TE Vwgh Erkenntnis 2006/4/26 2003/08/0264

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde der C AG in L, vertreten durch Dr. Alfred Hawel und Dr. Ernst Eypeltauer, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Museumstraße 17, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 15. Oktober 2003, Zl. 220.284/3-6/2003, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. C in L; 2. Oberösterreichische Gebietskrankenkasse in 4021 Linz, Gruberstraße 77;

3. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1; 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65; 5. Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, 4020 Linz, Europaplatz 9), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde festgestellt, dass die Erstmitbeteiligte auf Grund ihrer Tätigkeit als "Telefonistin und Teamleaderin" bei der beschwerdeführenden Partei vom 1. März 1999 bis 31. Dezember 2000 gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde - nach Darlegung des Verfahrensganges sowie der rechtlichen Grundlagen - folgenden Sachverhalt fest:

"II. Sachverhalt:

Das Callcenter gliedert sich in den sogenannten Inbound- und den Outbound-Bereich. Bei Ersterem sind eingehenden Kundenanrufe zu beantworten, während beim Letzterem der Telefonist/die Telefonistin von sich aus die Kunden anruft. (Die Erstmitbeteiligte) war vom 1.3.1999 bis 30.9.2000 als Telefonistin und vom 1.10.2000 bis 31.12.2000 als Teamleaderin beschäftigt und in diesen Zeiträumen als freie Dienstnehmerin gemeldet. Ab dem 1.1.2001 erfolgte die Übernahme in ein normales Dienstverhältnis. Sie arbeitete ausschließlich in den Räumlichkeiten des Callcenters. Die Dienstpläne mussten eingehalten werden, jedoch gab es bei der Ausgestaltung ein hohes Maß an Flexibilität.

Als Teamleaderin war sie unmittelbare Ansprechpartnerin für die Agents. Als solche hat sie mit ca. 5 anderen Leadern die Telefonisten betreut (Hilfestellungen geleistet), vorwiegend die Auskunftsnummer 118(...). Insgesamt arbeiteten in diesem Bereich 100 bis 150 Telefonisten, wovon 30 bis 40 immer anwesend waren. Als Teamleaderin wurde man auf eine Suchmaske geschult; das dauerte bei den Agents etwa 4 Tage.

Gab es seitens der Kunden Beschwerden, so sprach der/die Teamleader/in selbst mit den Kunden bzw. halfen TeamleaderInnen auch manchmal bei den Telefonisten aus.

Laufend wurden sie auf Konflikt- und Beschwerdemanagement geschult. In diesem Bereich war es besonders notwendig Kenntnisse zu erwerben, um mit den Kunden dementsprechend umgehen zu können.

Damit im Zusammenhang führte sie u.a. Abwesenheitskontrollen durch und bewertete die Arbeit der TelefonistInnen. Sämtliche Tätigkeiten als TelefonistIn bedurften Einschulungen. Die Dauer der Einschulung war unterschiedlich; je nach Projekt dauerte sie zwischen mehreren Tagen und einem Monat. Bei allen Projekten war eine Einschulung auf der Telefonanlage erforderlich, eine Einschulung für die Handhabung der EDV, des Erlernen des Gesprächablaufes sowie allfälliger organisatorischer Tätigkeiten, wie z.B. das Ausfüllen von Formularen. Alle Einschulungen für (die Erstmitbeteiligte) bedurften einer längeren Einschulung.

In einem bestimmten Bereich, dem sogenannten (S.) Customerservice, war (die Erstmitbeteiligte) die einzige, die dementsprechend geschult war. Kunden, die außerhalb ihrer Dienstzeit angerufen haben, wurde auf die Tage verwiesen, an denen sie Dienst hatte. Hier war nur eine persönliche Erbringung der Arbeitsleistung möglich.

Bei den Dienstplänen konnte man seine Wünsche (Verfügbarkeiten) bekannt geben. Wurde der Dienstplan sodann erstellt, konnte man nicht sanktionslos ablehnen. Man musste mit einem Gespräch mit dem Dienstgeber rechnen, dass Derartiges nicht mehr vorkommen darf. Man war auch an eine Arbeitszeitvorgabe gebunden, indem die Arbeitszeit in Schichten eingeteilt war und man innerhalb einer Schicht, beispielsweise von 6.00 bis 12.00, nicht variieren konnte. Der Block war fix vorgegeben und musste als solcher eingehalten werden.

Es war zwar theoretisch möglich einen Vertreter/eine Vertreterin zu suchen, praktisch war das aber unmöglich. Die Arbeit eines Teamleaders/einer Teamleaderin erfordert die notwendigen Schulungen, um die Fähigkeit zur Teamführung zu erlernen. Es sind auch spezielle EDV-Kenntnisse im Hinblick auf die Suchmaske erforderlich; jemand mit gewöhnlichem EDV-Wissen könnte diese Arbeit nicht erledigen.

Es gab des Weiteren eine über 8 Seiten lange Bedienungsanleitung der Telefonanlage für die Telefonisten."

Im Hinblick auf die Beweiswürdigung hielt die belangte Behörde fest, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus den Akten der zweitmitbeteiligten Gebietskrankenkasse, jenen der Einspruchsbehörde sowie ergänzenden Ermittlungen der belangten Behörde ergäbe; dabei seien insbesondere die Einvernahme der Erstmitbeteiligten sowie "die Befragung (und Niederschriften) sämtlicher ehemaliger Mitarbeiter" der beschwerdeführenden Partei, ein Bericht des Finanzamtes Linz vom 17. Jänner 2002, ein Prüfbericht der zweitmitbeteiligten Gebietskrankenkasse, eine schriftliche Stellungnahme der Erstmitbeteiligten sowie ein Aktenvermerk der belangten Behörde über ein Telefonat mit der Erstmitbeteiligten berücksichtigt worden. Die Erhebung weiterer Beweise, "insbesondere weiterer Parteienvernehmung" habe unterbleiben können, da der Sachverhalt umfassend und vollständig festgestellt worden sei.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass nach ständiger Rechtsprechung persönliche Abhängigkeit dann vorliege, wenn der (die) Beschäftigte bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten weisungsgebunden und kontrollunterworfen sei und damit eine Einbindung in den Betriebsorganismus vorliege. Die beschwerdeführende Partei stütze ihre "Ablehnung der persönlichen Abhängigkeit" im Wesentlichen auf die fehlende persönliche Arbeitspflicht bzw. die Möglichkeit des Sich-Vertreten-Lassens, das Recht, die Arbeit ohne Sanktionen abzulehnen, sowie die Möglichkeit der freien Arbeitszeitgestaltung. Dazu hält die belangte Behörde fest, dass die fehlende Verpflichtung, persönlich tätig zu werden, die persönliche Abhängigkeit logischerweise ausschließe; für die rechtliche Ausschlusswirkung einer solchen Befugnis sei jedoch Voraussetzung, dass eine generelle (d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte) Befugnis vorliege. Die Befugnis, "auf einen begrenzten Teil von KollegInnen" zurückgreifen zu können, sei keine generelle Vertretungsbefugnis in diesem Sinne. Der von der Erstmitbeteiligten erwähnte Diensttausch unter Kolleginnen sei nicht als Hinweis auf eine generelle Vertretungs- und Ablehnungsbefugnis zu werten. Die Vertretungsbefugnis und das Recht, einzelne Arbeiten abzulehnen, sei erst ab dem Zeitpunkt relevant, in dem die Arbeitsverpflichtung konkretisiert gewesen sei, d.h. ab Bekanntsein des Dienstplanes. Aus den Sachverhaltsfeststellungen und dem Gesamtbild der Beschäftigung ergebe sich, dass es sich bei der im Vertrag festgelegten Vertretungsmöglichkeit um eine Scheinvereinbarung im Sinne des § 539a ASVG handle. Nach den Erfahrungen des täglichen Lebens sei die unabdingbare Einschulung und die dadurch gegebene Unwirtschaftlichkeit eines solchen Vertretungsrechts ein Hinweis auf die nicht ernstlich gewollte Vereinbarung. Am eindeutigsten spreche die Tatsache dafür, dass es faktisch so gehandhabt worden sei, dass jeder Dienstnehmer persönlich gearbeitet habe, da es faktisch nahezu unmöglich gewesen sei, eine adäquate Vertretung zu finden. Aus Punkt 2.4. des Vertrages, wonach die Aufgabe darin bestehe, die vereinbarten Telefonkontakte sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht dem üblichen Branchenniveau entsprechend zu tätigen, ergebe sich, dass eine beliebige Vertretung gar nicht möglich sei, da die geforderte Qualität und Quantität nur durch eine entsprechend geschulte Person erreicht werden könne.

Eine Flexibilität der Arbeitszeit ziehe keine Ausnahme von der Arbeitsverpflichtung nach sich. Die Verpflichtung zur Arbeitsleistung sei durch die Vorgabe des Dienstplanes gegeben. Wer den Dienstplan letztendlich erstellt habe, sei für die Beurteilung dieser Frage irrelevant. Eine flexible Arbeitszeitgestaltung sowie ein wechselseitiges Vertretungsrecht schlössen die persönliche Abhängigkeit im Rahmen des Dienstvertrages nicht aus. Die Verpflichtung zur Einhaltung des Dienstplanes sei ein wesentliches Merkmal des Arbeitsverhältnisses. Sei der Dienstplan einmal erstellt, so sei er verbindlich. Es komme nicht darauf an, dass man die Arbeitszeit frei einteilen könne, sondern vielmehr darauf, dass der Dienstplan eingehalten werden müsse. Der Einwand der beschwerdeführenden Partei, dass die Telefonisten frei darüber entscheiden hätten können, ob und wann sie arbeiteten, gehe ins Leere.

Da ein Callcenter immer besetzt sein müsse, könne von einer engen Organisation ausgegangen werden. Die Beschäftigten seien ein Faktor, deren Einsatz nach den vom Dienstgeber vorgegebenen Regeln (z.B. Dienstplänen) das erfolgreiche Funktionieren ermögliche. Die Erstmitbeteiligte sei in den Betriebsorganismus des Callcenters eingebunden gewesen.

Der Arbeitsort sei vertraglich und faktisch fix vorgegeben gewesen.

Aus all diesen Erwägungen stelle die Behörde ein Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit fest, wobei die für die persönliche Unabhängigkeit sprechende flexible Arbeitszeitgestaltung durch die Verlagerung in das Vorfeld der Dienstplanerstellung abgeschwächt werde, während die Bindung an den Dienstplan, die Einordnung in den Betrieb und die Bindung an den Arbeitsort sowie das Arbeiten mit den Betriebsmitteln des Dienstgebers für persönliche Abhängigkeit sprächen.

Nach Auskunft des Finanzamtes Linz sei eine Pauschalnachversteuerung (im Hinblick auf die Beschäftigten der beschwerdeführenden Partei) vorgenommen worden und die Lohnsteuerpflicht bejaht worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Die viertmitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt erklärte, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen. Die übrigen Mitbeteiligten haben sich am Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG in der hier zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung der 55. ASVG-Novelle, BGBl. I Nr. 138/1998, lautet:

"§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

...

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist."

§ 47 Abs. 1 und Abs. 2 EStG lautete für die hier verfahrensgegenständlichen Zeiträume folgendermaßen:

"§ 47. (1) Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), wenn im Inland eine Betriebsstätte (§ 81) des Arbeitgebers besteht. Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt.

(2) Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen."

Im angefochtenen Bescheid wurde - wenngleich nicht im Zusammenhang mit den sonstigen Feststellungen, sondern im Zuge der rechtlichen Ausführungen - festgehalten, dass nach einer Mitteilung des Finanzamtes Linz eine Pauschalnachverrechnung vorgenommen und "die Feststellung der Lohnsteuerpflicht bejaht" worden sei.

Die beschwerdeführende Partei führt dazu aus, dass die Lohnsteuerpflicht von ihr nie außer Streit gestellt bzw. anerkannt worden sei. Im finanzrechtlichen Verfahren sei es nicht um die Feststellung der Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage, sondern nur als Vorfrage für die Vorschreibung von Lohnsteuer gegangen und es gebe keine Bindung des Sozialversicherungsträgers selbst an einen feststellenden Bescheid des Finanzamtes über das Bestehen einer Lohnsteuerpflicht.

Dem ist entgegenzuhalten, dass gemäß § 4 Abs. 2 letzter Satz ASVG in der hier zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung der 55. ASVG-Novelle als Dienstnehmer jedenfalls auch gilt, wer nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dieser Bestimmung ausgesprochen hat, liegt die wesentliche Bedeutung dieser Verweisung auf Vorschriften des Einkommensteuergesetzes darin, dass für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, damit jedenfalls auch die Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit Abs. 2 erster Satz ASVG bindend feststeht; gleichgültig ob ein solcher bindender Hauptfragenbescheid (im Sinne eines Feststellungsbescheides) vorliegt oder ob die Behörde auf dem Wege einer Vorfragenlösung zur Bejahung dieser Frage gelangt, ist (arg.: "jedenfalls" in § 4 Abs. 2 zweiter Satz ASVG) schon deshalb auch die Versicherungspflicht zu bejahen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066).

Die beschwerdeführende Partei bestreitet nicht, dass Lohnsteuerpflicht für die Tätigkeit der Erstmitbeteiligten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gegeben war und von der Finanzbehörde bescheidmäßig Lohnsteuer (auch) für die Erstmitbeteiligte vorgeschrieben wurde. Auf eine "Anerkennung" oder "Außerstreitstellung" der kraft Gesetzes eintretenden und von den Finanzbehörden zu beurteilenden Lohnsteuerpflicht durch die beschwerdeführende Partei kommt es dabei nicht an; die beschwerdeführende Partei behauptet auch nicht, dass sie ein Rechtsmittel gegen den Abgabenbescheid erhoben hätte.

Da schon auf Grund der im vorliegenden Fall bestehenden Lohnsteuerpflicht die Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Abs. 2 ASVG zutreffend festgestellt wurde, braucht auf das weitere Beschwerdevorbringen, welches sich gegen Verfahrensmängel im Zusammenhang mit der Feststellung der Kriterien für die persönliche Abhängigkeit sowie die diesbezügliche Beweiswürdigung und die rechtliche Beurteilung im Hinblick auf das Vorliegen einer Arbeitsverpflichtung richtet, nicht mehr eingegangen zu werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Die beschwerdeführende Partei hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der im Beschwerdefall in Rede stehende Anspruch als "civil right" im Sinne der EMRK zu beurteilen ist, weil im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung aus folgenden Gründen jedenfalls nicht erforderlich ist: Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn Art. 6 Abs. 1 EMRK dem nicht entgegensteht. Der EGMR hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 2. September 2004, Zl. 68087/01 (Hofbauer/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jeglicher Anhörung (im Originaltext: any hearing at all), erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine für die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes relevanten Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2005, Zl. 2002/05/1519 m.w.N.). Die Entscheidung konnte daher im Sinne des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

Wien, am 26. April 2006