TE OGH 1993/8/25 1Ob10/93

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Friedrich Wilhelm K*****, vertreten durch Dr. Helmut Mühlgassner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen S 1,109.000,-- und Feststellung (Streitwert S 301.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 18. Jänner 1993, GZ 14 R 225/92-115, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 20. Februar 1989, GZ 53a Cg 1052/86-77, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

1. Die Anträge des Klägers,

a) das Revisionsverfahren gemäß § 190 Abs. 1 ZPO bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in dem bei diesem anhängigen Verfahren, Zl. 29/1992/734/448, zu unterbrechen sowiea) das Revisionsverfahren gemäß Paragraph 190, Absatz eins, ZPO bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in dem bei diesem anhängigen Verfahren, Zl. 29/1992/734/448, zu unterbrechen sowie

b) eine mündliche Revisionsverhandlung anzuberaumen,

werden abgewiesen.

2. Die Anträge des Klägers, der Oberste Gerichtshof möge

a) das Verfahren gemäß Art. 89 Abs. 2 B-VG unterbrechen unda) das Verfahren gemäß Artikel 89, Absatz 2, B-VG unterbrechen und

b) beim Verfassungsgerichtshof den Antrag stellen, dieser möge

aa) die Bestimmungen des § 2 Abs. 3 AHG und des Art. IV EGZPO sowie des § 1 Abs. 1 Z 1 ProkG als verfassungswidrig aufheben und ferneraa) die Bestimmungen des Paragraph 2, Absatz 3, AHG und des Artikel römisch vier, EGZPO sowie des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, ProkG als verfassungswidrig aufheben und ferner

bb) aussprechen, daß § 40 GSchLG verfassungswidrig war,bb) aussprechen, daß Paragraph 40, GSchLG verfassungswidrig war,

werden zurückgewiesen.

3. Die Revision wird, soweit darin Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden, zurückgewiesen; im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 17.938,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Das Geschwornengericht beim Kreisgericht Korneuburg erkannte den Kläger mit Urteil vom 18.12.1984 des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB und des Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit.b WaffenG schuldig. Mit Urteil vom 2.7.1986 verwarf der Oberste Gerichtshof die von ihm, dessen Mutter und dessen Ehegattin erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und verurteilte den Kläger in Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft Korneuburg statt zu einer Freiheitsstrafe von 20 Jahren zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe.Das Geschwornengericht beim Kreisgericht Korneuburg erkannte den Kläger mit Urteil vom 18.12.1984 des Verbrechens des Mordes nach Paragraph 75, StGB und des Vergehens nach Paragraph 36, Absatz eins, Litera b, WaffenG schuldig. Mit Urteil vom 2.7.1986 verwarf der Oberste Gerichtshof die von ihm, dessen Mutter und dessen Ehegattin erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und verurteilte den Kläger in Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft Korneuburg statt zu einer Freiheitsstrafe von 20 Jahren zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe.

Mit seiner auf das Amtshaftungsgesetz gestützten Klage begehrte der Kläger zuletzt die Verurteilung des beklagten Rechtsträgers zum Ersatz seines mit S 1,109.000,-- bezifferten Schadens aus konventionswidrigem Freiheitsentzug für die Zeit vom 18.12.1984 bis 31.12.1987 (d.s. 1109 Tage   S 1.000,--) sowie die Feststellung, die beklagte Partei habe ihm für alle Schäden einzustehen, die er aus dem Urteil des Geschwornengerichtes beim Kreisgericht Korneuburg vom 18.12.1984 erleide (richtig: erleiden werde). Er brachte vor, die beklagte Partei habe durch ihre Organe seine Verurteilung teils durch vorsätzliches, teils durch grob fahrlässiges rechtswidriges Verhalten herbeigeführt und ihm hiedurch einen noch nicht abschließend zu beziffernden Schaden zugefügt, weil er die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen nicht begangen habe. Sowohl das geschwornengerichtliche Verfahren wie auch das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof seien von Rechtsverletzungen betroffen. Dem Obersten Gerichtshof sei vorzuwerfen, daß er die Gerichtsakten unter Anschluß des Urteilsentwurfs des Berichterstatters noch vor dem Gerichtstag an die Generalprokuratur übermittelt, den Antrag des Klägers auf persönliche Teilnahme am Gerichtstag am 2.7.1986 abgewiesen, Beweismaterial zum Nachteil des Klägers ohne dessen Anhörung verwertet und schließlich die über diesen verhängte Freiheitsstrafe ausschließlich mit einer gegen die verfassungsgesetzlich gewährleistete Unschuldsvermutung gemäß Art. 6 Abs. 2 MRK verstoßende Begründung erhöht habe. Soweit den Ersatzansprüchen aus den behaupteten Rechtsverletzungen § 2 Abs.3 AHG entgegenstehe, werde dessen Verfassungswidrigkeit geltend gemacht, weil er durch Art. 23 B-VG nicht gedeckt sei.Mit seiner auf das Amtshaftungsgesetz gestützten Klage begehrte der Kläger zuletzt die Verurteilung des beklagten Rechtsträgers zum Ersatz seines mit S 1,109.000,-- bezifferten Schadens aus konventionswidrigem Freiheitsentzug für die Zeit vom 18.12.1984 bis 31.12.1987 (d.s. 1109 Tage   S 1.000,--) sowie die Feststellung, die beklagte Partei habe ihm für alle Schäden einzustehen, die er aus dem Urteil des Geschwornengerichtes beim Kreisgericht Korneuburg vom 18.12.1984 erleide (richtig: erleiden werde). Er brachte vor, die beklagte Partei habe durch ihre Organe seine Verurteilung teils durch vorsätzliches, teils durch grob fahrlässiges rechtswidriges Verhalten herbeigeführt und ihm hiedurch einen noch nicht abschließend zu beziffernden Schaden zugefügt, weil er die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen nicht begangen habe. Sowohl das geschwornengerichtliche Verfahren wie auch das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof seien von Rechtsverletzungen betroffen. Dem Obersten Gerichtshof sei vorzuwerfen, daß er die Gerichtsakten unter Anschluß des Urteilsentwurfs des Berichterstatters noch vor dem Gerichtstag an die Generalprokuratur übermittelt, den Antrag des Klägers auf persönliche Teilnahme am Gerichtstag am 2.7.1986 abgewiesen, Beweismaterial zum Nachteil des Klägers ohne dessen Anhörung verwertet und schließlich die über diesen verhängte Freiheitsstrafe ausschließlich mit einer gegen die verfassungsgesetzlich gewährleistete Unschuldsvermutung gemäß Artikel 6, Absatz 2, MRK verstoßende Begründung erhöht habe. Soweit den Ersatzansprüchen aus den behaupteten Rechtsverletzungen Paragraph 2, Absatz 3, AHG entgegenstehe, werde dessen Verfassungswidrigkeit geltend gemacht, weil er durch Artikel 23, B-VG nicht gedeckt sei.

Im Zuge des geschwornengerichtlichen Verfahrens seien den Organen des beklagten Rechtsträgers zahlreiche Rechtsverletzungen unterlaufen (von welchen nur mehr diejenigen wiedergegeben werden, deren Beanstandung der Kläger auch noch in der Revision aufrecht erhielt):

1. Entscheidungswesentliche Beweismittel - zwei auf das Konto des Toten gezeichnete, gerichtlich beschlagnahmte Schecks - seien aus dem Verschulden dieser Organe in Verlust geraten. Die Suche nach den Originalen sei, ebenso wie eine Aufsichtsbeschwerde des Klägers, erfolglos geblieben. Die beiden verantwortlichen Richter des Kreisgerichtes Korneuburg hätten es entgegen § 610 Geo schuldhaft unterlassen, diese Beweisstücke beim Rechnungsführer oder der Verwahrungsabteilung des Oberlandesgerichts Wien zu hinterlegen. Bei der Hauptverhandlung seien nur mehr Ablichtungen dieser Urkunden zur Verfügung gestanden. Die pflichtwidrig unterlassene Hinterlegung der Schecks sei für den Schadenseintritt mitursächlich gewesen, weil die dem Kläger vorgeworfene Scheckfälschung als maßgebliches Motiv für den diesem unterstellten Mord angenommen worden sei. Bei Begutachtung der Originalurkunden hätte sich aber herausgestellt, daß die Unterschrift des Kontoinhabers echt gewesen sei.1. Entscheidungswesentliche Beweismittel - zwei auf das Konto des Toten gezeichnete, gerichtlich beschlagnahmte Schecks - seien aus dem Verschulden dieser Organe in Verlust geraten. Die Suche nach den Originalen sei, ebenso wie eine Aufsichtsbeschwerde des Klägers, erfolglos geblieben. Die beiden verantwortlichen Richter des Kreisgerichtes Korneuburg hätten es entgegen Paragraph 610, Geo schuldhaft unterlassen, diese Beweisstücke beim Rechnungsführer oder der Verwahrungsabteilung des Oberlandesgerichts Wien zu hinterlegen. Bei der Hauptverhandlung seien nur mehr Ablichtungen dieser Urkunden zur Verfügung gestanden. Die pflichtwidrig unterlassene Hinterlegung der Schecks sei für den Schadenseintritt mitursächlich gewesen, weil die dem Kläger vorgeworfene Scheckfälschung als maßgebliches Motiv für den diesem unterstellten Mord angenommen worden sei. Bei Begutachtung der Originalurkunden hätte sich aber herausgestellt, daß die Unterschrift des Kontoinhabers echt gewesen sei.

2. Die Geschwornenbank sei von der Jahresliste abweichend und damit rechtswidrig zusammengesetzt gewesen. Zwei zunächst bestellte Geschworne seien trotz untauglicher Entschuldigung mit beruflicher Verhinderung gemäß § 40 GSchLG als Geschworne enthoben, eine weitere Person sei gemäß § 36 dieses Gesetzes aus der Jahres- und Dienstliste gestrichen worden, obwohl nicht ersichtlich gewesen sei, wann ihr der Ernennungsbescheid zugestellt worden sei. Dagegen sei dem Freistellungsantrag einer Geschwornen, die neben einer Landwirtschaft drei minderjährige Kinder und ihre pflegebedürftige Schwiegermutter zu versorgen gehabt habe, nicht stattgegeben worden. Außerdem seien die Enthebungsanträge nicht beim Präsidenten des Kreisgerichts Korneuburg, sondern bei diesem Gericht eingebracht worden. Durch diese Bescheide sei die Zusammensetzung des Geschwornengerichts zum Nachteil des Klägers entscheidend beeinflußt worden. Die Zustellung dieser Bescheide an den Kläger sei mit der Begründung verweigert worden, daß diesem keine Beteiligtenstellung zukomme. Die darauf erhobene Verfassungsgerichtshofbeschwerde sei mit dem gleichen Argument zurückgewiesen worden. Die Organe der beklagten Partei hätten sich bei diesen Entscheidungen nicht nur objektiv rechtswidrig verhalten, sondern sich auch von falsch verstandener Kollegialität, von Opportunitätserwägungen und vom Prestigedenken leiten lassen. Damit sei das dem Kläger verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden. Durch diese Vorgänge seien vier Personen vom Amt des Geschwornen ausgeschlossen worden, deren Abstimmungsverhalten möglicherweise den Freispruch des Klägers bewirkt hätten.2. Die Geschwornenbank sei von der Jahresliste abweichend und damit rechtswidrig zusammengesetzt gewesen. Zwei zunächst bestellte Geschworne seien trotz untauglicher Entschuldigung mit beruflicher Verhinderung gemäß Paragraph 40, GSchLG als Geschworne enthoben, eine weitere Person sei gemäß Paragraph 36, dieses Gesetzes aus der Jahres- und Dienstliste gestrichen worden, obwohl nicht ersichtlich gewesen sei, wann ihr der Ernennungsbescheid zugestellt worden sei. Dagegen sei dem Freistellungsantrag einer Geschwornen, die neben einer Landwirtschaft drei minderjährige Kinder und ihre pflegebedürftige Schwiegermutter zu versorgen gehabt habe, nicht stattgegeben worden. Außerdem seien die Enthebungsanträge nicht beim Präsidenten des Kreisgerichts Korneuburg, sondern bei diesem Gericht eingebracht worden. Durch diese Bescheide sei die Zusammensetzung des Geschwornengerichts zum Nachteil des Klägers entscheidend beeinflußt worden. Die Zustellung dieser Bescheide an den Kläger sei mit der Begründung verweigert worden, daß diesem keine Beteiligtenstellung zukomme. Die darauf erhobene Verfassungsgerichtshofbeschwerde sei mit dem gleichen Argument zurückgewiesen worden. Die Organe der beklagten Partei hätten sich bei diesen Entscheidungen nicht nur objektiv rechtswidrig verhalten, sondern sich auch von falsch verstandener Kollegialität, von Opportunitätserwägungen und vom Prestigedenken leiten lassen. Damit sei das dem Kläger verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden. Durch diese Vorgänge seien vier Personen vom Amt des Geschwornen ausgeschlossen worden, deren Abstimmungsverhalten möglicherweise den Freispruch des Klägers bewirkt hätten.

3. In Verletzung des Grundsatzes „fair trial“ hätten sich die Geschwornen bei ihrem Wahrspruch über wesentliche, zu seinen Gunsten sprechende Verfahrensergebnisse zu Lasten des Klägers hinweggesetzt. Bei der Rechtsbelehrung habe der Vorsitzende die ihm durch § 323 Abs. 2 StPO gezogenen Grenzen in Ausnützung der Abwesenheit der Parteien in der Absicht überschritten, die Geschwornen von seiner Auffassung, der Kläger habe den Mord begangen, zu überzeugen. Diese unzulässige Beeinflussung habe in der später verfaßten Niederschrift ihren Niederschlag gefunden, in der Ausdrücke und Formulierungen verwendet worden seien, die dem Obmann der Geschwornen, dessen geringer Bildungsgrad sich in der Form der Niederschrift manifestiere, mit Sicherheit nicht geläufig gewesen seien, wie „Wahnideen“, „gefälschte Erinnerungen“ oder „Verdrängung“. Eine solche Rechtsverletzung sei durch ein Rechtsmittel nicht abwendbar, weil der Inhalt der Besprechung des Vorsitzenden mit den Geschwornen unbegreiflicherweise nicht unter Nichtigkeitssanktion stehe. Unmittelbare Beweise seien zur Beantwortung der Frage, ob der Tote durch Mord oder Selbstmord umgekommen sei, nicht vorhanden gewesen, sodaß ein reiner Indizienprozeß abgeführt worden sei. Einen ersten Anhaltspunkt für die Annahme einer rechtswidrigen Beweiswürdigung liefere die vom Obmann der Geschwornen verfaßte Niederschrift:3. In Verletzung des Grundsatzes „fair trial“ hätten sich die Geschwornen bei ihrem Wahrspruch über wesentliche, zu seinen Gunsten sprechende Verfahrensergebnisse zu Lasten des Klägers hinweggesetzt. Bei der Rechtsbelehrung habe der Vorsitzende die ihm durch Paragraph 323, Absatz 2, StPO gezogenen Grenzen in Ausnützung der Abwesenheit der Parteien in der Absicht überschritten, die Geschwornen von seiner Auffassung, der Kläger habe den Mord begangen, zu überzeugen. Diese unzulässige Beeinflussung habe in der später verfaßten Niederschrift ihren Niederschlag gefunden, in der Ausdrücke und Formulierungen verwendet worden seien, die dem Obmann der Geschwornen, dessen geringer Bildungsgrad sich in der Form der Niederschrift manifestiere, mit Sicherheit nicht geläufig gewesen seien, wie „Wahnideen“, „gefälschte Erinnerungen“ oder „Verdrängung“. Eine solche Rechtsverletzung sei durch ein Rechtsmittel nicht abwendbar, weil der Inhalt der Besprechung des Vorsitzenden mit den Geschwornen unbegreiflicherweise nicht unter Nichtigkeitssanktion stehe. Unmittelbare Beweise seien zur Beantwortung der Frage, ob der Tote durch Mord oder Selbstmord umgekommen sei, nicht vorhanden gewesen, sodaß ein reiner Indizienprozeß abgeführt worden sei. Einen ersten Anhaltspunkt für die Annahme einer rechtswidrigen Beweiswürdigung liefere die vom Obmann der Geschwornen verfaßte Niederschrift:

„Vor allem aufgrund der damaligen Geständnisse, die in den wichtigsten Punkten übereinstimmen (Vorsatz...zu töten 2 Schüsse, Puls fühlen, Tatort). Zeugin...sagte aus, wie früher der Angeklagte zeitlich möglich. Gutachten: keine Wahnideen, wenn gefälschte Erinnerungen, dann jetzt, weil Verdrängung, daher jetzige Verantwortung nicht glaubhaft. Inhalt der Lokalaugenscheine, kein entsprechender Parkschein, Schußkanal im Kopf, nicht angesetzt, daher Selbstmordversion nicht zu glauben, Motiv bleibt unbekannt, zuviele Möglichkeiten.“

Diese Fomulierungen verrieten sowohl die Irreführung der Geschwornen durch den Vorsitzenden wie auch die geflissentliche, zumindest aber die grob fahrlässige Hintantsetzung wesentlicher Beweisergebnisse. Wohl habe der Kläger eine Selbstanzeige erstattet, sein Geständnis sei aber in entscheidenden Punkten falsch gewesen. Daß sein Geisteszustand damals erheblich beeinträchtigt gewesen sei, ergebe sich aus den Berichten des Gefängnisarztes und des Psychiatrischen Krankenhauses der Stadt Wien, in denen von deutlicher Herabsetzung des Realitätsvermögens bzw. von deutlich schizophrenen Zügen die Rede sei. In einem solchen Zustand gemachte Angaben seien naturgemäß nur von geringem Beweiswert, zumal sie von unlösbaren Widersprüchen geprägt seien. So habe danach der Halssteckschuß zunächst das Genick getroffen und sei der dadurch Betroffene auf dem Beifahrersitz gesessen, als ihn die beiden Schüsse getroffen hätten, wogegen beim Ortsaugenschein dargestellt worden sei, daß der Beifahrersitz nach dem ersten Schuß umgekippt und dann erst der zweite Schuß auf den nun Liegenden abgegeben worden sein solle. Auch die Aussage des Klägers bei seiner Selbstanzeige, er habe daraufhin nochmals auf den Kopf im Bereich des rechten Ohrs geschossen und dabei das Mündungsfeuer gesehen, sei nachweisbar falsch gewesen, weil dem Gutachten des hiefür zuständigen Sachverständigen zufolge das Mündungsfeuer bei Abgabe eines Schusses aus einem Zentimeter Entfernung nicht zu sehen sei. Davon, daß der Kläger vorsätzlich getötet habe, finde sich weder im Beschuldigtenprotokoll noch in seiner umfangreichen Selbstanzeige auch nur ein einziger Satz. Die vorliegenden Beweismittel hätten die Annahme eines Selbstmordes durchaus nahegelegt. So seien auf der dem Kläger gehörigen Waffe Blutspritzer gefunden worden, was ein wesentliches Indiz für Selbstmord sei. Die bei der Hauptverhandlung vorgelegten Tagebücher des Toten hätten den dringenden Verdacht ergeben, daß dieser an einer Geisteskrankheit aus dem manisch-depressiven Formenkreis gelitten habe. So habe er dort vermerkt, es wäre wohl am besten, mit allem Schluß zu machen. Ein weiteres Motiv für den Freitod liege in dessen nunmehr zweifelsfrei nachgewiesenen kriminellen Verfehlungen. Bei dieser Sachlage wären die Geschwornen nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ zum Freispruch des Klägers verpflichtet gewesen. Die Geschwornen hätten sich daher einer schwerwiegenden Rechtsverletzung schuldig gemacht, indem sie, entgegen ihrer eidlichen Verpflichtung und der ihnen vom Gesetz erteilten Belehrung, absichtlich und offenkundig „der Stimme der Abneigung“ Gehör geliehen und die für und gegen den Kläger vorgeführten Beweismittel einseitig, parteiisch und unter willkürlicher Nichtbeachtung aller Entlastungsbeweise gewürdigt hätten. Die Kausalität dieser Rechtsverletzung für den Schadenseintritt sei damit bewiesen, eine Abwendung des Schadens durch ein Rechtsmittel jedoch nicht möglich gewesen, weil die Beweiswürdigung der Geschwornen jeder Nachprüfung entzogen (gewesen) sei.

Im Verlaufe des Verfahrens machte der Kläger noch weitere Verstöße von Organen des beklagten Rechtsträgers geltend:

4. Er habe in dem beim Landesgericht für Strafsachen Wien gegen ihn wegen Fälschung der schon erwähnten Schecks anhängig gemachten Verfahren den Antrag gestellt, das Gutachten eines Schriftsachverständigen einzuholen; der Antrag sei aber trotz wiederholter Betreibung unerledigt geblieben. Den gegen ihn erhobenen Vorwurf, er habe diese Schecks selbst verschwinden lassen, weise er entschieden zurück, habe er doch hiezu gar keine Gelegenheit gehabt. Der Verlust dieser Beweisgegenstände, für den die Organe der beklagten Partei verantwortlich seien, habe sich im Mordprozeß zum Nachteil des Klägers ausgewirkt, weil der Oberste Gerichtshof, allerdings in Mißachtung der Feststellungen der Geschwornen, angenommen habe, der Kläger habe die Tat begangen, um die Aufdeckung eigener finanzieller Verfehlungen zu verhindern, und damit aus verwerflichen Motiven gehandelt; damit habe der Gerichtshof begründet, daß eine bloß zeitliche Freiheitsstrafe der Schuld des Klägers nicht gerecht werde, in Wahrheit aber dabei gegen die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 MRK verstoßen.4. Er habe in dem beim Landesgericht für Strafsachen Wien gegen ihn wegen Fälschung der schon erwähnten Schecks anhängig gemachten Verfahren den Antrag gestellt, das Gutachten eines Schriftsachverständigen einzuholen; der Antrag sei aber trotz wiederholter Betreibung unerledigt geblieben. Den gegen ihn erhobenen Vorwurf, er habe diese Schecks selbst verschwinden lassen, weise er entschieden zurück, habe er doch hiezu gar keine Gelegenheit gehabt. Der Verlust dieser Beweisgegenstände, für den die Organe der beklagten Partei verantwortlich seien, habe sich im Mordprozeß zum Nachteil des Klägers ausgewirkt, weil der Oberste Gerichtshof, allerdings in Mißachtung der Feststellungen der Geschwornen, angenommen habe, der Kläger habe die Tat begangen, um die Aufdeckung eigener finanzieller Verfehlungen zu verhindern, und damit aus verwerflichen Motiven gehandelt; damit habe der Gerichtshof begründet, daß eine bloß zeitliche Freiheitsstrafe der Schuld des Klägers nicht gerecht werde, in Wahrheit aber dabei gegen die Unschuldsvermutung nach Artikel 6, Absatz 2, MRK verstoßen.

5. Ferner habe der Kläger zum Nachweis eines der Selbstmordmotive des Getöteten sei der Umstand gewesen, daß gegen ihn ein Finanzstrafverfahren wegen Lohnsteuerhinterziehung anhängig gewesen sei, die Beischaffung der Finanzstrafakten beantragt. Wohl sei in einem Amtsvermerk ein Telefonat mit einem Beamten des zuständigen Finanzamts festgehalten, wonach ein solches Strafverfahren nicht anhängig sei, was auch ein Finanzbeamter bei der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen bestätigt habe, die Auskunft und die Aussage seien jedoch falsch gewesen. Diese grob fahrlässige Unterlassung der Organe der beklagten Partei sei für die Verurteilung des Klägers mitursächlich und durch ein Rechtsmittel nicht abwendbar gewesen.

Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein, das Strafverfahren sei unter peinlich genauer Einhaltung aller prozessualen und sonstigen Vorschriften durchgeführt worden. Der Kläger habe ausreichend Zeit und Gelegenheit gehabt, die gegen ihn vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Von einer Befangenheit einzelner Mitglieder des Geschwornengerichts könne keine Rede sein. Der Oberste Gerichtshof habe sich mit dem Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers ausführlich auseinandergesetzt. Das Klagsvorbringen sei überdies unschlüssig, weil ihm nicht entnommen werden könne, inwiefern dem Kläger aus dem nach seinen Behauptungen rechtswidrigen und schuldhaften Organverhalten ein Schaden erwachsen sein könnte.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es führte bei Bedachtnahme auf den Inhalt des Strafverfahrens aus, soweit der Kläger dem Obersten Gerichtshof Rechtsverletzungen zum Vorwurf mache, scheide ein Amtshaftungsanspruch schon gemäß § 2 Abs. 3 AHG aus; eine Überprüfung dieser Bestimmung auf seine Verfassungsmäßigkeit sei dem Prozeßgericht verwehrt. Der Kläger selbst zitiere die Entscheidungspraxis des Obersten Gerichtshofs, die gegen die Richtigkeit seines Vorbringens zur Frage, ob und wann Richter ausgeschlossen seien, spreche. Ein auf inhaltsgleiche Argumente gestützter Antrag auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens sei erfolglos geblieben. Soweit der Kläger behaupte, der Oberste Gerichtshof verkenne die innerstaatliche Rechtslage, sei nicht anzunehmen, daß das Höchstgericht im Anlaßfall von seiner bisherigen Rechtsprechung abgehen werde. Die Behauptung des Klägers, die Geschwornenbank sei unrichtig besetzt gewesen, habe keinen Anlaß zu dem von ihm vorgeschlagenen Verfahren gegeben; es fehlten Anhaltspunkte dafür, daß die Geschwornenbank bei rechtmäßigem Vorgehen des zuständigen Justizverwaltungsorgans so zusammengesetzt gewesen wäre, daß der Kläger vom Anklagevorwurf freigesprochen worden wäre. Im übrigen sei berufliche Verhinderung als „erheblicher Grund“ im Sinne des § 40 Abs. 1 GSchG anzusehen. Die nachträgliche Streichung einer ursprünglich ausgewählten Geschwornen aus der Jahres- und Dienstliste sei nicht deshalb rechtswidrig gewesen, weil deren Antrag an das Kreisgericht Korneuburg und nicht an dessen Präsidenten gerichtet worden und dort verspätet eingelangt sei: Der Präsident eines Gerichtshofs sei Teil desselben. Dem Strafakt könne keine zumindest fahrlässig falsche Beweiswürdigung durch die Geschwornen entnommen werden. Aus der Niederschrift ergebe sich, daß sie den vom Kläger vorgetragenen Argumenten kein ihn entlastendes Gewicht beimaßen. Im Strafverfahren sei weder die Verbesserung des Wahrspruchs veranlaßt noch die Entscheidung ausgesetzt worden. Der Verlust von Beweismitteln habe für das Mordmotiv nicht jene Bedeutung, die ihr der Kläger nunmehr beimessen wolle. Gleiches gelte für dessen Behauptung, Finanzämter hätten unrichtige Auskünfte erteilt: Selbst bei Unterstellung einer behaupteten Steuerhinterziehung von S 11.529,-- wäre darin kein plausibles Selbstmordmotiv zu finden gewesen. Führte das Amtshaftungsgericht die vom Kläger angestrebten Beweise durch, liefe das im Ergebnis auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines höchstgerichtlichen Urteils hinaus, was aber gemäß § 2 Abs. 3 AHG ausgeschlossen sei. Sei es dem Kläger somit schon nicht gelungen, ein Verhalten von Organen in Vollziehung der Gesetze, das seinem Amtshaftungsanspruch als Grundlage diene und die Verurteilung des Klägers als schuldhaft und rechtswidrig erscheinen lassen könnte, in schlüssiger Form darzustellen, sei von der Rechtmäßigkeit der strafgerichtlichen Verurteilung auszugehen.Es führte bei Bedachtnahme auf den Inhalt des Strafverfahrens aus, soweit der Kläger dem Obersten Gerichtshof Rechtsverletzungen zum Vorwurf mache, scheide ein Amtshaftungsanspruch schon gemäß Paragraph 2, Absatz 3, AHG aus; eine Überprüfung dieser Bestimmung auf seine Verfassungsmäßigkeit sei dem Prozeßgericht verwehrt. Der Kläger selbst zitiere die Entscheidungspraxis des Obersten Gerichtshofs, die gegen die Richtigkeit seines Vorbringens zur Frage, ob und wann Richter ausgeschlossen seien, spreche. Ein auf inhaltsgleiche Argumente gestützter Antrag auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens sei erfolglos geblieben. Soweit der Kläger behaupte, der Oberste Gerichtshof verkenne die innerstaatliche Rechtslage, sei nicht anzunehmen, daß das Höchstgericht im Anlaßfall von seiner bisherigen Rechtsprechung abgehen werde. Die Behauptung des Klägers, die Geschwornenbank sei unrichtig besetzt gewesen, habe keinen Anlaß zu dem von ihm vorgeschlagenen Verfahren gegeben; es fehlten Anhaltspunkte dafür, daß die Geschwornenbank bei rechtmäßigem Vorgehen des zuständigen Justizverwaltungsorgans so zusammengesetzt gewesen wäre, daß der Kläger vom Anklagevorwurf freigesprochen worden wäre. Im übrigen sei berufliche Verhinderung als „erheblicher Grund“ im Sinne des Paragraph 40, Absatz eins, GSchG anzusehen. Die nachträgliche Streichung einer ursprünglich ausgewählten Geschwornen aus der Jahres- und Dienstliste sei nicht deshalb rechtswidrig gewesen, weil deren Antrag an das Kreisgericht Korneuburg und nicht an dessen Präsidenten gerichtet worden und dort verspätet eingelangt sei: Der Präsident eines Gerichtshofs sei Teil desselben. Dem Strafakt könne keine zumindest fahrlässig falsche Beweiswürdigung durch die Geschwornen entnommen werden. Aus der Niederschrift ergebe sich, daß sie den vom Kläger vorgetragenen Argumenten kein ihn entlastendes Gewicht beimaßen. Im Strafverfahren sei weder die Verbesserung des Wahrspruchs veranlaßt noch die Entscheidung ausgesetzt worden. Der Verlust von Beweismitteln habe für das Mordmotiv nicht jene Bedeutung, die ihr der Kläger nunmehr beimessen wolle. Gleiches gelte für dessen Behauptung, Finanzämter hätten unrichtige Auskünfte erteilt: Selbst bei Unterstellung einer behaupteten Steuerhinterziehung von S 11.529,-- wäre darin kein plausibles Selbstmordmotiv zu finden gewesen. Führte das Amtshaftungsgericht die vom Kläger angestrebten Beweise durch, liefe das im Ergebnis auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines höchstgerichtlichen Urteils hinaus, was aber gemäß Paragraph 2, Absatz 3, AHG ausgeschlossen sei. Sei es dem Kläger somit schon nicht gelungen, ein Verhalten von Organen in Vollziehung der Gesetze, das seinem Amtshaftungsanspruch als Grundlage diene und die Verurteilung des Klägers als schuldhaft und rechtswidrig erscheinen lassen könnte, in schlüssiger Form darzustellen, sei von der Rechtmäßigkeit der strafgerichtlichen Verurteilung auszugehen.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil als Teilurteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. In Erledigung der Rechtsrüge führte es aus, gemäß § 2 Abs. 3 AHG könnten unter anderem aus einem Erkennnis des Obersten Gerichtshofs keine Ersatzansprüche abgeleitet werden. Dieser Haftungsausschluß finde zwar ausdrücklich in keiner Bestimmung des Bundes-Verfassungsgesetzes Deckung, ergebe sich aber aus der besonderen Stellung der Höchstgerichte, weil sie jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich dazu berufen seien, abschließend und damit innerstaatlich unüberprüfbar auszusprechen, was in einer konkreten Sache rechtens sein soll. Gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung seien zwar mitunter Bedenken geäußert worden, doch anerkenne auch die herrschende Lehre, daß der Rechtsschutz eine Grenze finden müsse, damit eine endgültige Entscheidung gewährleistet sei; der uneingeschränkte, auch die Entscheidungen von „Grenzorganen“ umfassende Amtshaftungsanspruch münde letztlich in einen Zirkelschluß, müsse doch eines dieser Grenzorgane schließlich doch über diesen Anspruch endgültig entscheiden. Würde man einem dieser Organe oder allen gegenseitig das letzte Wort einräumen, hätte dies eine empfindliche Störung der verfassungsrechtlichen Balance der Höchstgerichte zur Folge. Gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung bestünden somit keine Bedenken.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil als Teilurteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. In Erledigung der Rechtsrüge führte es aus, gemäß Paragraph 2, Absatz 3, AHG könnten unter anderem aus einem Erkennnis des Obersten Gerichtshofs keine Ersatzansprüche abgeleitet werden. Dieser Haftungsausschluß finde zwar ausdrücklich in keiner Bestimmung des Bundes-Verfassungsgesetzes Deckung, ergebe sich aber aus der besonderen Stellung der Höchstgerichte, weil sie jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich dazu berufen seien, abschließend und damit innerstaatlich unüberprüfbar auszusprechen, was in einer konkreten Sache rechtens sein soll. Gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung seien zwar mitunter Bedenken geäußert worden, doch anerkenne auch die herrschende Lehre, daß der Rechtsschutz eine Grenze finden müsse, damit eine endgültige Entscheidung gewährleistet sei; der uneingeschränkte, auch die Entscheidungen von „Grenzorganen“ umfassende Amtshaftungsanspruch münde letztlich in einen Zirkelschluß, müsse doch eines dieser Grenzorgane schließlich doch über diesen Anspruch endgültig entscheiden. Würde man einem dieser Organe oder allen gegenseitig das letzte Wort einräumen, hätte dies eine empfindliche Störung der verfassungsrechtlichen Balance der Höchstgerichte zur Folge. Gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung bestünden somit keine Bedenken.

Aus § 2 Abs. 3 AHG folge, daß aus den dem Obersten Gerichtshof zur Last gelegten Rechtsverletzungen Ersatzansprüche nicht abgeleitet werden können. Überdies sei nicht ersichtlich, inwieweit die Ausschließung des Berufungswerbers vom Gerichtshof vor dem Obersten Gerichtshof das Verfahren zu seinem Nachteil beeinflußt haben könnte.Aus Paragraph 2, Absatz 3, AHG folge, daß aus den dem Obersten Gerichtshof zur Last gelegten Rechtsverletzungen Ersatzansprüche nicht abgeleitet werden können. Überdies sei nicht ersichtlich, inwieweit die Ausschließung des Berufungswerbers vom Gerichtshof vor dem Obersten Gerichtshof das Verfahren zu seinem Nachteil beeinflußt haben könnte.

Erkenntnisse eines Höchstgerichts deckten gleichlautende Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit, als es sonst mittelbar zu einer Nachprüfung der Rechtmäßigkeit höchstgerichtlicher Entscheidungen käme. Allerdings könnten nicht alle als Voraussetzungen einer höchstgerichtlichen Entscheidung notwendigen Akte vom Höchstgericht auch rechtlich überprüft werden; soweit das aber möglich sei, scheide Amtshaftung aus. Sei dem Höchstgericht die Überprüfung nur in eingeschränktem Maß möglich, seien Amtshaftungsansprüche aus nicht überprüfbaren Verhaltensweisen möglich. Das gelte vor allem für Akte der Verfahrensführung und die freie Beweiswürdigung. Die Überprüfung des geschwornengerichtlichen Verfahrens im Amtshaftungsprozeß beschränke sich somit auf vom Obersten Gerichtshof nicht wahrnehmbare Verfahrensverstöße und Fragen der Beweiswürdigung. Vor allem gegen deren Richtigkeit wende sich der Kläger, der den Geschwornen parteiische und somit willkürliche, jedenfalls aber fahrlässige Beweiswürdigung vorwerfe und dabei unterstelle, daß Mitglieder des Schwurgerichtshofes durch unsachliche Verfahrensführung zu deren Meinungsbildung beigetragen hätten. § 258 Abs. 2 StPO stelle die Strafrechtspflege auf den Boden der freien Beweiswürdigung und verwirkliche damit die materielle Beweistheorie, die allein die materielle Wahrheit fördern könne. Gesetzliche Beweisregeln bestünden nicht. Die Beweiswürdigung als richterliche Tätigkeit sei die Prüfung der Beweismittel auf deren Glaubwürdigkeit und deren Beweiskraft und habe sich sowohl auf die einzelnen Beweismittel als auch auf deren inneren Zusammenhang zu erstrecken. Da die Beweismittel somit ein Ganzes bildeten, dürften nicht etwa aus der Gesamtheit der aufgenommenen Beweise einzelne herausgegriffen und andere völlig ignoriert werden. Das werfe der Kläger dem Geschwornengericht zwar vor, bediene sich in seinem Vorbringen jedoch selbst der Methode, einzelne Beweisergebnisse, die für seine Entlastung sprechen könnten, herauszugreifen und daraus zu folgern, die Geschwornen hätten in dubio pro reo zu einem Freispruch gelangen müssen. Dagegen übergehe er völlig die ihn belastenden Beweisergebnisse, die die Entlastungsumstände entkräften. Der Kläger spreche zwar von Willkür, Parteilichkeit und Fahrlässigkeit bei der Beweiswürdigung, könne aber sachliches Substrat weder anbieten noch unter Beweis stellen. Die insoweit angebotenen Beweisanträge liefen auf einen unzulässigen Erkundigungsbeweis hinaus. Da das Klagebegehren - wie noch zu zeigen sein werde - als unschlüssig abzuweisen sei, komme den geltend gemachten Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung keine Bedeutung zu.Erkenntnisse eines Höchstgerichts deckten gleichlautende Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit, als es sonst mittelbar zu einer Nachprüfung der Rechtmäßigkeit höchstgerichtlicher Entscheidungen käme. Allerdings könnten nicht alle als Voraussetzungen einer höchstgerichtlichen Entscheidung notwendigen Akte vom Höchstgericht auch rechtlich überprüft werden; soweit das aber möglich sei, scheide Amtshaftung aus. Sei dem Höchstgericht die Überprüfung nur in eingeschränktem Maß möglich, seien Amtshaftungsansprüche aus nicht überprüfbaren Verhaltensweisen möglich. Das gelte vor allem für Akte der Verfahrensführung und die freie Beweiswürdigung. Die Überprüfung des geschwornengerichtlichen Verfahrens im Amtshaftungsprozeß beschränke sich somit auf vom Obersten Gerichtshof nicht wahrnehmbare Verfahrensverstöße und Fragen der Beweiswürdigung. Vor allem gegen deren Richtigkeit wende sich der Kläger, der den Geschwornen parteiische und somit willkürliche, jedenfalls aber fahrlässige Beweiswürdigung vorwerfe und dabei unterstelle, daß Mitglieder des Schwurgerichtshofes durch unsachliche Verfahrensführung zu deren Meinungsbildung beigetragen hätten. Paragraph 258, Absatz 2, StPO stelle die Strafrechtspflege auf den Boden der freien Beweiswürdigung und verwirkliche damit die materielle Beweistheorie, die allein die materielle Wahrheit fördern könne. Gesetzliche Beweisregeln bestünden nicht. Die Beweiswürdigung als richterliche Tätigkeit sei die Prüfung der Beweismittel auf deren Glaubwürdigkeit und deren Beweiskraft und habe sich sowohl auf die einzelnen Beweismittel als auch auf deren inneren Zusammenhang zu erstrecken. Da die Beweismittel somit ein Ganzes bildeten, dürften nicht etwa aus der Gesamtheit der aufgenommenen Beweise einzelne herausgegriffen und andere völlig ignoriert werden. Das werfe der Kläger dem Geschwornengericht zwar vor, bediene sich in seinem Vorbringen jedoch selbst der Methode, einzelne Beweisergebnisse, die für seine Entlastung sprechen könnten, herauszugreifen und daraus zu folgern, die Geschwornen hätten in dubio pro reo zu einem Freispruch gelangen müssen. Dagegen übergehe er völlig die ihn belastenden Beweisergebnisse, die die Entlastungsumstände entkräften. Der Kläger spreche zwar von Willkür, Parteilichkeit und Fahrlässigkeit bei der Beweiswürdigung, könne aber sachliches Substrat weder anbieten noch unter Beweis stellen. Die insoweit angebotenen Beweisanträge liefen auf einen unzulässigen Erkundigungsbeweis hinaus. Da das Klagebegehren - wie noch zu zeigen sein werde - als unschlüssig abzuweisen sei, komme den geltend gemachten Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung keine Bedeutung zu.

Es sei unerfindlich, inwiefern Originalschecks andere Beweisergebnisse als die vorliegenden Ablichtungen hätten zeitigen können. Der Kläger habe zwar die Relevanz dieses Umstands behauptet, doch lasse die Klage konkretes Vorbringen vermissen. Das Motiv der Scheckfälschung habe überdies nach der Niederschrift der Geschwornen keine Rolle gespielt. Soweit er geltend mache, der Oberste Gerichtshof sei bei seiner Strafbemessung dennoch davon ausgegangen, sei Amtshaftung gemäß § 2 Abs. 3 AHG ausgeschlossen.Es sei unerfindlich, inwiefern Originalschecks andere Beweisergebnisse als die vorliegenden Ablichtungen hätten zeitigen können. Der Kläger habe zwar die Relevanz dieses Umstands behauptet, doch lasse die Klage konkretes Vorbringen vermissen. Das Motiv der Scheckfälschung habe überdies nach der Niederschrift der Geschwornen keine Rolle gespielt. Soweit er geltend mache, der Oberste Gerichtshof sei bei seiner Strafbemessung dennoch davon ausgegangen, sei Amtshaftung gemäß Paragraph 2, Absatz 3, AHG ausgeschlossen.

Soweit der Kläger die Verfassungswidrigkeit der im § 40 Abs. 1 GSchLG verwendeten Worte „erhebliche Gründe“ behaupte, übersehe er, daß auch gänzlich unbestimmte Gesetzesbegriffe noch nicht von selbst zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes führen müßten. Die für die Enthebung eines Geschwornen maßgeblichen Gründe seien derart zahlreich, daß deren erschöpfende Aufzählung eine heillose Kasuistik zur Folge hätte, die für den konkreten Einzelfall letzten Endes nichts brächte. Zweifellos bezögen sich die „erheblichen Gründe“ auf die Interessen der Geschwornen, also eine durch die Einberufung ausgelöste erhebliche Beeinträchtigung privat-familiärer, gesundheitlicher oder wirtschaftlich-beruflicher Interessen, deren Vorliegen die Enthebung rechtfertige.Soweit der Kläger die Verfassungswidrigkeit der im Paragraph 40, Absatz eins, GSchLG verwendeten Worte „erhebliche Gründe“ behaupte, übersehe er, daß auch gänzlich unbestimmte Gesetzesbegriffe noch nicht von selbst zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes führen müßten. Die für die Enthebung eines Geschwornen maßgeblichen Gründe seien derart zahlreich, daß deren erschöpfende Aufzählung eine heillose Kasuistik zur Folge hätte, die für den konkreten Einzelfall letzten Endes nichts brächte. Zweifellos bezögen sich die „erheblichen Gründe“ auf die Interessen der Geschwornen, also eine durch die Einberufung ausgelöste erhebliche Beeinträchtigung privat-familiärer, gesundheitlicher oder wirtschaftlich-beruflicher Interessen, deren Vorliegen die Enthebung rechtfertige.

Dem Sachvorbringen des Klägers lasse sich nicht entnehmen, daß sich der Präsident des Kreisgerichts Korneuburg bei der Entscheidung über Enthebungs- bzw. Streichungsanträge von Geschwornen von anderen als rein sachlichen und rechtlichen jedenfalls vertretbaren Erwägungen habe leiten lassen. Daß einige dieser Anträge nicht beim Präsidenten des Kreisgerichts, sondern bei diesem Gericht selbst eingebracht wurden, tue nichts zur Sache, zumal sie jedenfalls an den Präsidenten weitergeleitet worden seien. Im übrigen bestehe nicht der geringste Anhaltspunkt für die Annahme, eine andere Zusammensetzung der Geschwornenbank hätte zu einem Freispruch geführt.

Auch sei der Grundsatz des „fair trial“ aus den weiteren vom Kläger herangezogenen Gründen nicht verletzt worden: Dafür, daß der Vorsitzende bei Erteilung der Rechtsbelehrung an die Geschwornen die gesetzlich gezogenen Grenzen absichtlich überschritten habe, um die Geschwornen von der von ihm angenommenen Täterschaft des Klägers zu überzeugen, biete schon dessen Sachvorbringen keinen Anhaltspunkt. Daß sich in der vom Obmann der Geschwornen verfaßten Niederschrift bestimmte Ausdrücke fänden, könne kein Beleg dafür sein, daß sich der Vorsitzende „in eine Würdigung der Beweismittel“ eingelassen habe. Solche Ausdrücke seien im übrigen selbst Menschen mit geringem Bildungsgrad durchaus geläufig. Außerdem seien nicht nur die in die Fragen an die Geschwornen aufgenommenen gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung auf den zugrundeliegenden Sachverhalt zurückzuführen, sondern auch die für die Beantwortung entscheidenden Tatsachen hervorzuheben und auf die Verantwortung des Angeklagten und auf die in der Hauptverhandlung durchgeführten Beweise zu verweisen gewesen. Auch die Niederschrift biete keinen Anhaltspunkt für eine rechtswidrige Beweiswürdigung. Auch sei der Grundsatz „in dubio pro reo“ keiner „negativen Beweisregel“ gleichzuhalten, er sage vor allem nichts darüber aus, wie sich das Gericht die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten zu verschaffen habe. Nur wenn es sich nach den Beweisergebnissen die zu einer bestimmten von mehreren möglichen Tatsachenfeststellungen notwendige Überzeugung nicht verschaffen könne, sei von der für den Angeklagten günstigsten Variante auszugehen. Daß bestimmte Umstände den Selbstmord etwa aus wirtschaftlichen Gründen nicht ausschlössen, bedeute noch nicht, daß der Kläger nicht aufgrund der übrigen Beweisergebnisse schuldig gesprochen werden könnte.

Die vom Kläger gegen dieses Urteil erhobene Revision ist, soweit sie Nichtigkeitsgründe geltend macht, zurückzuweisen; im übrigen ist sie nicht berechtigt.

Der Kläger behauptet die Nichtigkeit des bekämpften Urteils zum einen, weil der Vorsitzende des berufungsgerichtlichen Senats zugleich auch die Funktionen eines Berichterstatters wahrgenommen habe, zum andern, weil das Gericht zweiter Instanz seinen noch vor der Berufungsverhandlung abgefaßten Entwurf von Anträgen entgegen § 210 Abs. 2 ZPO zum Verhandlungsprotokoll angenommen habe. Beide Nichtigkeitsgründe liegen indessen nicht vor:Der Kläger behauptet die Nichtigkeit des bekämpften Urteils zum einen, weil der Vorsitzende des berufungsgerichtlichen Senats zugleich auch die Funktionen eines Berichterstatters wahrgenommen habe, zum andern, weil das Gericht zweiter Instanz seinen noch vor der Berufungsverhandlung abgefaßten Entwurf von Anträgen entgegen Paragraph 210, Absatz 2, ZPO zum Verhandlungsprotokoll angenommen habe. Beide Nichtigkeitsgründe liegen indessen nicht vor:

Der Kläger meint, das Gericht zweiter Instanz sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 477 Abs. 1 Z 2 ZPO), weil der Vorsitzende zugleich auch als Berichterstatter fungiert habe. Er verkennt dabei jedoch das Wesen der Vorschriften über die Gerichtsbesetzung, die lediglich anordnen, ob im konkreten Fall der Einzelrichter oder ein Kollegialorgan (Senat) bzw. welcher Einzelrichter oder welcher Senat zur (Verhandlung und) Entscheidung berufen ist, wie der - im konkreten Fall hiezu berufene - Senat zusammengesetzt sein muß und daß das Urteil nur von denjenigen Richtern gefällt werden darf, die an der dem Urteil zugrundeliegenden mündlichen Verhandlung teilgenommen haben (vgl. Fasching, LB2 Rz 1758). Die Besetzungsvorschriften treffen dagegen keine Aussagen über die Verteilung der Aufgaben innerhalb des - vorschriftsmäßig zusammengesetzten - Kollegialorgans. Demgemäß ist auch die Bestimmung des § 486 ZPO - nach der die mündliche Berufungsverhandlung mit dem Vortrag des Berichterstatters beginnt und dieser dabei den Sachverhalt und den bisherigen Gang des Verfahrens darzulegen hat - ebensowenig wie die entsprechenden Vorschriften über das Revisionsverfahren und den Senatsprozeß erster Instanz eine Besetzungsvorschrift im Sinne des § 477 Abs. 1 Z 2 ZPO (1 Ob 518/51; Fasching, Komm.IV 177 f).Der Kläger meint, das Gericht zweiter Instanz sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO), weil der Vorsitzende zugleich auch als Berichterstatter fungiert habe. Er verkennt dabei jedoch das Wesen der Vorschriften über die Gerichtsbesetzung, die lediglich anordnen, ob im konkreten Fall der Einzelrichter oder ein Kollegialorgan (Senat) bzw. welcher Einzelrichter oder welcher Senat zur (Verhandlung und) Entscheidung berufen ist, wie der - im konkreten Fall hiezu berufene - Senat zusammengesetzt sein muß und daß das Urteil nur von denjenigen Richtern gefällt werden darf, die an der dem Urteil zugrundeliegenden mündlichen Verhandlung teilgenommen haben vergleiche Fasching, LB2 Rz 1758). Die Besetzungsvorschriften treffen dagegen keine Aussagen über die Verteilung der Aufgaben innerhalb des - vorschriftsmäßig zusammengesetzten - Kollegialorgans. Demgemäß ist auch die Bestimmung des Paragraph 486, ZPO - nach der die mündliche Berufungsverhandlung mit dem Vortrag des Berichterstatters beginnt und dieser dabei den Sachverhalt und den bisherigen Gang des Verfahrens darzulegen hat - ebensowenig wie die entsprechenden Vorschriften über das Revisionsverfahren und den Senatsprozeß erster Instanz eine Besetzungsvorschrift im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO (1 Ob 518/51; Fasching, Komm.IV 177 f).

Wohl läßt die Bestimmung des § 10 Abs. 2 JN, nach der der Berichterstatter seine Stimme zuerst, der Vorsitzende die seine zuletzt abgibt, im Zusammenhalt mit jenen Vorschriften, die die Bestellung eines Berichterstatters durch den Vorsitzenden anordnen oder doch wenigstens voraussetzen (so etwa die §§ 413 und 486 ZPO; allgemein § 35 GOG), auf die Unvereinbarkeit der beiden Funktionen schließen, weil bei der Wahrnehmung der Funktion eines Berichterstatters durch den Vorsitzenden die gesetzlich verfügte Reihenfolge bei der Abstimmung nicht eingehalten werden kann; die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts wird durch eine solche Vorgangsweise jedoch nicht berührt.Wohl läßt die Bestimmung des Paragraph 10, Absatz 2, JN, nach der der Berichterstatter seine Stimme zuerst, der Vorsitzende die seine zuletzt abgibt, im Zusammenhalt mit jenen Vorschriften, die die Bestellung eines Berichterstatters durch den Vorsitzenden anordnen oder doch wenigstens voraussetzen (so etwa die Paragraphen 413 und 486 ZPO; allgemein Paragraph 35, GOG), auf die Unvereinbarkeit der beiden Funktionen schließen, weil bei der Wahrnehmung der Funktion eines Berichterstatters durch den Vorsitzenden die gesetzlich verfügte Reihenfolge bei der Abstimmung nicht eingehalten werden kann; die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts wird durch eine solche Vorgangsweise jedoch nicht berührt.

Der Kläger beruft sich zur Untermauerung seiner Ansicht auf die Judikatur des Obersten Gerichtshofs in Strafsachen, nach der - bei gleicher Rechtslage, wobei § 19 Abs. 2 StPO der Vorschrift des § 10 Abs. 2 JN und § 472 Abs. 2 StPO der Bestimmung des § 486 Abs. 1 ZPO entsprechen - im Verfahren über eine Berufung gegen ein bezirksgerichtliches Urteil vor dem Gerichtshof erster Instanz ein vom Vorsitzenden verschiedenes Mitglied des Senats Bericht erstatten muß (SSt 34/50; EvBl. 1975/232; zuletzt wieder 11 Os 2/86). Dabei übersieht der Kläger jedoch, daß diese Entscheidungen in Erledigung von Nichtigkeitsbeschwerden zur Wahrung des Gesetzes (§§ 33 und 292 StPO) ergangen sind, die nicht etwa nur aus den in den Gesetzen angeführten Nichtigkeitsgründen, sondern wegen jeder unrichtigen Anwendung des materiellen oder formellen Rechts erhoben werden und selbst bloß gegen gesetzwidrige Vorgänge gerichtet sein können (EvBl. 1959/226 uva; Foregger-Serini, StPO (MKK)5, 410; Lohsing-Serini, Strafprozeßrecht4, 603; Bertel, Strafprozeßrecht3 Rz 860). Der Oberste Gerichtshof hat in den oben zitierten Fällen zwar ausgesprochen, daß diese Vorgangsweise das Gesetz in der Bestimmung des § 19 Abs. 2 StPO verletzt, in keinem dieser Fälle jedoch etwa in Wahrnehmung des (mit § 477 Abs. 1 Z 2 ZPO inhaltlich übereinstimmenden) Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs. 1 Z 1 StPO 1. Fall (wegen nicht gehöriger Besetzung des Gerichtshofs). Es fällt auch auf, daß es der Oberste Gerichtshof in den genannten Fällen, obschon das Berufungsgericht das bekämpfte verurteilende bezirksgerichtliche Urteil jeweils bestätigt hatte, bei diesem Ausspruch bewenden ließ, weil sich die Gesetzesverletzung nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt habe. Es kann daher - ganz abgesehen davon, daß die strafverfahrensrechtlichen Nichtigkeitsgründe über jene des zivilgerichtlichen Verfahrens weit hinausgehen, weil sie Verfahrenslagen einschließen, die die Zivilprozeßordnung bloß als Verfahrensmängel qualifiziert, und sich vor allem auch auf materiellrechtliche Gründe erstreckt, - keine Rede davon sein, daß der Oberste Gerichtshof in Strafsachen die Übernahme der Funktion des Berichterstatters durch den Vorsitzenden des berufungsgerichtlichen Senates als nicht gehörige Besetzung des Gerichts beurteilt hätte.Der Kläger beruft sich zur Untermauerung seiner Ansicht auf die Judikatur des Obersten Gerichtshofs in Strafsachen, nach der - bei gleicher Rechtslage, wobei Paragraph 19, Absatz 2, StPO der Vorschrift des Paragraph 10, Absatz 2, JN und Paragraph 472, Absatz 2, StPO der Bestimmung des Paragraph 486, Absatz eins, ZPO entsprechen - im Verfahren über eine Berufung gegen ein bezirksgerichtliches Urteil vor dem Gerichtshof erster Instanz ein vom Vorsitzenden verschiedenes Mitglied des Senats Bericht erstatten muß (SSt 34/50; EvBl. 1975/232; zuletzt wieder 11 Os 2/86). Dabei übersieht der Kläger jedoch, daß diese Entscheidungen in Erledigung von Nichtigkeitsbeschwerden zur Wahrung des Gesetzes (Paragraphen 33 und 292 StPO) ergangen sind, die nicht etwa nur aus den in den Gesetzen angeführten Nichtigkeitsgründen, sondern wegen jeder unrichtigen Anwendung des materiellen oder formellen Rechts erhoben werden und selbst bloß gegen gesetzwidrige Vorgänge gerichtet sein können (EvBl. 1959/226 uva; Foregger-Serini, StPO (MKK)5, 410; Lohsing-Serini, Strafprozeßrecht4, 603; Bertel, Strafprozeßrecht3 Rz 860). Der Oberste Gerichtshof hat in den oben zitierten Fällen zwar ausgesprochen, daß diese Vorgangsweise das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 19, Absatz 2, StPO verletzt, in keinem dieser Fälle jedoch etwa in Wahrnehmung des (mit Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO inhaltlich übereinstimmenden) Nichtigkeitsgrundes nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer eins, StPO 1. Fall (wegen nicht gehöriger Besetzung des Gerichtshofs). Es fällt auch auf, daß es der Oberste Gerichtshof in den genannten Fällen, obschon das Berufungsgericht das bekämpfte verurteilende bezirksgerichtliche Urteil jeweils bestätigt hatte, bei diesem Ausspruch bewenden ließ, weil sich die Gesetzesverletzung nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt habe. Es kann daher - ganz abgesehen davon, daß die strafverfahrensrechtlichen Nichtigkeitsgründe über jene des zivilgerichtlichen Verfahrens weit hinausgehen, weil sie Verfahrenslagen einschließen, die die Zivilprozeßordnung bloß als Verfahrensmängel qualifiziert, und sich vor allem auch auf materiellrechtliche Gründe erstreckt, - keine Rede davon sein, daß der Oberste Gerichtshof in Strafsachen die Übernahme der Funktion des Berichterstatters durch den Vorsitzenden des berufungsgerichtlichen Senates als nicht gehörige Besetzung des Gerichts beurteilt hätte.

Im übrigen wäre für den Kläger aber auch nichts gewonnen, wenn seine Argumentation zuträfe: Gemäß § 260 Abs. 4 ZPO kann nicht mehr berücksichtigt werden, daß das Gericht nicht den §§ 7 bis 8 JN entsprechend besetzt ist, wenn sich beide Parteien in die Verhandlung eingelassen haben, ohne diesen Umstand geltend zu machen. Wenn auch die vom Kläger gerügte Vorgangsweise nicht den genannten (Besetzungs-)Vorschriften unterstellt werden kann, geböte es schon der Größenschluß - daß die Verstöße gegen diese Vorschriften von größerem Gewicht sind als die gerügte Funktionskumulierung, kann nicht zweifelhaft sein - auch die vom Kläger bekämpfte Vorgangsweise der Rügepflicht zu unterwerfen. Eine solche Rüge des Klägers kann aber dem gemäß § 215 Abs. 2 ZPO keinem Gegenbeweis zugänglichen Protokoll über die mündliche Berufungsverhandlung nicht entnommen werden.Im übrigen wäre für den Kläger aber auch nichts gewonnen, wenn seine Argumentation zuträfe: Gemäß Paragraph 260, Absatz 4, ZPO kann nicht mehr berücksichtigt werden, daß das Gericht nicht den Paragraphen 7 bis 8 JN entsprechend besetzt ist, wenn sich beide Parteien in die Verhandlung eingelassen haben, ohne diesen Umstand geltend zu machen. Wenn auch die vom Kläger gerügte Vorgangsweise nicht den genannten (Besetzungs-)Vorschriften unterstellt werden kann, geböte es schon der Größenschluß - daß die Verstöße gegen diese Vorschriften von größerem Gewicht sind als die gerügte Funktionskumulierung, kann nicht zweifelhaft sein - auch die vom Kläger bekämpfte Vorgangsweise der Rügepflicht zu unterwerfen. Eine solche Rüge des Klägers kann aber dem gemäß Paragraph 215, Absatz 2, ZPO keinem Gegenbeweis zugänglichen Protokoll über die mündliche Berufungsverhandlung nicht entnommen werden.

Der Verstoß bildet aber auch keinen im Sinne des § 503 Z 2 ZPO erheblichen Verfahrensmangel, weil der Kläger gar nicht behauptet hat, daß die Berichterstattung durch den Vorsitzenden bei der mündlichen Berufungsverhandlung nicht erschöpfend und gründlich gewesen sei.Der Verstoß bildet aber auch keinen im Sinne des Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO erheblichen Verfahrensmangel, weil der Kläger gar nicht behauptet hat, daß die Berichterstattung durch den Vorsitzenden bei der mündlichen Berufungsverhandlung nicht erschöpfend und gründlich gewesen sei.

Auch die mit Nichtigkeit gemäß § 477 Abs. 1 Z 8 ZPO bedrohte Annahme eines vom Kläger abgefaßten (Teil-)Protokollentwurfs zu den Akten ist zu verneinen. Dem Protokoll über die mündliche Berufungsverhandlung (ON 114) ist eine - offenbar vom Kläger bereits vorher verfaßte - für den Klagevertreter bestimmte „Information“ angeschlossen, mit der dieser angewiesen wurde, zu Beginn der Berufungsverhandlung näher umschriebenes Vorbringen zu erstatten. Nach dem Verhandlungsprotokoll hat der Klagevertreter diese Information nach dem Vortrag des Vorsitzenden als Berichterstatter dem Berufungsgericht vorgelegt und „wie dort“ beantragt; das Schriftstück wurde sodann vom Vorsitzenden verlesen und zu den Akten genommen. Wie der erkennende Senat in SZ 41/142 unter Berufung auf Petschek (in ZBl. 1926, 458, und Streitfragen, 34 f) ausgeführt hat, ist nicht jeder Verstoß gegen Protokollierungsvorschriften (§ 210 Abs. 2 und § 265 ZPO) mit Nichtigkeit bedroht. Entscheidend ist nicht etwa die formelle Verletzung dieser Bestimmungen, sondern die Frage, ob dabei die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit, deren Durchsetzung und Sicherung die genannten Bestimmungen zum Ziel haben, durch den geschilderten Protokollierungsvorgang beeinträchtigt wurden. Wie Petschek (aaO) überzeugend darlegt, kann eine von der Partei beigebrachte Niederschrift nicht nur - wie in der Entscheidung ZBl. 1926/164 zum Ausdruck gebracht - entweder dem verbotenen Entwurf zu einem Verhandlungsprotokoll gleichkommen (§ 210 Abs. 2 ZPO) oder gemäß § 265 ZPO als kurze Niederschrift zur Feststellung der in den §§ 208 und 209 ZPO genannten Anträge und Erklärungen zulässig sein, sondern auch gemäß § 265 ZPO unzulässig sein, ohne daß bereits die Nichtigkeitssanktion des § 477 Abs. 1 Z 8 ZPO in Betracht zu ziehen wäre. Umfasse die Niederschrift Anträge und Erklärungen, die bei der Verhandlung nicht vorgekommen sind, bedürfe es daher nicht der Nichtigkeit des Urteils, sondern es genüge, da nur aufgrund der Vorkommnisse bei der mündlichen Verhandlung zu entscheiden sei, die Pflicht des Richters, auf solche Fälschungen nicht Bedacht zu nehmen. Der Kläger hat, wie dem Protokoll zu entnehmen ist, im übrigen das in Rede stehende Vorbringen, so wie es zu Papier gebracht wurde, tatsächlich gestellt. Von einem mit Nichtigkeit bedrohten Entwurf des Verhandlungsprotokolls kann bei dieser Verfahrenslage keine Rede sein. Es könnten daher nur Zweifel an der Gesetzmäßigkeit der Niederschrift im Sinne des § 265 ZPO ins Treffen geführt werden, die aber schon deshalb abgeschnitten sind, weil der Kläger die Vorgangsweise des Vorsitzenden bei der Berufungsverhandlung nicht gerügt hat. Im übrigen entspricht die Niederschrift auch nach ihrem Inhalt und der durch § 265 ZPO gebotenen gedrängten Darstellung dem Gesetz; sie darf auch - worauf Petschek (aaO 461 mN aus der Entstehungsgeschichte) zutreffend hinweist - auch tatsächliches Vorbringen enthalten. Die Vorgangsweise des Vorsitzenden im Zusammenhang mit dieser Niederschrift entspricht daher nicht dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs. 1 Z 8 ZPO.Auch die mit Nichtigkeit gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 8, ZPO bedrohte Annahme eines vom Kläger abgefaßten (Teil-)Protokollentwurfs zu den Akten ist zu verneinen. Dem Protokoll über die mündliche Berufungsverhandlung (ON 114) ist eine - offenbar vom Kläger bereits vorher verfaßte - für den Klagevertreter bestimmte „Information“ angeschlossen, mit der dieser angewiesen wurde, zu Beginn der Berufungsverhandlung näher umschriebenes Vorbringen zu erstatten. Nach dem Verhandlungsprotokoll hat der Klagevertreter diese Information nach dem Vortrag des Vorsitzenden als Berichterstatter dem Berufungsgericht vorgelegt und „wie dort“ beantragt; das Schriftstück wurde sodann vom Vorsitzenden verlesen und zu den Akten genommen. Wie der erkennende Senat in SZ 41/142 unter Berufung auf Petschek (in ZBl. 1926, 458, und Streitfragen, 34 f) ausgeführt hat, ist nicht jeder Verstoß gegen Protokollierungsvorschriften (Paragraph 210, Absatz 2 und Paragraph 265, ZPO) mit Nichtigkeit bedroht. Entscheidend ist nicht etwa die formelle Verletzung dieser Bestimmungen, sondern die Frage, ob dabei die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit, deren Durchsetzung und Sicherung die genannten Bestimmungen zum Ziel haben, durch den geschilderten Protokollierungsvorgang beeinträchtigt wurden. Wie Petschek (aaO) überzeugend darlegt, kann eine von der Partei beigebrachte Niederschrift nicht nur - wie in der Entscheidung ZBl. 1926/164 zum Ausdruck gebracht - entweder dem verbotenen Entwurf zu einem Verhandlungsprotokoll gleichkommen (Paragraph 210, Absatz 2, ZPO) oder gemäß Paragraph 265, ZPO als kurze Niederschri