TE OGH 1994/5/25 7Ob511/94

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach Sri Nath W*****, verstorben am 16.7.1992, ***** vertreten durch Dr.Josef Raffl, Rechtsanwalt in Bad Ischl, wider die beklagte Partei August S*****, vertreten durch Dr.Karl Heinz Lahnsteiner, Rechtsanwalt in Ebensee, wegen S 325.805 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 27.Oktober 1993, GZ 1 R 213/93-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 28.Juli 1993, GZ 3 Cg 131/93m-7, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 13.611,60 (darin enthalten S 2.268,60 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war der Angestellte des am 16.7.1992 verstorbenen Sri Nath W*****, der das Gastlokal "S***** *****" in E***** gepachtet hatte. Im Lokal waren zwei Spielautomaten (Pokerautomaten) aufgestellt. Diese konnten entweder dadurch in Funktion gesetzt werden, daß die Spieler Geld einwarfen oder dadurch, daß der Lokalpächter oder der Beklagte gegen Bezahlung den Gegenwert des Geldes mittels einer entsprechenden Funktionstaste in Punkten gutschrieb ("hinaufdrückte"). Allfällige Gewinne wurden ab einer Höhe von S 200 bar ausbezahlt. Die Einnahmen wurden von Sri Nath W*****und dessen Bekannten Patrick H***** je zur Hälfte aufgeteilt. Im Sommer 1990 führte der Beklagte während einer urlaubsbedingten Abwesenheit des Sri Nath W***** das Lokal alleine. Mit dem ihm zur Verfügung gestellten Schlüssel betätigte er die Funktionstaste der Spielautomaten, um ohne Geldeinwurf spielen zu können. Er verlor hiebei 100.000 Punkte. Patrick H***** löschte schließlich dieses Ergebnis. Es wurden keine Forderungen aus diesem Verlust des Beklagten gestellt. Etwa sechs Monate später verlor der Beklagte abermals während der Abwesenheit seines Dienstgebers auf die beschriebene Weise 150.000 Punkte. Nach diesem Vorfall behielt Sri Nath W***** S 2.000 monatlich vom Gehalt des Beklagten ein. Der Beklagte versprach, nicht mehr mit dem Automaten zu spielen. Der Beklagte nahm auch zwei Kredite auf, wobei bei einem dieser Kredite Sri Nath W***** als Bürge auftrat. Ob die Kreditsummen an Sri Nath W***** ausbezahlt wurden, kann nicht festgestellt werden. Als Sri Nath W***** in der Zeit vom 4.11. bis 24.11.1992 wiederum auf Reisen war, verlor der Beklagte 215.000 Punkte. Er mußte sich nach Rückkehr des Sri Nath W***** in Form einer eidesstattlichen Erklärung verpflichten, während seines Beschäftigungsverhältnisse nicht mehr zu spielen; andernfalls müsse er die verlorenen S 215.000 (Gegenwert für die verspielten Punkte) und allfällige künftigen Spielschulden zahlen. Ende 1991 wurde ein Geldwechselautomat im Lokal aufgestellt, weil nur mehr gegen Bargeldeinwurf gespielt werden sollte. Es waren jedoch auch am Geldwechselautomaten Funktionstasten, die mittels eines Schlüssels zugänglich waren, vorgesehen, die weiterhin das Spielen durch "Hinaufdrücken" von Punkten ermöglichten. Im März 1992 führte der Beklagte das Lokal abermals alleine. Sri Nath W***** hatte ihm die Schlüssel zum Geldautomaten überlassen. Der Beklagte spielte nun wiederum durch Betätigen der beschriebenen Funktionstasten. Diesmal verspielte er insgesamt 216.375 Punkte. Als er nach der Rückkehr des Sri Nath W***** von diesem und Patrick H***** zur Rede gestellt wurde, unterfertigte er einen Schuldschein. Am 23.3.1992 suchte Sri Nath W***** gemeinsam mit dem Beklagten die Mutter des Beklagten auf. Sri Nath W***** teilte der Mutter mit, er müsse den Beklagten entlassen, weil der Beklagte gespielt habe. Es fehle aber kein Geld. Bei diesem Gespräch verzichtete Sri Nath W***** auf seine Forderungen. Er rief jedoch etwa eine Woche danach mehrmals bei der Mutter des Beklagten an und sagte, Patrick H***** brauchte sein Geld. Der Beklagte müsse daher S 150.000 zahlen. Es sei bereits ein Kreditantrag bei der S*****-Bank vorbereitet. Die Mutter weigerte sich jedoch mit dem Hinweis auf ihre niedrige Pension, den Kreditvertrag abzuschließen. Der dem Punktverlust des Klägers entsprechende "Gewinn" wurde nicht versteuert. Der Beklagte hat kein Bargeld aus der Kasse entnommen.

Die klagende Partei begehrte S 325.805, die sich aus der im März 1992 entstandenen Spielschuld von S 216.375, aus einer restlichen Spielschuld von S 95.000, aus vorangehendem unbefugten Spiel und daraus, daß der Beklagte Bargeld in Höhe von S 14.430 aus der Kassa entnommen habe, zusammensetzten. Der Beklagte habe diese Forderungen auch ausdrücklich schriftlich anerkannt.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er bestritt die behauptete Geldentnahme und wendete ein, daß es sich im übrigen um Forderungen aus verbotenem Glücksspiel und überdies um Naturalobligationen handle. Da die Verträge gemäß § 879 ABGB unwirksam seien, sei dies auch sein Anerkenntnis. Hilfsweise werde der Vertrag wegen List, Drohung und Wucher angefochten. Der Beklagte sei der Spielsucht verfallen gewesen. Zudem habe Sri Nath W***** ausdrücklich auf seine Forderungen verzichtet. Der Beklagte wendete weiters eine Gegenforderung von S 165.000 kompensando ein, die daraus resultiere, daß ihm Einkommensteile zu Unrecht nicht ausbezahlt worden und die vom Beklagten aufgenommenen Kreditbeträge von insgesamt S 145.000 dem Sri Nath W***** zugeflossen seien. Da der unerlaubte Glücksspielvertrag unwirksam sei, sei das auf seiner Grundlage Geleistete zurückzuzahlen.Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er bestritt die behauptete Geldentnahme und wendete ein, daß es sich im übrigen um Forderungen aus verbotenem Glücksspiel und überdies um Naturalobligationen handle. Da die Verträge gemäß Paragraph 879, ABGB unwirksam seien, sei dies auch sein Anerkenntnis. Hilfsweise werde der Vertrag wegen List, Drohung und Wucher angefochten. Der Beklagte sei der Spielsucht verfallen gewesen. Zudem habe Sri Nath W***** ausdrücklich auf seine Forderungen verzichtet. Der Beklagte wendete weiters eine Gegenforderung von S 165.000 kompensando ein, die daraus resultiere, daß ihm Einkommensteile zu Unrecht nicht ausbezahlt worden und die vom Beklagten aufgenommenen Kreditbeträge von insgesamt S 145.000 dem Sri Nath W***** zugeflossen seien. Da der unerlaubte Glücksspielvertrag unwirksam sei, sei das auf seiner Grundlage Geleistete zurückzuzahlen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Da es sich bei den von Sri Nath W***** betriebenen Spielautomaten um ein verbotenes und damit ungültiges Glücksspiel gehandelt habe, könnten daraus resultierende Schulden nicht geltend gemacht werden. Auch das Anerkenntnis und die Ausstellung eines Schuldscheines führten nicht zur Klagbarkeit einer solchen Spielschuld. Ein Schaden sei durch die Handlungen des Beklagten nicht entstanden.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte dessen Rechtsansicht, daß der Betrieb der Spielautomaten in der festgestellten Form gemäß § 3 Glücksspielgesetz und § 11 Abs 1 des OÖ Veranstaltungsgesetzes in der im maßgebenden Zeitraum geltenden Fassung verboten gewesen sei (JBl 1990, 319) und eine aus verbotenem Spiel resultierende Spielschuld weder durch Ausstellung eines Schuldscheines noch durch Anerkenntnis einforderbar werde (EvBl 1986/168). Das Gericht zweiter Instanz ergänzte die rechtlichen Ausführungen dahin, daß auch die Prüfung unter dem Gesichtspunkt des Bereicherungsrechtes (§ 1041 ABGB) zu keinem anderen Ergebnis führen könne. Dem Erblasser seien zwar erhebliche Geldbeträge entgangen, die er bei einer "redlichen Vorgangsweise", also bei ordnungsgemäßer Bezahlung der Einsätze, erlangt hätte. Derjenige, der eine fremde Sache ohne Rechtsgrund benütze, habe dafür ein Benützungsentgelt zu leisten (SZ 55/37). Die Höhe des Benützungsentgeltes richte sich in erster Linie danach, welche Ausgaben sich der Benützer durch die titellose Benützung erspart habe (SZ 44/92). Bei Unredlichkeit des Benützers gebühre das höchste erzielbare Benützungsentgelt (ÖBl 1984/141). Der Verwendungsanspruch setze jedoch voraus, daß durch die Vermögensverschiebung in eine rechtlich geschützte Position des davon Betroffenen eingegriffen worden sei (ÖBl 1981, 8). Da auch im Fall eines zwischen Sri Nath W***** und dem Beklagten geschlossenen Vertrages (also bei Gestattung des Glücksspieles) wegen Nichtigkeit dieses Vertrages eingesetztes Spielgeld zurückerstattet werden müßte und der Spielverlust nicht begehrt werden könnte, habe das Spielen des Beklagten gegen den Willen des Sri Nath W*****weder eine Bereicherung des Beklagten noch eine Entreicherung des Sri Nath W***** bewirkt. Es sei zwar auch die Feststellung des Erstgerichtes, daß Sri Nath W***** letztlich auf seine Forderungen verzichtet habe, das Ergebnis einer vom Gericht zweiter Instanz gebilligten Beweiswürdigung. Diese Feststellung könne jedoch als "überschießend" angesehen werden, weil ein Vorbringen des Beklagten zum Verzicht als rechtshemmende Tatsache fehle.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte dessen Rechtsansicht, daß der Betrieb der Spielautomaten in der festgestellten Form gemäß Paragraph 3, Glücksspielgesetz und Paragraph 11, Absatz eins, des OÖ Veranstaltungsgesetzes in der im maßgebenden Zeitraum geltenden Fassung verboten gewesen sei (JBl 1990, 319) und eine aus verbotenem Spiel resultierende Spielschuld weder durch Ausstellung eines Schuldscheines noch durch Anerkenntnis einforderbar werde (EvBl 1986/168). Das Gericht zweiter Instanz ergänzte die rechtlichen Ausführungen dahin, daß auch die Prüfung unter dem Gesichtspunkt des Bereicherungsrechtes (Paragraph 1041, ABGB) zu keinem anderen Ergebnis führen könne. Dem Erblasser seien zwar erhebliche Geldbeträge entgangen, die er bei einer "redlichen Vorgangsweise", also bei ordnungsgemäßer Bezahlung der Einsätze, erlangt hätte. Derjenige, der eine fremde Sache ohne Rechtsgrund benütze, habe dafür ein Benützungsentgelt zu leisten (SZ 55/37). Die Höhe des Benützungsentgeltes richte sich in erster Linie danach, welche Ausgaben sich der Benützer durch die titellose Benützung erspart habe (SZ 44/92). Bei Unredlichkeit des Benützers gebühre das höchste erzielbare Benützungsentgelt (ÖBl 1984/141). Der Verwendungsanspruch setze jedoch voraus, daß durch die Vermögensverschiebung in eine rechtlich geschützte Position des davon Betroffenen eingegriffen worden sei (ÖBl 1981, 8). Da auch im Fall eines zwischen Sri Nath W***** und dem Beklagten geschlossenen Vertrages (also bei Gestattung des Glücksspieles) wegen Nichtigkeit dieses Vertrages eingesetztes Spielgeld zurückerstattet werden müßte und der Spielverlust nicht begehrt werden könnte, habe das Spielen des Beklagten gegen den Willen des Sri Nath W*****weder eine Bereicherung des Beklagten noch eine Entreicherung des Sri Nath W***** bewirkt. Es sei zwar auch die Feststellung des Erstgerichtes, daß Sri Nath W***** letztlich auf seine Forderungen verzichtet habe, das Ergebnis einer vom Gericht zweiter Instanz gebilligten Beweiswürdigung. Diese Feststellung könne jedoch als "überschießend" angesehen werden, weil ein Vorbringen des Beklagten zum Verzicht als rechtshemmende Tatsache fehle.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Beklagte zeigt in seiner Revisionsbeantwortung zutreffend eine Aktenwidrigkeit des Urteiles zweiter Instanz auf. Entgegen den Ausführungen in dieser Entscheidung wendete der Beklagte bereits in seiner Klagebeantwortung ein, daß Sri Nath W***** einen Forderungsverzicht erklärt habe. Der Beklagte wiederholte diesen Einwand in der (ersten und zugleich letzten) Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 25.5.1993 nochmals ausdrücklich und bot hiezu auch Beweise an. Bei dem vom Erstgericht festgestellten Forderungsverzicht des Sri Nath W***** handelt es sich daher keineswegs um eine "überschießende" Feststellung, sondern um eine Feststellung, die durch ein entsprechendes Parteienvorbringen des hiefür behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten gedeckt und daher zu beachten ist. Da sich das Gericht zweiter Instanz ungeachtet dessen, daß es diese Feststellung in aktenwidriger Weise als "überschießend" bezeichnete und aus ihr keine rechtlichen Konsequenzen zog, mit der diese Feststellung bekämpfenden Beweisrüge der klagenden Partei in entsprechend ausführlicher Weise befaßte, sie als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung ansah und zusammenfassend erklärte, daß von den (gesamten) Feststellungen des Erstgerichtes auszugehen sei, ist der Entscheidung als feststehende Tatsache zugrundezulegen, daß Sri Nath W***** auf seine Forderungen verzichtet hat. Schon allein daraus folgt aber, daß die klagende Partei - unabhängig von allen anderen Erwägungen - zumindest im eigenen Namen nichts mehr zu fordern hat (§ 1444 ABGB). An der - zumindest schlüssigen - Zustimmung des Beklagten zum Forderungsverzicht kann nach den Feststellungen kein Zweifel bestehen (vgl zum Problem Rummel in Rummel2 II, Rz 3 und 8 zu § 1444 ABGB).Der Beklagte zeigt in seiner Revisionsbeantwortung zutreffend eine Aktenwidrigkeit des Urteiles zweiter Instanz auf. Entgegen den Ausführungen in dieser Entscheidung wendete der Beklagte bereits in seiner Klagebeantwortung ein, daß Sri Nath W***** einen Forderungsverzicht erklärt habe. Der Beklagte wiederholte diesen Einwand in der (ersten und zugleich letzten) Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 25.5.1993 nochmals ausdrücklich und bot hiezu auch Beweise an. Bei dem vom Erstgericht festgestellten Forderungsverzicht des Sri Nath W***** handelt es sich daher keineswegs um eine "überschießende" Feststellung, sondern um eine Feststellung, die durch ein entsprechendes Parteienvorbringen des hiefür behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten gedeckt und daher zu beachten ist. Da sich das Gericht zweiter Instanz ungeachtet dessen, daß es diese Feststellung in aktenwidriger Weise als "überschießend" bezeichnete und aus ihr keine rechtlichen Konsequenzen zog, mit der diese Feststellung bekämpfenden Beweisrüge der klagenden Partei in entsprechend ausführlicher Weise befaßte, sie als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung ansah und zusammenfassend erklärte, daß von den (gesamten) Feststellungen des Erstgerichtes auszugehen sei, ist der Entscheidung als feststehende Tatsache zugrundezulegen, daß Sri Nath W***** auf seine Forderungen verzichtet hat. Schon allein daraus folgt aber, daß die klagende Partei - unabhängig von allen anderen Erwägungen - zumindest im eigenen Namen nichts mehr zu fordern hat (Paragraph 1444, ABGB). An der - zumindest schlüssigen - Zustimmung des Beklagten zum Forderungsverzicht kann nach den Feststellungen kein Zweifel bestehen vergleiche zum Problem Rummel in Rummel2 römisch zwei, Rz 3 und 8 zu Paragraph 1444, ABGB).

Insoweit die Revision versucht, diese Feststellung, und zwar formell im Rahmen der Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit und der Aktenwidrigkeit, abermals zu bekämpfen, rügt sie in Wahrheit in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Erstgerichtes und die diese billigenden Ausführungen der zweiten Instanz.

Aufgrund der zitierten Feststellung, an die der Oberste Gerichtshof gebunden ist, erübrigt es sich, auf die Frage des verbotenen Glücksspieles und die daraus resultierenden Konsequenzen sowie auf die Frage, ob der klagenden Partei allenfalls ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB zusteht, einzugehen. Der Vollständigkeit halber sei jedoch angefügt, daß schon nach dem Gesetzeswortlaut der im Berufungsurteil zitierten Bestimmungen kein Zweifel daran bestehen kann, daß es sich bei der im Lokal des Sri Nath W***** angebotenen und vom Beklagten durchgeführten Spielvariante um ein verbotenes Glücksspiel handelte (vgl auch JBl 1990, 318). Es ist der zweiten Instanz auch dahin zuzustimmen, daß die Rechtsfolgen aus der Teilnahme an einem solchen Glücksspiel unabhängig davon, ob derjenige, der die Spielmöglichkeit eröffnet, dem die Möglichkeit in Anspruch nehmenden Spieler das Spiel gestattet oder nicht, ident sein müssen. Es kommt ja auch im ersteren Fall kein wirksames - weil ohnehin von vornherein nichtiges (vgl Krejci in Rummel2 I, Rz 247 und 248 zu § 879 ABGB) - Vertragsverhältnis zustande. Das Gericht zweiter Instanz hat daher unter Zitierung der einschlägigen Rechtsprechung auch das Vorliegen einer Verwendungsanspruches der klagenden Partei zutreffend verneint. Mit der Teilnahme an einer Kinovorstellung nach erschlichenem Eintritt läßt sich der vorliegende Fall entgegen der Ansicht der Revision nicht vergleichen, weil das Begehren nach Entgelt (Werklohn) für die Filmvorführung weder gesetzlich verboten noch sonst sittenwidrig ist.Aufgrund der zitierten Feststellung, an die der Oberste Gerichtshof gebunden ist, erübrigt es sich, auf die Frage des verbotenen Glücksspieles und die daraus resultierenden Konsequenzen sowie auf die Frage, ob der klagenden Partei allenfalls ein Verwendungsanspruch nach Paragraph 1041, ABGB zusteht, einzugehen. Der Vollständigkeit halber sei jedoch angefügt, daß schon nach dem Gesetzeswortlaut der im Berufungsurteil zitierten Bestimmungen kein Zweifel daran bestehen kann, daß es sich bei der im Lokal des Sri Nath W***** angebotenen und vom Beklagten durchgeführten Spielvariante um ein verbotenes Glücksspiel handelte vergleiche auch JBl 1990, 318). Es ist der zweiten Instanz auch dahin zuzustimmen, daß die Rechtsfolgen aus der Teilnahme an einem solchen Glücksspiel unabhängig davon, ob derjenige, der die Spielmöglichkeit eröffnet, dem die Möglichkeit in Anspruch nehmenden Spieler das Spiel gestattet oder nicht, ident sein müssen. Es kommt ja auch im ersteren Fall kein wirksames - weil ohnehin von vornherein nichtiges vergleiche Krejci in Rummel2 römisch eins, Rz 247 und 248 zu Paragraph 879, ABGB) - Vertragsverhältnis zustande. Das Gericht zweiter Instanz hat daher unter Zitierung der einschlägigen Rechtsprechung auch das Vorliegen einer Verwendungsanspruches der klagenden Partei zutreffend verneint. Mit der Teilnahme an einer Kinovorstellung nach erschlichenem Eintritt läßt sich der vorliegende Fall entgegen der Ansicht der Revision nicht vergleichen, weil das Begehren nach Entgelt (Werklohn) für die Filmvorführung weder gesetzlich verboten noch sonst sittenwidrig ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.