TE OGH 1994/1/26 13Os171/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.Jänner 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Mayrhofer, Dr.Ebner und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kramer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann A***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 1.September 1993, GZ 11 Vr 458/93-30, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Kodek, des Angeklagten Johann A***** und des Verteidigers Dr.Müller, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 26.Jänner 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Mayrhofer, Dr.Ebner und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kramer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann A***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 15, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 1.September 1993, GZ 11 römisch fünf r 458/93-30, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Kodek, des Angeklagten Johann A***** und des Verteidigers Dr.Müller, zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu Punkt A/2. und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

Johann A***** wird von der Anklage, er habe am 25.März 1993 in Wels Erwin H***** fremde bewegliche Sachen, nämlich einen Bargeldbetrag in unbekannter Höhe durch Behebung mittels einer vermeintlichen Bankomatkarte beim Bankomat der R*****, wegzunehmen versucht, um sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei die Tat jedoch infolge Unvermögenheit beim Versuch geblieben sei, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Johann A***** wird von der Anklage, er habe am 25.März 1993 in Wels Erwin H***** fremde bewegliche Sachen, nämlich einen Bargeldbetrag in unbekannter Höhe durch Behebung mittels einer vermeintlichen Bankomatkarte beim Bankomat der R*****, wegzunehmen versucht, um sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei die Tat jedoch infolge Unvermögenheit beim Versuch geblieben sei, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Johann A***** wird für die ihm nach dem unberührt bleibenden Teil des Schuldspruches weiterhin zur Last fallenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 Abs. 1 StGB sowie das Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB nach §§ 28, 129 StGB zu 1 (einem) Jahr Freiheitsstrafe verurteilt.Johann A***** wird für die ihm nach dem unberührt bleibenden Teil des Schuldspruches weiterhin zur Last fallenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 15 Absatz eins, StGB sowie das Vergehen der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB nach Paragraphen 28, 129, StGB zu 1 (einem) Jahr Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Entscheidung über die Anrechnung der Vorhaft wird aus dem angefochtenen Urteil übernommen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch seine Rechtsmittel verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch seine Rechtsmittel verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann A***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 Abs. 1 StGB sowie des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB schuldig erkannt und nach § 129 StGB unter Anwendung des § 28 StGB (unter Anrechnung der Vorhaft) zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann A***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 15 Absatz eins, StGB sowie des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB schuldig erkannt und nach Paragraph 129, StGB unter Anwendung des Paragraph 28, StGB (unter Anrechnung der Vorhaft) zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Ihm wurde angelastet, vom 24.März bis 6.Mai 1993 in insgesamt sieben Angriffen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz anderen, teils durch Einbruch in ein Transportmittel, Gebrauchsgegenstände im Gesamtwert von über 4.000 S weggenommen und dies in davon fünf Fällen mit zum Teil unbekanntem Wert der erhofften Beute versucht (A), ferner ihm dabei zugekommene Urkunden (Führerscheine, Kfz-Zulassungsscheine und einen Reisepaß), über die er nicht verfügen durfte, mit auf Verhinderung des Gebrauches im Rechtsverkehr gerichteten Vorsatz unterdrückt zu haben (B).

Dieses Urteil bekämpfte der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung, die Staatsanwaltschaft mit Berufung. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wurde bereits mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 15.Dezember 1993, GZ 13 Os 171/93-6, zurückgewiesen. Aus deren Anlaß überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, daß das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten mit einer - von ihm nicht geltend gemachten - Nichtigkeit gemäß § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO behaftet ist und behielt sich für einen Gerichtstag zur Verhandlung über die Berufungen eine Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO vor.Dieses Urteil bekämpfte der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung, die Staatsanwaltschaft mit Berufung. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wurde bereits mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 15.Dezember 1993, GZ 13 Os 171/93-6, zurückgewiesen. Aus deren Anlaß überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, daß das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten mit einer - von ihm nicht geltend gemachten - Nichtigkeit gemäß Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO behaftet ist und behielt sich für einen Gerichtstag zur Verhandlung über die Berufungen eine Maßnahme gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO vor.

Johann A***** wurde mit dem angefochtenen Urteil (unter anderem auch) schuldig erkannt, am 25.März 1993 in Wels Erwin H***** einen Bargeldbetrag in unbekannter Höhe durch Behebung mit einer vermeintlichen Bankomatkarte beim Bankomat der R***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatz wegzunehmen versucht zu haben, wobei die Tat infolge Unvermögenheit beim Versuch geblieben ist (A/2 des Schuldspruchs).

Dazu wurde (im Einklang mit den diesbezüglichen Beweisergebnissen) festgestellt, daß er anläßlich eines Einbruchsdiebstahls in einem PKW auch eine Kontokarte an sich genommen hat, die er für eine Bankomatkarte hielt und mit der er mehrmals versuchte, beim genannten Bankomat Bargeld zu beheben. Beim dritten "ungültigen" Versuch wurde die Karte eingezogen, weshalb er sein Vorhaben aufgeben mußte (US 6).

Eine Bankkontokarte dient im wesentlichen zur Evidenz von Bankinstiut und Kontonummer eines Bankkunden. Sie besitzt jedenfalls (auch bei generalisierender Betrachtung) unter keinen Umständen die Eignung, damit die Geldausgabe aus einem Bankomat-Ausgabeautomaten herbeizuführen. Der (absolut untaugliche) Versuch des Angeklagten bleibt somit gemäß § 15 Abs. 3 StGB straflos (Leukauf-Steininger, Komm.2, § 15 RN 30, 36, 39) und es war diesbezüglich mit einem Freispruch gemäß § 259 Z 3 StPO vorzugehen.Eine Bankkontokarte dient im wesentlichen zur Evidenz von Bankinstiut und Kontonummer eines Bankkunden. Sie besitzt jedenfalls (auch bei generalisierender Betrachtung) unter keinen Umständen die Eignung, damit die Geldausgabe aus einem Bankomat-Ausgabeautomaten herbeizuführen. Der (absolut untaugliche) Versuch des Angeklagten bleibt somit gemäß Paragraph 15, Absatz 3, StGB straflos (Leukauf-Steininger, Komm.2, Paragraph 15, RN 30, 36, 39) und es war diesbezüglich mit einem Freispruch gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO vorzugehen.

Bei der dadurch notwendig gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend den sofortigen Rückfall (letzter Vollzug 19.März 1993, ON 31), die überaus hohe Zahl der auf derselben schädlichen Neigung beruhenden Vorverurteilungen, die Tatwiederholung innerhalb kurzer Zeit und das Zusammentreffen des Diebstahlsverbrechens mit dem Vergehen nach § 229 Abs. 1 StGB; mildernd war das Geständnis, der Umstand, daß es in mehreren Diebstahlsfällen beim Versuch blieb und die Wiederauffindung von Urkunden, die der Angeklagte an sich genommen hat. Angesichts des Umstandes, daß er dem gewohnheitsmäßigen Alkohol- und Medikamentenmißbrauch ergeben ist (gerichtsmedizinisches Sachverständigengutachten, S 158) kann eine die Schuldfähigkeit nicht ausschließende Berauschung zu einer Tatzeit nicht im Sinn des § 35 StGB als strafmildernd angesehen werden.Bei der dadurch notwendig gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend den sofortigen Rückfall (letzter Vollzug 19.März 1993, ON 31), die überaus hohe Zahl der auf derselben schädlichen Neigung beruhenden Vorverurteilungen, die Tatwiederholung innerhalb kurzer Zeit und das Zusammentreffen des Diebstahlsverbrechens mit dem Vergehen nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB; mildernd war das Geständnis, der Umstand, daß es in mehreren Diebstahlsfällen beim Versuch blieb und die Wiederauffindung von Urkunden, die der Angeklagte an sich genommen hat. Angesichts des Umstandes, daß er dem gewohnheitsmäßigen Alkohol- und Medikamentenmißbrauch ergeben ist (gerichtsmedizinisches Sachverständigengutachten, S 158) kann eine die Schuldfähigkeit nicht ausschließende Berauschung zu einer Tatzeit nicht im Sinn des Paragraph 35, StGB als strafmildernd angesehen werden.

Unter Abwägung dieser Strafzumessungsgründe erweist sich die nunmehr verhängte Freiheitsstrafe (die infolge der zum Nachteil des Angeklagten erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft das vom Erstgericht verhängte Strafmaß überschreiten konnte) bei Berücksichtigung der gegebenen Strafmöglichkeit (§ 39 Abs. 1 StGB) als tätergerecht und schuldangemessen.Unter Abwägung dieser Strafzumessungsgründe erweist sich die nunmehr verhängte Freiheitsstrafe (die infolge der zum Nachteil des Angeklagten erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft das vom Erstgericht verhängte Strafmaß überschreiten konnte) bei Berücksichtigung der gegebenen Strafmöglichkeit (Paragraph 39, Absatz eins, StGB) als tätergerecht und schuldangemessen.

Mit ihren durch die Strafneubemessung gegenstandlos gewordenen Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.