede L***** die Handtasche mit mindestens 200 S Bargeld wegzunehmen und zur Ausführung der Tat dadurch beigetragen, daß er L***** mit einem PKW in die Nähe des Tatopfers brachte, dort auf ihn wartete und dann mit ihm wegfuhr, wobei die Sachwegnahme durch L***** tatsächlich mit Gewalt versucht (und dementsprechend in bezug auf den Genannten im Urteil als versuchter Raub beurteilt) wurde. Außerdem hat er am selben Tag der Elisabeth D***** eine Damenlederhandtasche samt Lederetui im Werte von 450 Schweizer Franken mit persönlichen Gebrauchsgegenständen und Bargeld in der Höhe von 4.100 Schweizer Franken, 20.000 Schilling und 20.000 Lire mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.Der am 6.Februar 1975 geborene und damit jugendliche Marinko J***** wurde des Vergehens des versuchten Diebstahls nach Paragraphen 15, 127, StGB, begangen als Beteiligter nach Paragraph 12, StGB, und des Vergehens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB schuldig erkannt. Danach hat er am 28.Oktober 1992 in Spittal/Drau den Mitangeklagten Goran L***** (zu ergänzen: mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung) durch Auffordern dazu bestimmt, der 69-jährigen Elfriede L***** die Handtasche mit mindestens 200 S Bargeld wegzunehmen und zur Ausführung der Tat dadurch beigetragen, daß er L***** mit einem PKW in die Nähe des Tatopfers brachte, dort auf ihn wartete und dann mit ihm wegfuhr, wobei die Sachwegnahme durch L***** tatsächlich mit Gewalt versucht (und dementsprechend in bezug auf den Genannten im Urteil als versuchter Raub beurteilt) wurde. Außerdem hat er am selben Tag der Elisabeth D***** eine Damenlederhandtasche samt Lederetui im Werte von 450 Schweizer Franken mit persönlichen Gebrauchsgegenständen und Bargeld in der Höhe von 4.100 Schweizer Franken, 20.000 Schilling und 20.000 Lire mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Die vom Angeklagten J***** dagegen aus § 281 Abs. 1 Z 4 StPO (der Sache nach auch Z 5) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde (vom Verteidiger irrig als "Berufung wegen Nichtigkeit" bezeichnet) entbehrt zur Gänze einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung.Die vom Angeklagten J***** dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO (der Sache nach auch Ziffer 5,) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde (vom Verteidiger irrig als "Berufung wegen Nichtigkeit" bezeichnet) entbehrt zur Gänze einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Während es nämlich der Verfahrensrüge (Z 4) an der formalen Grundvoraussetzung - Stellung eines Antrages in der Hauptverhandlung, über den nicht oder negativ erkannt wurde - gebricht und im übrigen der Mitangeklagte L***** - der Beschwerde zuwider - in der Hauptverhandlung ohnehin anwesend war (siehe ON 24), bekämpft der Beschwerdeführer unter dem Titel "Offenbar unzureichende Begründung", ohne ein formales Begründungsgebrechen auch nur anzudeuten, unzulässigerweise lediglich die schöffengerichtliche Beweiswürdigung.Während es nämlich der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) an der formalen Grundvoraussetzung - Stellung eines Antrages in der Hauptverhandlung, über den nicht oder negativ erkannt wurde - gebricht und im übrigen der Mitangeklagte L***** - der Beschwerde zuwider - in der Hauptverhandlung ohnehin anwesend war (siehe ON 24), bekämpft der Beschwerdeführer unter dem Titel "Offenbar unzureichende Begründung", ohne ein formales Begründungsgebrechen auch nur anzudeuten, unzulässigerweise lediglich die schöffengerichtliche Beweiswürdigung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher mangels gesetzmäßiger Ausführung schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285 d Abs. 1 Z 1, 285 a Z 2 StPO). Ebenso war mit der im Rechtsmittelverfahren gegen Urteile von Kollegialgerichten gesetzlich nicht vorgesehenen "Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld" zu verfahren.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher mangels gesetzmäßiger Ausführung schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraphen 285, d Absatz eins, Ziffer eins, 285, a Ziffer 2, StPO). Ebenso war mit der im Rechtsmittelverfahren gegen Urteile von Kollegialgerichten gesetzlich nicht vorgesehenen "Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld" zu verfahren.

Aus Anlaß des Rechtsmittels fällt auf, daß der Schöffensenat unter Nichtbeachtung des Zusammenrechnungsgrundsatzes nach § 29 StGB, der auch auf bloß beim Versuch gebliebene Delikte anzuwenden ist, den Angeklagten J***** rechtsirrig sowohl des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB als Beteiligten nach § 12 (zweiter Fall) StGB (Urteilsfaktum II) als auch des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4 StGB (Urteilsfaktum III) schuldig erkannt hat. Da diese fehlerhafte Aufspaltung dem Angeklagten J***** jedoch nicht zum Nachteil gereicht, weil darin keine Verurteilung mit einem qualitativ höheren Unrechtsgehalt zum Ausdruck kommt als bei rechtsrichtiger Subsumtion der Tat und daraus auch keine unrichtigen, für den Angeklagten nachteiligen Strafzumessungstatsachen (§ 281 Abs. 1 Z 11 zweiter Fall StPO) abgeleitet wurden, bedurfte es vorliegend keiner amtswegigen Wahrnehmung des unterlaufenen Irrtums gemäß § 290 Abs. 1 StPO.Aus Anlaß des Rechtsmittels fällt auf, daß der Schöffensenat unter Nichtbeachtung des Zusammenrechnungsgrundsatzes nach Paragraph 29, StGB, der auch auf bloß beim Versuch gebliebene Delikte anzuwenden ist, den Angeklagten J***** rechtsirrig sowohl des Vergehens des versuchten Diebstahls nach Paragraphen 15, 127, StGB als Beteiligten nach Paragraph 12, (zweiter Fall) StGB (Urteilsfaktum römisch zwei) als auch des Vergehens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB (Urteilsfaktum römisch drei) schuldig erkannt hat. Da diese fehlerhafte Aufspaltung dem Angeklagten J***** jedoch nicht zum Nachteil gereicht, weil darin keine Verurteilung mit einem qualitativ höheren Unrechtsgehalt zum Ausdruck kommt als bei rechtsrichtiger Subsumtion der Tat und daraus auch keine unrichtigen, für den Angeklagten nachteiligen Strafzumessungstatsachen (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO) abgeleitet wurden, bedurfte es vorliegend keiner amtswegigen Wahrnehmung des unterlaufenen Irrtums gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO.

Über die Berufungen (wegen des Ausspruchs über die Strafe) des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Oberlandesgericht Graz abzusprechen haben (§ 285 i StPO).Über die Berufungen (wegen des Ausspruchs über die Strafe) des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Oberlandesgericht Graz abzusprechen haben (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.