TE OGH 1995/4/6 6Ob1567/95

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Kellner, Dr.Schiemer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Robert B*****, Aktiengesellschaft,***** vertreten durch Dr.Hans Pfersmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien

1) A***** N***** Gesellschaft mbH, ***** und 2) Peter N*****, beide vertreten durch Dr.Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wegen 9,028.625 S sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 18.November 1994, AZ 5 R 47/94 (ON 41), den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Parteien wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Parteien wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagten übersehen, daß die von ihnen geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nichts mit der Vorschrift des § 488 Abs 4 ZPO zu tun hat. In Wahrheit machen sie nämlich einen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens geltend, ist doch schon dort der von ihnen namhaft gemachte Zeuge Mag.Anton Weber übergangen worden. Die in erster Instanz siegreich gebliebenen Beklagten können aber eine solche, sowohl in ihrer Berufungsbeantwortung als auch in ihrer außerordentlichen Revision gegen das im ersten Rechtsgang des Berufungsverfahrens ergangene Zwischenurteil unterbliebene MängelrügeDie Beklagten übersehen, daß die von ihnen geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nichts mit der Vorschrift des Paragraph 488, Absatz 4, ZPO zu tun hat. In Wahrheit machen sie nämlich einen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens geltend, ist doch schon dort der von ihnen namhaft gemachte Zeuge Mag.Anton Weber übergangen worden. Die in erster Instanz siegreich gebliebenen Beklagten können aber eine solche, sowohl in ihrer Berufungsbeantwortung als auch in ihrer außerordentlichen Revision gegen das im ersten Rechtsgang des Berufungsverfahrens ergangene Zwischenurteil unterbliebene Mängelrüge

- ebenso wie eine unterbliebene Bekämpfung erstgerichtlicher Feststellungen - nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nur dann in einer außerordentlichen Revision nachholen, wenn darin auch noch eine andere Rechtsfrage mit Erfolg als erheblich im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt wird (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 5 am Ende zu § 468 und Rz 5 zu § 502; JBl 1986, 121; 1 Ob 1528/88; 4 Ob 518/90; 8 Ob 643/91; 5 Ob 1071/91; 5 Ob 1006/92; 7 Ob 1533/93 uva). Letzteres ist den Beklagten im vorliegenden Fall schon deshalb nicht gelungen, weil nunmehr auf Grund der Ergänzung des § 393 Abs 1 ZPO durch die WGN 1989 unmißverständlich klargestellt ist, daß ein Zwischenurteil auch dann erlassen werden kann, wenn noch strittig ist, ob der Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht, also auch dann, wenn er möglicherweise bereits durch eine aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung getilgt worden ist (888 BlgNR 17.GP, 20); insoweit ist die noch zur alten Rechtslage ergangene gegenteilige Rechtsprechung (SZ 53/92 mwN) überholt (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 1430; Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 7 und 9 zu § 393). Die Regelung des § 391 Abs 3 ZPO hinderte - auch bei Konnexität der eingewendeten Gegenforderung mit der Klagsforderung - keinesfalls die Fällung eines Zwischenurteils über den Bestand der Klagsforderung, weil mit dem (Teil-)Zwischenurteil noch keinerlei Leistungsbefehl ausgesprochen wird.- ebenso wie eine unterbliebene Bekämpfung erstgerichtlicher Feststellungen - nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nur dann in einer außerordentlichen Revision nachholen, wenn darin auch noch eine andere Rechtsfrage mit Erfolg als erheblich im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufgezeigt wird (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 5 am Ende zu Paragraph 468 und Rz 5 zu Paragraph 502,; JBl 1986, 121; 1 Ob 1528/88; 4 Ob 518/90; 8 Ob 643/91; 5 Ob 1071/91; 5 Ob 1006/92; 7 Ob 1533/93 uva). Letzteres ist den Beklagten im vorliegenden Fall schon deshalb nicht gelungen, weil nunmehr auf Grund der Ergänzung des Paragraph 393, Absatz eins, ZPO durch die WGN 1989 unmißverständlich klargestellt ist, daß ein Zwischenurteil auch dann erlassen werden kann, wenn noch strittig ist, ob der Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht, also auch dann, wenn er möglicherweise bereits durch eine aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung getilgt worden ist (888 BlgNR 17.GP, 20); insoweit ist die noch zur alten Rechtslage ergangene gegenteilige Rechtsprechung (SZ 53/92 mwN) überholt (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 1430; Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 7 und 9 zu Paragraph 393,). Die Regelung des Paragraph 391, Absatz 3, ZPO hinderte - auch bei Konnexität der eingewendeten Gegenforderung mit der Klagsforderung - keinesfalls die Fällung eines Zwischenurteils über den Bestand der Klagsforderung, weil mit dem (Teil-)Zwischenurteil noch keinerlei Leistungsbefehl ausgesprochen wird.

Die von den Beklagten sonst noch aufgeworfene Rechtsfrage ist demnach bereits durch den neuen Gesetzeswortlaut so klar und eindeutig gelöst, daß nur eine Möglichkeit der Auslegung ernstlich in Betracht zu ziehen ist und Zweifel bei der Auslegung nicht mehr entstehen können. In einem solchen Fall liegt aber trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keine erhebliche Rechtsfrage vor (Kodek aaO Rz 3 zu § 502; WoBl 1993/54 und 59; RZ 1994/45 uva; zuletzt etwa 4 Ob 1074/94; 6 Ob 1620/94).Die von den Beklagten sonst noch aufgeworfene Rechtsfrage ist demnach bereits durch den neuen Gesetzeswortlaut so klar und eindeutig gelöst, daß nur eine Möglichkeit der Auslegung ernstlich in Betracht zu ziehen ist und Zweifel bei der Auslegung nicht mehr entstehen können. In einem solchen Fall liegt aber trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keine erhebliche Rechtsfrage vor (Kodek aaO Rz 3 zu Paragraph 502,; WoBl 1993/54 und 59; RZ 1994/45 uva; zuletzt etwa 4 Ob 1074/94; 6 Ob 1620/94).

Im übrigen ist das Berufungsgericht bei seiner Lösung der Rechtsfragen des materiellen Rechts durchaus im Rahmen der ihm im Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes vom 20.Jänner 1994, AZ 6 Ob 521/94 (ON 39) überbundenen Rechtsmeinungen verblieben.