TE OGH 1993/9/16 15Os126/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 16.September 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Schindler und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Freyer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael S***** wegen des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach § 209 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22.April 1993, GZ 3 a Vr 11899/92-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 16.September 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Schindler und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Freyer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael S***** wegen des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach Paragraph 209, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22.April 1993, GZ 3 a römisch fünf r 11899/92-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Michael S***** des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB und des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach § 209 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Michael S***** des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB und des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach Paragraph 209, StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er am 27.September 1992 zwischen Münchendorf und Wien den am 16.September 1975 geborenen Peter Hi***** dadurch, daß er sich gegen dessen Schulter drückte und diesen somit am Aufstehen vom Beifahrersitz und am Verlassen des Fahrzeuges hinderte und dessen Glied in die Hand nahm und daran rieb, sohin außer den Fällen des § 201 StGB, mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt und (in Tateinheit hiemit) mit dem Genannten der noch nicht das achtzehnte Lebensjahr vollendet hatte, gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben.Darnach hat er am 27.September 1992 zwischen Münchendorf und Wien den am 16.September 1975 geborenen Peter Hi***** dadurch, daß er sich gegen dessen Schulter drückte und diesen somit am Aufstehen vom Beifahrersitz und am Verlassen des Fahrzeuges hinderte und dessen Glied in die Hand nahm und daran rieb, sohin außer den Fällen des Paragraph 201, StGB, mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt und (in Tateinheit hiemit) mit dem Genannten der noch nicht das achtzehnte Lebensjahr vollendet hatte, gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 5 und 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Der Verfahrensrüge (Z 4) kann - zum Teil - Berechtigung nicht versagt werden.Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) kann - zum Teil - Berechtigung nicht versagt werden.

Der Antrag auf Vernehmung der Mirian (richtig wohl: Miriam) Ha***** als Zeugin über Äußerungen des Vaters des Peter Hi***** konnte allerdings mit Grund abgewiesen werden. Denn nach dem Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde sollte eine derartige Bekundung über eine in drastischen Worten gehaltene Ankündigung des Vaters des Peter Hi***** über die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen "eventuell doch" Aussagekraft über die Richtigkeit der Angaben des Zeugen Peter Hi***** haben "können". Schon aus diesen Ausführungen der Beschwerde ist aber erkennbar, daß mit der beantragten Beweisaufnahme nur ein unzulässiger Erkundungsbeweis angestrebt wurde.

Berechtigung kann indes der Beschwerde nicht versagt werden, soweit sie die Abweisung des Antrages auf Einholung eines (gerichts-)medizinischen Sachverständigengutachtens bekämpft.

Dieser Antrag wurde in der Hauptverhandlung zum Beweis des tatsächlichen Grades der Alkoholisierung des Zeugen Peter Hi***** sowie zum Nachweis dafür gestellt, daß aus medizinischer Sicht auszuschließen ist, daß ein derart Volltrunkener bzw Bewußtloser (wie der Zeuge Peter Hi*****) "sich danach unmittelbar detailliertest an sämtliche Geschehnisse und Geringfügigkeiten, ob Uhrzeit etc, erinnern kann" (S 162).

Der - entgegen der Vorschrift des § 238 Abs 2 StPO erst in der Urteilsausfertigung enthaltenen - Begründung des Schöffengerichtes für das abweisende Zwischenerkenntnis kann nicht gefolgt werden.Der - entgegen der Vorschrift des Paragraph 238, Absatz 2, StPO erst in der Urteilsausfertigung enthaltenen - Begründung des Schöffengerichtes für das abweisende Zwischenerkenntnis kann nicht gefolgt werden.

Nicht stichhältig ist bereits die Argumentation des Erstgerichtes, eine Feststellung des tatsächlichen Grades der Alkoholisierung des Zeugen Peter Hi***** sei "für die getroffenen Feststellungen ohne Relevanz". Denn für die Beurteilung der Wahrnehmungs-, Merk- und Wiedergabefähigkeit einer Person stellt nach forensischer Erfahrung häufig das Ausmaß der Alkoholisierung einen nicht zu vernachlässigender Faktor dar.

Soweit das Schöffengericht sodann ausführt, ein Sachverständiger könne "mangels Vorliegens objektiver Unterlagen (Blutalkoholwert) und anhand der äußerst vagen Zeugenaussagen über konsumierte Alkoholmengen mehr als ein halbes Jahr nach der Tat schwerlich irgendwelche verläßliche medizinischen Feststellungen treffen", bringt es schon nach seiner eigenen Diktion ("schwerlich") zum Ausdruck, daß ein als taugliche Beweisgrundlage dienendes medizinisches Gutachten auch aufgrund von (fachkundig befragten) Zeugenaussagen keineswegs völlig ausgeschlossen ist.

Sofern das Erstgericht letztlich vermeint, es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, daß (auch) ein in noch stark alkoholbeeinträchtigtem Zustand Aufwachender "dann durchaus solche Wahrnehmungen machen kann und auch imstande ist, sich Details von Geschehnissen, die für ihn einmalig und schockierend sind, zu merken", kann dem gleichfalls nicht beigetreten werden. Von einer Notorietät des vom Schöffengericht angenommenen Umstandes kann keine Rede sein, zumal die gerichtsmedizinische Literatur eher zur Annahme einer natürlichen Allmählichkeit des Schwindens und des Wiedereinsetzens der Erinnerung tendiert (Ponsold, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin3 257, Forster-Joachim, Blutalkohol und Straftat 198).

Da die Begründung des Erstgerichtes die Abweisung des zuletzt bezeichneten Beweisantrages demnach nicht zu tragen vermag und auch nicht unzweifelhaft erkennbar ist, daß das Zwischenerkenntnis auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen, ohne daß es noch eines Eingehens auf die Mängelrüge (Z 5) und die Rechtsrüge (Z 9 lit a) bedarf.Da die Begründung des Erstgerichtes die Abweisung des zuletzt bezeichneten Beweisantrages demnach nicht zu tragen vermag und auch nicht unzweifelhaft erkennbar ist, daß das Zwischenerkenntnis auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen, ohne daß es noch eines Eingehens auf die Mängelrüge (Ziffer 5,) und die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) bedarf.

Der Angeklagte war mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.