TE OGH 1995/2/14 11Os12/95

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.Februar 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Braunwieser als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter K***** wegen des Verbrechens des versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 erster Fall StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11.Mai 1994, GZ 1 c Vr 3500/94-17, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Presslauer, und der Verteidigerin Dr.Birnbaum, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 12.Februar 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Braunwieser als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter K***** wegen des Verbrechens des versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, erster Fall StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11.Mai 1994, GZ 1 c römisch fünf r 3500/94-17, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Presslauer, und der Verteidigerin Dr.Birnbaum, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 11.Mai 1994, GZ 1 c Vr 3500/94-17, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des § 29 StGB.Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 11.Mai 1994, GZ 1 c römisch fünf r 3500/94-17, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 29, StGB.

Dieses Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, wird in der gesondert erfolgten rechtlichen Beurteilung der zu Punkt I./ und II./ des Urteilssatzes bezeichneten Tathandlungen und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben. Gemäß §§ 292, 288 Abs 2 Z 3 StPO wird in der Sache selbst erkannt:Dieses Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, wird in der gesondert erfolgten rechtlichen Beurteilung der zu Punkt römisch eins./ und römisch zwei./ des Urteilssatzes bezeichneten Tathandlungen und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben. Gemäß Paragraphen 292, 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO wird in der Sache selbst erkannt:

Peter K***** hat durch die Diebstahlstaten laut Punkt I./ und II./ des Urteilssatzes das Verbrechen des versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 erster Fall StGB begangen.Peter K***** hat durch die Diebstahlstaten laut Punkt römisch eins./ und römisch zwei./ des Urteilssatzes das Verbrechen des versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, erster Fall StGB begangen.

Zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung über den Strafausspruch wird die Sache an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Das Landesgericht für Strafsachen Wien als Schöffengericht erkannte mit Urteil vom 11.Mai 1994, GZ 1 c Vr 3500/94-17, den Angeklagten Peter K***** des Verbrechens des versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 erster Fall StGB (Punkt I.) und des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 erster Fall StGB (II.) schuldig. Er wurde hiefür nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.Das Landesgericht für Strafsachen Wien als Schöffengericht erkannte mit Urteil vom 11.Mai 1994, GZ 1 c römisch fünf r 3500/94-17, den Angeklagten Peter K***** des Verbrechens des versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, erster Fall StGB (Punkt römisch eins.) und des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 15, 127, 130, erster Fall StGB (römisch zwei.) schuldig. Er wurde hiefür nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB unter Anwendung des Paragraph 28, StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Gegen dieses Urteil ergriff der Angeklagte das Rechtsmittel der Berufung, über welche das Oberlandesgericht Wien noch nicht erkannt hat.

Das Urteil steht durch die getrennte Subsumtion der beiden selbständigen Diebstahlstaten als zwei gesonderte strafbare Handlungen und die daran geknüpfte Anwendung des § 28 StGB mit dem Zusammenrechnungsprinzip des § 29 StGB nicht im Einklang.Das Urteil steht durch die getrennte Subsumtion der beiden selbständigen Diebstahlstaten als zwei gesonderte strafbare Handlungen und die daran geknüpfte Anwendung des Paragraph 28, StGB mit dem Zusammenrechnungsprinzip des Paragraph 29, StGB nicht im Einklang.

Die der Bestimmung des § 28 StGB über das Zusammentreffen strafbarer Handlungen vorgehende allgemeine Vorschrift des § 29 StGB für den Bereich gleichartiger Realkonkurrenz wert- und schadensqualifizierter Delikte faßt alle in einem Verfahren demselben Täter zur Last liegenden Diebstähle, mögen auch alle oder einzelne beim Versuch geblieben sein, insoweit zu einer rechtlichen Einheit zusammen, als die getrennte Annahme mehrerer nebeneinander verwirklichter Diebstahlsverbrechen oder Diebstahlsvergehen unzulässig ist (Leukauf-Steininger Komm3 § 29 RN 5 f; Mayerhofer-Rieder StGB4 § 29 Nr 5 und Nr 7).Die der Bestimmung des Paragraph 28, StGB über das Zusammentreffen strafbarer Handlungen vorgehende allgemeine Vorschrift des Paragraph 29, StGB für den Bereich gleichartiger Realkonkurrenz wert- und schadensqualifizierter Delikte faßt alle in einem Verfahren demselben Täter zur Last liegenden Diebstähle, mögen auch alle oder einzelne beim Versuch geblieben sein, insoweit zu einer rechtlichen Einheit zusammen, als die getrennte Annahme mehrerer nebeneinander verwirklichter Diebstahlsverbrechen oder Diebstahlsvergehen unzulässig ist (Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 29, RN 5 f; Mayerhofer-Rieder StGB4 Paragraph 29, Nr 5 und Nr 7).

Da nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich der Fehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, war mit einer Korrektur der rechtlichen Beurteilung der dem Angeklagten zur Last liegenden strafbaren Handlungen vorzugehen und dem Erstgericht die (Verfahrenserneuerung durch) Strafneubemessung aufzutragen.

In Stattgebung der vom Generalprokurator erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes war daher spruchgemäß zu erkennen.