TE OGH 1995/5/10 3Ob1013/95

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Gamerith, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Huber sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst, Dr. Graf, Dr. Pimmer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Liane L*, vertreten durch Dr. Horst Brunner und Dr. Emilio Stock, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wider die beklagte Partei Josef K*, vertreten durch Dr. Mario Mandl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Widerspruchs nach §§ 231 f EO, infolge außerordenlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 9. November 1994, GZ 4 R 145/94-14, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 10. Juni 1994, GZ 2 C 114/94-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Gamerith, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Huber sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst, Dr. Graf, Dr. Pimmer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Liane L*, vertreten durch Dr. Horst Brunner und Dr. Emilio Stock, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wider die beklagte Partei Josef K*, vertreten durch Dr. Mario Mandl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Widerspruchs nach Paragraphen 231, f EO, infolge außerordenlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 9. November 1994, GZ 4 R 145/94-14, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 10. Juni 1994, GZ 2 C 114/94-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Beklagte meldete in einem Zwangsversteigerungsverfahren, an dem die Klägerin als Verpflichtete beteiligt war, zur Verteilung des Meistbots der am 16. 6. 1993 versteigerten Liegenschaft der Klägerin eine Forderung von S 764.128,21 an. Hievon entfielen S 400.000,-- auf das Kapital, das bis spätestens 30. 6. 1987 zur Gänze zu bezahlen war; die Verzinsung erfolge ab dem 28. 1. 1986 mit 9 % jährlich, wobei diese Zinsen zum 31. 12. im nachhinein berechnet und an diesem Tag dem Kapital zugeschlagen werden; das ergebe 9 % Zinsen vom 28. 1. 1986 bis einschließlich 31.12.1986 von S 33.300,-- und damit eine Summe von S 433.300,--; 9 % Zinsen vom 1. 1. 1987 bis einschließlich 30. 6. 1987 von S 19.498,50, sowie 10 % Verzugszinsen aus S 433.300,-- vom 1. 7. 1987 bis einschließlich 31.12.1987 von S 21.665,-- ergibt S 474.463,50; 10 % Verzugszinsen vom 1. 1. bis einschließlich 31. 12. 1988 von S 47.446,35 ergibt S 521.909,85; 10 % Verzugszinsen vom 1. 1. 1989 bis 31. 12. 1989 von S 52.190,99 ergibt S 574.100,84; 10 % Verzugszinsen vom 1. 1. 1990 bis einschließlich 31. 12. 1990 S 57.410,08 ergibt S 631.510,92; 10 % Verzugszinsen vom 1. 1. 1991 bis einschließlich 31. 12. 1991 von S 63.151,09 ergibt S 694.662,01 sowie 10 % Verzugszinsen vom 1. 1. 1992 bis einschließlich 31. 12. 1992 von S 69.466,20 ergibt S 764.128,21. Zu diesem per 31. 12. 1992 errechneten Kapitalbetrag kämen 10 % Verzugszinsen von demselben, berechnet ab dem 1. 1. 1993 bis zur rechtskräftigen Zuschlagserteilung bzw bis zur Verteilung des Meistbotes. Die Zinsen soweit sie länger als drei Jahre zurückliegen fänden ebenso wie die Kosten des Buchgläubigers Deckung in der Nebengebührensicherstellung bis zum Betrag von S 120.000,--.

Die Klägerin erhob in der Meistbotsverteilungstagsatzung gegen die Berücksichtigung der vom Beklagten angemeldeten Forderung Widerspruch, soweit damit eine Zuweisung für länger als drei Jahre rückständige Zinsen und Verzugszinsen begehrt werde. Der Anspruch auf diese Zinsen sei verjährt.

Das Erstgericht wies dem Beklagten im Meistbotsverteilungsbeschluß S 400.000,-- an Kapital und neben den bereits in der Anmeldung ziffernmäßig begehrten Zinsen von S 364.128,21 für die Zeit vom 1. 1. 1993 bis 16. 6. 1993 weitere Zinsen in der Höhe von S 35.447,79 insgesamt also S 799.576,-- zu. Die Verpflichtete (hier Klägerin) wurde mit ihrem gegen diese angemeldete und zugewiesene Forderung erhobenen Widerspruch auf den Rechtsweg verwiesen. Den verbleibenden Meistbotsrest von S 1,226.959,90 abzüglich derjenigen Beträge, die mittels Forderungsexekution gepfändet wurden, wies es der Verpflichteten zu.

Die Klägerin begehrte mit ihrer Widerspruchsklage die Feststellung, daß die Zuweisung an den Beklagten nicht zu Recht bestehe, soweit darin länger als drei Jahre rückständige Zinsen enthalten seien.

Das Erstgericht gab dem Widerspruch statt. Es sprach unter Berücksichtigung eines Anerkenntnisses der Klägerin, daß weitere Zinsen von S 120.000,-- in einer zugunsten des Beklagten einverleibten Nebengebührenhypothek Deckung fänden, aus, daß der Klägerin ein gegenüber dem Meistbotsverteilungsbeschluß höherer Betrag von S 244.128,21, das sei jener Betrag, der auf länger als dreijährig rückständige Zinsen entfalle, zustehe. Der Pfandforderung des Beklagten läge die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 27. 1. 1986 zugrunde, in der die damals offene Forderung einvernehmlich mit S 400.000,-- festgelegt sei. Die Punkte 1 bis 4 dieser Schuld- und Pfandbestellungsurkunde haben folgenden Wortlaut:

"1. Verzinsung: Festgestellt wird, daß aus dem im vorstehenden Punkt zum heutigen Tage errechneten Gesamtschuldbetrag ab dem 28. 1. 1986 9 % Zinsen kontokorrentmäßig vom Gläubiger verrechnet werden. Die Zinsen werden jährlich zum 31. 12. im nachhinein berechnet und zu diesem Tage dem Kapital zugeschlagen.

2. Zahlungen

Der Darlehensnehmer verpflichtet sich, den gesamten Schuldbetrag samt Zinsen bis spätestens 30. 6. 1987 dem Gläubiger auf das Treuhandkonto ......... spesen- und abzugsfrei zu überweisen, sodaß mit diesem Tag die gesamte Schuld getilgt ist. Der Darlehensgeber ist berechtigt, die vom Darlehensnehmer geleisteten Zahlungen zuerst auf fällige Kosten, Nebengebühren, Nebenverbindlichkeiten aller Art, sodann auf Zinsen und im Reste auf das Kapital zu verrechnen. Sondertilgungen sind jederzeit zulässig.....

3. Verzug

Gerät der Darlehensnehmer mit einem Tilgungsbetrag auch nur teilweise in Verzug, dann wird der Rückstand unabhängig von den übrigen Folgen einer solchen Zahlungsversäumnis zuzüglich zu den vereinbarten Zinsen mit 10 % jährlich bei sofortiger Fälligkeit verzinst. Wenn jedoch das gesamte Darlehen zur Rückzahlung fällig gestellt wird oder gemäß Punkt 1. fällig ist, erhöht sich der Zinssatz für den gesamten Darlehenssaldo während der Vertragsdauer um 1 % jährlich, wobei die vereinbarten Verzugszinsen auch für die Zeit vor der Zuschlagserteilung in einem allfälligen Zwangsversteigerungsverfahren bis zur Meistbotsverteilungstagsatzung vom Darlehensnehmer zu bezahlen sind.

4. Darlehensbedingungen

Der Darlehensnehmer verpflichtet sich .....

b) auch ältere als dreijährige Nebengebühren (Zinsrückstände, Kosten, ua) zu bezahlen; ............"

Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Einwand der Verjährung der Zinsen, die unstrittig in der Höhe von S 244.128,21 älter als drei Jahre seien, sei berechtigt. Auf diesen Verjährungseinwand habe gemäß § 1502 ABGB zum Zeitpunkt des Abschlusses der Schuld- und Pfandurkunde, also im vorhinein, auch nicht wirksam verzichtet werden können.Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Einwand der Verjährung der Zinsen, die unstrittig in der Höhe von S 244.128,21 älter als drei Jahre seien, sei berechtigt. Auf diesen Verjährungseinwand habe gemäß Paragraph 1502, ABGB zum Zeitpunkt des Abschlusses der Schuld- und Pfandurkunde, also im vorhinein, auch nicht wirksam verzichtet werden können.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten unter Modifizierung des Spruches nicht Folge. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei; gegen den im Urteil enthaltenen Beschluß über die Verteilung des strittigen Betrages von S 244.128,21 sei der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig. Dazu führte es aus, da im Rechtsstreit über den Widerspruch die strittigen Zinsen die allein vorhandene Hauptsache und keine Nebenforderung zu einem anderen Streitgegenstand im Sinn des § 54 Abs 2 JN bildeten, sei für die Anfechtbarkeit des Urteiles des Berufungsgerichtes von einem S 50.000,-- übersteigenden Wert des Entscheidungsgegenstandes auszugehen. Da sich das Berufungsgericht auf höchstgerichtliche Rechtsprechung gestützt habe, sei auszusprechen, daß die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Für die hievon zu trennende im Urteil enthaltene bestätigende Entscheidung über die neuerliche Verteilung sei es aber im Verfahren zweiter Instanz um Zinsen gegangen, die im Verteilungsverfahren als Nebenforderung geltend gemacht wurden, somit also um Nebenforderungen, die gemäß § 54 Abs 2 JN bei der Berechnung des Wertes des Entscheidungsgegenstandes unberücksichtigt zu bleiben haben. Hinsichtlich der Überprüfung des geänderten Verteilungsbeschlusses habe das Gericht zweiter Instanz somit nur über einen Gegenstand entschieden, der in Geld oder Geldeswert S 50.000,-- nicht übersteige. Gegen die bestätigende Entscheidung über die Abänderung des Verteilungsbeschlusses durch das Erstgericht sei sohin der Revisionsrekurs gemäß § 78 EO, § 528 Abs 2 Z 1 und 2 ZPO jedenfalls unzulässig (3 Ob 1090, 1091/90). In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, ein Kontokorrentverhältnis sei dann anzunehmen, wenn die Parteien übereingekommen seien, nach einer gewissen Zeitperiode alle aus ihrer Geschäftsverbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen abzurechnen und für das sich daraus für einen von ihnen ergebende Guthaben eine von den einzelnen Posten unabhängige Forderung zu begründen. Das Buchen der beiderseitigen Leistungen ohne Vereinbarung einer solchen periodischen Gesamtabrechnung sei hingegen nur eine sogenannte laufende (offene) Rechnung und kein Kontokorrentverhältnis. Nach neuerer Lehre und Rechtsprechung sei dem Kontokorrent zwar nicht mehr begriffswesentlich, daß auf beiden Seiten tatsächlich Forderungen entstünden, vielmehr genüge die bloße Möglichkeit des Entstehens beiderseitiger Forderungen und Leistungen. Aber auch hier komme es auf den Willen der Parteien an, welcher darauf gerichtet sein müsse, daß die einzelnen Posten des Kontos nicht selbständig gemacht würden, sondern zuzüglich Zinsen in den beim Abschluß der Rechnungsperiode sich ergebenden Saldo übergehen sollen. Die Kontokorrentabrede enthalte somit die Vereinbarung des Inrechnungstellens, die Vereinbarung einer in regelmäßigen Zeitabständen erfolgenden Verrechnung und die Vereinbarung, daß eine rechtlich selbständige Saldoforderung begründet werden solle. Im vorliegenden Fall sei lediglich eine kontokorrentmäßige Verrechnung der Zinsen aus dem Gesamtschuldbetrag ab 28. 1. 1986 in der Form vereinbart worden, daß die Zinsen jährlich zum 31. 12. im nachhinein berechnet und zum Kapital zugeschlagen werden. Im übrigen verpflichtete sich aber die Klägerin als Darlehensnehmerin, den gesamten Schuldbetrag samt Zinsen bis spätestens 30. 6. 1987 zu bezahlen, wobei die Parteien im Falle der Zahlungsversäumnis Verzugszinsen vereinbarten. Die Vereinbarung einer periodischen Gesamtabrechnung wie sie namentlich im Bankverkehr bei der Abwicklung eines Bankkredites stillschweigend durch wiederholte Übersendung von Kontoauszügen und Anerkennung des Saldos zustandekomme, könne sohin beim vorliegenden Sachverhalt namentlich aus der Schuld- und Pfandurkunde vom 27. 1. 1986 nicht abgeleitet werden. Insbesondere begründe die vereinbarte Form der Verzinsung des aushaftenden Kapitals noch kein Kontokorrentverhältnis. Damit sei aber hinsichtlich der Zinsen eine Hemmung der Verjährung bis zum Ende des gesamten Kontokorrentverhältnisses nicht eingetreten. Die Klägerin habe sich zwar in der Schuld- und Pfandurkunde vom 27. 1. 1986 verpflichtet, auch ältere als dreijährige Zinsrückstände zu bezahlen. Soweit darin ein Vorausverzicht auf die Einrede der Verjährung zu erblicken sei, sei ein solcher, wie das Erstgericht zutreffend unter Berufung auf Schwimann ABGB Rz 1 zu § 1502 ausgeführt habe, nicht wirksam. Die Vereinbarung einer längeren als der gesetzlichen Verjährungsfrist sei unzulässig, wohl aber könne auf die Einwendung der bereits eingetretenen Verjährung verzichtet werden (SZ 47/104; EvBl 1974/148). Dem Anerkenntnis einer bereits verjährten Forderung komme in der Regel die Bedeutung einer derartigen Verzichtserklärung zu (SZ 47/28; SZ 50/110); ein solches Anerkenntnis liege seitens der Klägerin aber nicht vor. Daß der Beklagte die Zinsen vor Ablauf der Verjährungsfrist gerichtlich geltend gemacht hätte, wodurch gemäß § 1497 ABGB eine Unterbrechung der Verjährungsfrist eingetreten wäre, sei nicht behauptet worden; es lägen dafür auch keine Anhaltspunkte vor. Die mehr als drei Jahre vor der Zuschlagserteilung aufgelaufenen Zinsen und Zinseszinsen seien sohin verjährt. Soweit der Berufungswerber geltend mache, daß sich durch die alljährliche Kapitalisierung der auflaufenden Zinsen und Verzugszinsen die Zinsenberechnungsgrundlage erhöhe und daher auch innerhalb des dreijährigen Zeitraumes nicht von einem starren Betrag von S 400.000,--, sondern von dem sich jeweils erhöhenden Kapitalsbetrag auszugehen sei, sei darauf zu verweisen, daß in dem zugewiesenen Betrag sehr wohl kapitalisierte Zinsen enthalten seien und Gegenstand des Widerspruchsprozesses die Zuweisung der mehr als drei Jahre vor der Zuschlagserteilung aufgelaufenen Zinsen und Verzugszinsen sei, die mit S 244.128,21 der Höhe nach außer Streit gestellt wurden. Da eine Zuweisung dieses älteren als dreijährigen Zinsenrückstandes wegen Verjährung nicht zu erfolgen habe, bedürfe es keiner detaillierten Aufgliederung dieses Zinsenrückstandes.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten unter Modifizierung des Spruches nicht Folge. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei; gegen den im Urteil enthaltenen Beschluß über die Verteilung des strittigen Betrages von S 244.128,21 sei der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig. Dazu führte es aus, da im Rechtsstreit über den Widerspruch die strittigen Zinsen die allein vorhandene Hauptsache und keine Nebenforderung zu einem anderen Streitgegenstand im Sinn des Paragraph 54, Absatz 2, JN bildeten, sei für die Anfechtbarkeit des Urteiles des Berufungsgerichtes von einem S 50.000,-- übersteigenden Wert des Entscheidungsgegenstandes auszugehen. Da sich das Berufungsgericht auf höchstgerichtliche Rechtsprechung gestützt habe, sei auszusprechen, daß die ordentliche Revision gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei. Für die hievon zu trennende im Urteil enthaltene bestätigende Entscheidung über die neuerliche Verteilung sei es aber im Verfahren zweiter Instanz um Zinsen gegangen, die im Verteilungsverfahren als Nebenforderung geltend gemacht wurden, somit also um Nebenforderungen, die gemäß Paragraph 54, Absatz 2, JN bei der Berechnung des Wertes des Entscheidungsgegenstandes unberücksichtigt zu bleiben haben. Hinsichtlich der Überprüfung des geänderten Verteilungsbeschlusses habe das Gericht zweiter Instanz somit nur über einen Gegenstand entschieden, der in Geld oder Geldeswert S 50.000,-- nicht übersteige. Gegen die bestätigende Entscheidung über die Abänderung des Verteilungsbeschlusses durch das Erstgericht sei sohin der Revisionsrekurs gemäß Paragraph 78, EO, Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins und 2 ZPO jedenfalls unzulässig (3 Ob 1090, 1091/90). In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, ein Kontokorrentverhältnis sei dann anzunehmen, wenn die Parteien übereingekommen seien, nach einer gewissen Zeitperiode alle aus ihrer Geschäftsverbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen abzurechnen und für das sich daraus für einen von ihnen ergebende Guthaben eine von den einzelnen Posten unabhängige Forderung zu begründen. Das Buchen der beiderseitigen Leistungen ohne Vereinbarung einer solchen periodischen Gesamtabrechnung sei hingegen nur eine sogenannte laufende (offene) Rechnung und kein Kontokorrentverhältnis. Nach neuerer Lehre und Rechtsprechung sei dem Kontokorrent zwar nicht mehr begriffswesentlich, daß auf beiden Seiten tatsächlich Forderungen entstünden, vielmehr genüge die bloße Möglichkeit des Entstehens beiderseitiger Forderungen und Leistungen. Aber auch hier komme es auf den Willen der Parteien an, welcher darauf gerichtet sein müsse, daß die einzelnen Posten des Kontos nicht selbständig gemacht würden, sondern zuzüglich Zinsen in den beim Abschluß der Rechnungsperiode sich ergebenden Saldo übergehen sollen. Die Kontokorrentabrede enthalte somit die Vereinbarung des Inrechnungstellens, die Vereinbarung einer in regelmäßigen Zeitabständen erfolgenden Verrechnung und die Vereinbarung, daß eine rechtlich selbständige Saldoforderung begründet werden solle. Im vorliegenden Fall sei lediglich eine kontokorrentmäßige Verrechnung der Zinsen aus dem Gesamtschuldbetrag ab 28. 1. 1986 in der Form vereinbart worden, daß die Zinsen jährlich zum 31. 12. im nachhinein berechnet und zum Kapital zugeschlagen werden. Im übrigen verpflichtete sich aber die Klägerin als Darlehensnehmerin, den gesamten Schuldbetrag samt Zinsen bis spätestens 30. 6. 1987 zu bezahlen, wobei die Parteien im Falle der Zahlungsversäumnis Verzugszinsen vereinbarten. Die Vereinbarung einer periodischen Gesamtabrechnung wie sie namentlich im Bankverkehr bei der Abwicklung eines Bankkredites stillschweigend durch wiederholte Übersendung von Kontoauszügen und Anerkennung des Saldos zustandekomme, könne sohin beim vorliegenden Sachverhalt namentlich aus der Schuld- und Pfandurkunde vom 27. 1. 1986 nicht abgeleitet werden. Insbesondere begründe die vereinbarte Form der Verzinsung des aushaftenden Kapitals noch kein Kontokorrentverhältnis. Damit sei aber hinsichtlich der Zinsen eine Hemmung der Verjährung bis zum Ende des gesamten Kontokorrentverhältnisses nicht eingetreten. Die Klägerin habe sich zwar in der Schuld- und Pfandurkunde vom 27. 1. 1986 verpflichtet, auch ältere als dreijährige Zinsrückstände zu bezahlen. Soweit darin ein Vorausverzicht auf die Einrede der Verjährung zu erblicken sei, sei ein solcher, wie das Erstgericht zutreffend unter Berufung auf Schwimann ABGB Rz 1 zu Paragraph 1502, ausgeführt habe, nicht wirksam. Die Vereinbarung einer längeren als der gesetzlichen Verjährungsfrist sei unzulässig, wohl aber könne auf die Einwendung der bereits eingetretenen Verjährung verzichtet werden (SZ 47/104; EvBl 1974/148). Dem Anerkenntnis einer bereits verjährten Forderung komme in der Regel die Bedeutung einer derartigen Verzichtserklärung zu (SZ 47/28; SZ 50/110); ein solches Anerkenntnis liege seitens der Klägerin aber nicht vor. Daß der Beklagte die Zinsen vor Ablauf der Verjährungsfrist gerichtlich geltend gemacht hätte, wodurch gemäß Paragraph 1497, ABGB eine Unterbrechung der Verjährungsfrist eingetreten wäre, sei nicht behauptet worden; es lägen dafür auch keine Anhaltspunkte vor. Die mehr als drei Jahre vor der Zuschlagserteilung aufgelaufenen Zinsen und Zinseszinsen seien sohin verjährt. Soweit der Berufungswerber geltend mache, daß sich durch die alljährliche Kapitalisierung der auflaufenden Zinsen und Verzugszinsen die Zinsenberechnungsgrundlage erhöhe und daher auch innerhalb des dreijährigen Zeitraumes nicht von einem starren Betrag von S 400.000,--, sondern von dem sich jeweils erhöhenden Kapitalsbetrag auszugehen sei, sei darauf zu verweisen, daß in dem zugewiesenen Betrag sehr wohl kapitalisierte Zinsen enthalten seien und Gegenstand des Widerspruchsprozesses die Zuweisung der mehr als drei Jahre vor der Zuschlagserteilung aufgelaufenen Zinsen und Verzugszinsen sei, die mit S 244.128,21 der Höhe nach außer Streit gestellt wurden. Da eine Zuweisung dieses älteren als dreijährigen Zinsenrückstandes wegen Verjährung nicht zu erfolgen habe, bedürfe es keiner detaillierten Aufgliederung dieses Zinsenrückstandes.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten.

Zur Frage, ob die außerordentliche Revision des Beklagten jedenfalls unzulässig ist oder ob dem Ausspruch des Berufungsgerichtes folgend sachlich die Frage geprüft werden müßte, ob die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage, der im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Bedeutung zukommt, abhängt, hat der einfache Senat in seinem Beschluß vom 29. März 1995 erwogen: Wie das Berufungsgericht richtig ausführte, hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 3 Ob 1090, 1091/90 ausgeführt, daß Gegenstand einer Berufung über einen Widerspruch gegen die Meistbotsverteilung zwei Punkte seien, einerseits werde über den Widerspruch entschieden, andererseits erfolge die neuerliche Verteilung des strittigen Teiles des Meistbotes. Die Entscheidung über den Widerspruch selbst sei mit Berufung und Revision anfechtbar. Wenn aber in einem Urteil, mit dem einem erhobenen Widerspruch stattgegeben werde, auch die neuerliche Verteilung des durch den Widerspruch freigewordenen Teiles des Meistbotes erfolge (§ 232 Abs 2 EO), so sei das Urteil insoweit nur mit Rekurs und Revisionsrekurs anzufechten, weil es sich um eine in das Exekutionsverfahren gehörige Entscheidung handle, die daher auch ausschließlich nach den Verfahrensgrundsätzen der Exekutionsordnung einschließlich der Rechtsmittelbeschränkungen und -erweiterungen zu bekämpfen sei (Heller/Berger/Stix 1587). Daraus folge, daß der Entscheidungsgegenstand der zweiten Instanz im eigentlichen Urteilsteil anders sein kann, als in dem im Urteil enthaltenen Beschlußteil. Beim Rechtsstreit über den Widerspruch seien die dort nicht als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen die allein vorhandene Hauptsache und keine Nebenforderung zu einem anderen Streitgegenstand im Sinn des § 54 Abs 2 JN; es komme somit für die Anfechtbarkeit des eigentlichen Urteiles auf den Wert der strittigen Zinsen an (vgl SZ 47/107; SZ 47/150). Für die hievon zu trennende im Urteil enthaltene Entscheidung über die neuerliche Verteilung sei es aber in zweiter Instanz um Zinsen gegangen, die im Verteilungsverfahren als Nebenforderung geltend gemacht worden seien, also um Nebenforderungen, die gemäß § 54 Abs 2 JN bei der Berechnung des Wertes des Entscheidungsgegenstandes unberücksichtigt blieben. Die Entscheidung der zweiten Instanz sei hier so zu behandeln, wie wenn das Gericht zweiter Instanz sonst den Verteilungsbeschluß des Erstgerichtes abgeändert hätte und nicht in einem weiteren Umfang anfechtbar als es ein sonst vom Gericht zweiter Instanz ergangener abändernder Verteilungsbeschluß wäre.Zur Frage, ob die außerordentliche Revision des Beklagten jedenfalls unzulässig ist oder ob dem Ausspruch des Berufungsgerichtes folgend sachlich die Frage geprüft werden müßte, ob die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage, der im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erhebliche Bedeutung zukommt, abhängt, hat der einfache Senat in seinem Beschluß vom 29. März 1995 erwogen: Wie das Berufungsgericht richtig ausführte, hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 3 Ob 1090, 1091/90 ausgeführt, daß Gegenstand einer Berufung über einen Widerspruch gegen die Meistbotsverteilung zwei Punkte seien, einerseits werde über den Widerspruch entschieden, andererseits erfolge die neuerliche Verteilung des strittigen Teiles des Meistbotes. Die Entscheidung über den Widerspruch selbst sei mit Berufung und Revision anfechtbar. Wenn aber in einem Urteil, mit dem einem erhobenen Widerspruch stattgegeben werde, auch die neuerliche Verteilung des durch den Widerspruch freigewordenen Teiles des Meistbotes erfolge (Paragraph 232, Absatz 2, EO), so sei das Urteil insoweit nur mit Rekurs und Revisionsrekurs anzufechten, weil es sich um eine in das Exekutionsverfahren gehörige Entscheidung handle, die daher auch ausschließlich nach den Verfahrensgrundsätzen der Exekutionsordnung einschließlich der Rechtsmittelbeschränkungen und -erweiterungen zu bekämpfen sei (Heller/Berger/Stix 1587). Daraus folge, daß der Entscheidungsgegenstand der zweiten Instanz im eigentlichen Urteilsteil anders sein kann, als in dem im Urteil enthaltenen Beschlußteil. Beim Rechtsstreit über den Widerspruch seien die dort nicht als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen die allein vorhandene Hauptsache und keine Nebenforderung zu einem anderen Streitgegenstand im Sinn des Paragraph 54, Absatz 2, JN; es komme somit für die Anfechtbarkeit des eigentlichen Urteiles auf den Wert der strittigen Zinsen an vergleiche SZ 47/107; SZ 47/150). Für die hievon zu trennende im Urteil enthaltene Entscheidung über die neuerliche Verteilung sei es aber in zweiter Instanz um Zinsen gegangen, die im Verteilungsverfahren als Nebenforderung geltend gemacht worden seien, also um Nebenforderungen, die gemäß Paragraph 54, Absatz 2, JN bei der Berechnung des Wertes des Entscheidungsgegenstandes unberücksichtigt blieben. Die Entscheidung der zweiten Instanz sei hier so zu behandeln, wie wenn das Gericht zweiter Instanz sonst den Verteilungsbeschluß des Erstgerichtes abgeändert hätte und nicht in einem weiteren Umfang anfechtbar als es ein sonst vom Gericht zweiter Instanz ergangener abändernder Verteilungsbeschluß wäre.

Die Widerspruchsklage ist eine (negative) Feststellungsklage (Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht4 221; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 541). Es wird demnach nicht ein bestimmter Geldbetrag geltend gemacht, die Klage hat vielmehr die Frage der Rechtmäßigkeit der Zuweisung eines bestimmten Geldbetrags zum Gegenstand. Obwohl demnach der Widerspruchsklage nach dem §§ 231 f EO ein nicht in Geld bestehender Streitgegenstand zugrundeliegt (vgl Fasching ZPR2 Rz 259), ist als Wert des Streitgegenstandes die Höhe der damit bekämpften Zuweisung anzunehmen (Fasching aaO Rz 265; Mayr in Rechberger ZPO Rz 1 zu § 56 JN). Eine abweichende Bewertung wäre nämlich nicht sachgerecht und kommt deshalb nicht in Betracht. Die Entscheidungen, in denen für andere Feststellungsklagen eine abweichende Ansicht vertreten wird (RZ 1938, 58; GlUNF 3973; GlUNF 1268), betrafen einen anderen Sachverhalt und kommen daher hier nicht zum Tragen. Der Fall liegt nicht anders, als wenn mit einer Oppositionsklage der Ausspruch begehrt wird, daß der betriebene Anspruch erloschen ist. Hiefür ist es nunmehr allgemein anerkannt, daß der Wert des Streitgegenstandes sich nach dem Wert des betriebenen Anspruchs richtet, bei einer Geldforderung also nach der - unter Anwendung des § 54 Abs 2 JN zu ermittelnden - Höhe des betriebenen Geldbetrages (EF 60.945, 23.131; EvBl 1968/162; Heller/Berger/Stix 419; Holzhammer aaO 149 f; Rechberger/Simotta aaO Rz 350). Auch bei der Widerspruchsklage nach den §§ 231 ff EO sind daher sowohl die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes gemäß § 56 Abs 2 JN als auch der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gemäß § 500 Abs 2 Z 1 ZPO überflüssig und nicht bindend.Die Widerspruchsklage ist eine (negative) Feststellungsklage (Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht4 221; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 541). Es wird demnach nicht ein bestimmter Geldbetrag geltend gemacht, die Klage hat vielmehr die Frage der Rechtmäßigkeit der Zuweisung eines bestimmten Geldbetrags zum Gegenstand. Obwohl demnach der Widerspruchsklage nach dem Paragraphen 231, f EO ein nicht in Geld bestehender Streitgegenstand zugrundeliegt vergleiche Fasching ZPR2 Rz 259), ist als Wert des Streitgegenstandes die Höhe der damit bekämpften Zuweisung anzunehmen (Fasching aaO Rz 265; Mayr in Rechberger ZPO Rz 1 zu Paragraph 56, JN). Eine abweichende Bewertung wäre nämlich nicht sachgerecht und kommt deshalb nicht in Betracht. Die Entscheidungen, in denen für andere Feststellungsklagen eine abweichende Ansicht vertreten wird (RZ 1938, 58; GlUNF 3973; GlUNF 1268), betrafen einen anderen Sachverhalt und kommen daher hier nicht zum Tragen. Der Fall liegt nicht anders, als wenn mit einer Oppositionsklage der Ausspruch begehrt wird, daß der betriebene Anspruch erloschen ist. Hiefür ist es nunmehr allgemein anerkannt, daß der Wert des Streitgegenstandes sich nach dem Wert des betriebenen Anspruchs richtet, bei einer Geldforderung also nach der - unter Anwendung des Paragraph 54, Absatz 2, JN zu ermittelnden - Höhe des betriebenen Geldbetrages (EF 60.945, 23.131; EvBl 1968/162; Heller/Berger/Stix 419; Holzhammer aaO 149 f; Rechberger/Simotta aaO Rz 350). Auch bei der Widerspruchsklage nach den Paragraphen 231, ff EO sind daher sowohl die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes gemäß Paragraph 56, Absatz 2, JN als auch der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gemäß Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO überflüssig und nicht bindend.

Es würde nun zu einem nicht vertretbaren Wertungswiderspruch führen, wenn ein Gläubiger oder der Verpflichtete nur deshalb eine bessere Anfechtungsmöglichkeit hätte, weil er mit seinem Widerspruch - unter Umständen zu Unrecht - auf den Rechtsweg verwiesen wurde und hierüber nicht gemäß § 231 EO schon im Verteilungsbeschluß entschieden wurde; dies nicht zuletzt auch deshalb, weil gerade die für die Verweisung auf den Rechtsweg gemäß der angeführten Gesetzesstelle ausschlaggebende Ermittlung und Feststellung streitiger Tatumstände - von der Auslegung von Urkunden allenfalls abgesehen - mit Revision nicht bekämpft werden könnte.Es würde nun zu einem nicht vertretbaren Wertungswiderspruch führen, wenn ein Gläubiger oder der Verpflichtete nur deshalb eine bessere Anfechtungsmöglichkeit hätte, weil er mit seinem Widerspruch - unter Umständen zu Unrecht - auf den Rechtsweg verwiesen wurde und hierüber nicht gemäß Paragraph 231, EO schon im Verteilungsbeschluß entschieden wurde; dies nicht zuletzt auch deshalb, weil gerade die für die Verweisung auf den Rechtsweg gemäß der angeführten Gesetzesstelle ausschlaggebende Ermittlung und Feststellung streitiger Tatumstände - von der Auslegung von Urkunden allenfalls abgesehen - mit Revision nicht bekämpft werden könnte.

Dieser Wertungswiderspruch ist aber nicht dahin aufzulösen, daß im Gegensatz zu Verfahren, in denen ausschließlich Zinsenbeträge geltend gemacht werden, der Geldbetrag, der noch Gegenstand des Berufungsverfahrens bildete, Entscheidungsgegenstand ist, bei Widersprüchen im Meistbotsverteilungsverfahren aber deshalb eine Ausnahme zu machen wäre, weil, würde dieselbe Rechtsfrage im Rechtsmittelverfahren gegen den Meistbotsverteilungsbeschluß entschieden, eine Anrufung des Obersten Gerichtshofes mit Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig wäre (vgl zuletzt RZ 1991/24; JUS extra 1990/548; JBl 1984, 94; SZ 57/43 uva); vielmehr ist umgekehrt im Sinn der durchaus beachtlichen Ausführungen von Hoyer in JBl 1984, 97 f; derselbe JBl 1985, 244 f und Pfersmann in ÖJZ 1985, 205 ff zu prüfen, ob nicht die Bestimmung des § 54 Abs 2 JN deshalb im Meistbotsverteilungsverfahren nach Zwangsversteigerung einer Liegenschaft nicht zur Anwendung gelangen sollte, weil Gegenstand des Verfahrens nicht Nebengebühren wie Zinsen, sondern der geltend gemachte Teilnahmeanspruch im Verteilungsverfahren ist und daher über den Rang schon feststehender Zinsen entschieden wird.Dieser Wertungswiderspruch ist aber nicht dahin aufzulösen, daß im Gegensatz zu Verfahren, in denen ausschließlich Zinsenbeträge geltend gemacht werden, der Geldbetrag, der noch Gegenstand des Berufungsverfahrens bildete, Entscheidungsgegenstand ist, bei Widersprüchen im Meistbotsverteilungsverfahren aber deshalb eine Ausnahme zu machen wäre, weil, würde dieselbe Rechtsfrage im Rechtsmittelverfahren gegen den Meistbotsverteilungsbeschluß entschieden, eine Anrufung des Obersten Gerichtshofes mit Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig wäre vergleiche zuletzt RZ 1991/24; JUS extra 1990/548; JBl 1984, 94; SZ 57/43 uva); vielmehr ist umgekehrt im Sinn der durchaus beachtlichen Ausführungen von Hoyer in JBl 1984, 97 f; derselbe JBl 1985, 244 f und Pfersmann in ÖJZ 1985, 205 ff zu prüfen, ob nicht die Bestimmung des Paragraph 54, Absatz 2, JN deshalb im Meistbotsverteilungsverfahren nach Zwangsversteigerung einer Liegenschaft nicht zur Anwendung gelangen sollte, weil Gegenstand des Verfahrens nicht Nebengebühren wie Zinsen, sondern der geltend gemachte Teilnahmeanspruch im Verteilungsverfahren ist und daher über den Rang schon feststehender Zinsen entschieden wird.

Da der einfache Senat die Stichhältigkeit der eben dargelegten Lehrmeinungen bejahte, sprach er aus, daß die Voraussetzung für die Verstärkung des einfachen Senates durch sechs weitere Mitglieder des Obersten Gerichtshofes gemäß § 8 Abs 1 Z 1 OGHG vorliegt.Da der einfache Senat die Stichhältigkeit der eben dargelegten Lehrmeinungen bejahte, sprach er aus, daß die Voraussetzung für die Verstärkung des einfachen Senates durch sechs weitere Mitglieder des Obersten Gerichtshofes gemäß Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, OGHG vorliegt.

Der erkennende verstärkte Senat vertritt zwar - entgegen der bisherigen Rechtsprechung - die Rechtsansicht, daß für die Beurteilung des Entscheidungsgegenstandes im Rechtsmittelverfahren gegen Beschlüsse über die Verteilung des Meistbotes nach Zwangsversteigerung von Liegenschaften alle angemeldeten Ansprüche auf Zuweisung von Zinsen entgegen § 54 Abs 2 JN zu berücksichtigen sind, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO liegt aber nicht vor.Der erkennende verstärkte Senat vertritt zwar - entgegen der bisherigen Rechtsprechung - die Rechtsansicht, daß für die Beurteilung des Entscheidungsgegenstandes im Rechtsmittelverfahren gegen Beschlüsse über die Verteilung des Meistbotes nach Zwangsversteigerung von Liegenschaften alle angemeldeten Ansprüche auf Zuweisung von Zinsen entgegen Paragraph 54, Absatz 2, JN zu berücksichtigen sind, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO liegt aber nicht vor.

§ 239 Abs 3 EO idF von Art XI Z 3 WGN 1989, BGBl Nr 343 lautet: "Gegen die Entscheidung über Rekurse, die wider den Verteilungsbeschluß erhoben werden, ist ein weiterer Rekurs nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat."Paragraph 239, Absatz 3, EO in der Fassung von Artikel römisch elf, Ziffer 3, WGN 1989, Bundesgesetzblatt , Nr 343 lautet: "Gegen die Entscheidung über Rekurse, die wider den Verteilungsbeschluß erhoben werden, ist ein weiterer Rekurs nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat."

Nach der bis zum 31. 7. 1989 geltenden Urfassung RGBl 1896/79 war gegen die Entscheidung über Rekurse, die wider den Verteilungsbeschluß erhoben werden, ein weiterer Rekurs zulässig, wenngleich das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen erstrichterlichen Beschluß bestätigt hatte.

Der Justizausschuß, der die Änderung der §§ 83 und 239 Abs 3 EO vorschlug, führte dazu in seinem Bericht (AB 991 Blg 17. GP, 13) aus: "Diese beiden Bestimmungen lassen – als Ausnahme von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO in der vorgeschlagenen Fassung - schon derzeit den Revisionsrekurs auch gegen bestätigende Rekursentscheidungen zu. Sie sollen jedoch negativ formuliert werden um klarzustellen, daß die übrigen Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Revisionsrekurses vorliegen müssen, vor allem eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO."Der Justizausschuß, der die Änderung der Paragraphen 83 und 239 Absatz 3, EO vorschlug, führte dazu in seinem Bericht Ausschussbericht 991, Blg 17. GP, 13) aus: "Diese beiden Bestimmungen lassen – als Ausnahme von Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO in der vorgeschlagenen Fassung - schon derzeit den Revisionsrekurs auch gegen bestätigende Rekursentscheidungen zu. Sie sollen jedoch negativ formuliert werden um klarzustellen, daß die übrigen Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Revisionsrekurses vorliegen müssen, vor allem eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO."

Nach § 528 Abs 1 ZPO in der ursprünglichen Fassung RGBl 1895/113 waren Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz, durch welche der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt wurde, vom Gericht erster Instanz von Amts wegen zurückzuweisen. Auslegungsprobleme bereitete vorerst nur, was unter dem Begriff "Verteilungsbeschluß" zu verstehen sei. Einhellige Rechtsprechung war es, daß § 239 Abs 3 EO auf Entscheidungen, die über andere dem Meistbotsverteilungsverfahren an sich nicht zugehörige Fragen ergingen (wie Bemessung von Exekutionskosten - GlUNF 1191 = ASlg 329; GlUNF 1432; gleichzeitige Verteilung von Ertragsüberschüssen aus einer vorangegangenen Zwangsverwaltung - ASlg 674; im Verteilungsbeschluß enthaltene selbständige Beschlüsse, die sich nur auf die Leitung des Verfahrens beziehen - ZBl 1913/482; Verbücherung des Eigentums des Erstehers - ZBl 1929/31) nicht Anwendung finde. Die Bestimmung des § 239 Abs 3 EO sei dahin zu verstehen, daß entgegen dem sonst gültigen Grundsatz des § 528 ZPO bestätigende Entscheidungen der Rekursinstanzen über die in die Meistbotsverteilung gewiesenen und im Verteilungsbeschluß zu entscheidenden Fragen einem weiteren Rechtszug unterworfen sein sollten (GlUNF 1191; Neumann/Lichtblau Komm zu EO3 I 763 f). Der Grund für diese Abweichung vom Ausschluß eines Revisionsrekurses bei Konformatbeschlüssen  wurde in der besonderen Wichtigkeit des Meistbotsverteilungsbeschlusses erblickt (Walker EO4 255). Erstmals mit der (ersten) Gerichtsentlastungnovelle RGBl 1914/118 wurde die Anrufung des Obersten Gerichtshofes mittels eines Revisionsrekurses weiter eingeschränkt. In deren Art VI Z 34 wurden weitere Rechtsmittelausschlüsse normiert, wie sie jetzt in § 528 Abs 2 Z 3, 5 und 6 ZPO enthalten sind. Durch die 7. Gerichtsentlastungsnovelle BGBl 1932/6 wurde zusätzlich die Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses angeordnet, wenn der Beschwerdegegenstand S 150,-- nicht übersteigt. Einhellige Judikatur war es daraufhin, daß nicht nur die eigentliche Kostenbestimmung nicht bekämpft werden konnte, sondern unter Hinweis auf Vorentscheidungen, wonach vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden könne, wer die Kosten zu ersetzen habe und aus welcher Vermögensmasse dies zu erfolgen habe, der Oberste Gerichtshof auch nicht zur Entscheidung darüber angerufen werden könne, ob im Rahmen der Meistbotsverteilung bereits zuerkannte Kosten denselben Rang wie das Kapital genießen (ZBl 1931/150; ZBl 1932/229; GH 1934, 139; GH 1936, 71; RZ 1936, 123; RZ 1937, 349). Dieser Rechtssatz wurde schließlich unter Berufung auf die Entscheidung ZBl 1931/150 in SZ 19/114 wiederholt und festgeschrieben (vgl auch SZ 57/43 und EvBl 1969/358). In der Entscheidung SZ 16/34 wurde dargelegt, daß die Ausnahme des § 239 Abs 3 EO nicht auf die später (1. und 7. Gerichtsentlastungsnovelle) normierten Fälle ausgedehnt werden sollte. Wäre dies Wunsch des Gesetzgebers gewesen, hätte § 239 Abs 3 EO geändert werden müssen (vgl Fasching Komm IV 467 entgegen Böhm in JBl 1988, 328 und Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren 1989, Rz 552). Dieser Rechtssatz wurde in DREvBl 1938/271 und SZ 24/30 wiederholt.Nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO in der ursprünglichen Fassung RGBl 1895/113 waren Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz, durch welche der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt wurde, vom Gericht erster Instanz von Amts wegen zurückzuweisen. Auslegungsprobleme bereitete vorerst nur, was unter dem Begriff "Verteilungsbeschluß" zu verstehen sei. Einhellige Rechtsprechung war es, daß Paragraph 239, Absatz 3, EO auf Entscheidungen, die über andere dem Meistbotsverteilungsverfahren an sich nicht zugehörige Fragen ergingen (wie Bemessung von Exekutionskosten - GlUNF 1191 = ASlg 329; GlUNF 1432; gleichzeitige Verteilung von Ertragsüberschüssen aus einer vorangegangenen Zwangsverwaltung - ASlg 674; im Verteilungsbeschluß enthaltene selbständige Beschlüsse, die sich nur auf die Leitung des Verfahrens beziehen - ZBl 1913/482; Verbücherung des Eigentums des Erstehers - ZBl 1929/31) nicht Anwendung finde. Die Bestimmung des Paragraph 239, Absatz 3, EO sei dahin zu verstehen, daß entgegen dem sonst gültigen Grundsatz des Paragraph 528, ZPO bestätigende Entscheidungen der Rekursinstanzen über die in die Meistbotsverteilung gewiesenen und im Verteilungsbeschluß zu entscheidenden Fragen einem weiteren Rechtszug unterworfen sein sollten (GlUNF 1191; Neumann/Lichtblau Komm zu EO3 römisch eins 763 f). Der Grund für diese Abweichung vom Ausschluß eines Revisionsrekurses bei Konformatbeschlüssen  wurde in der besonderen Wichtigkeit des Meistbotsverteilungsbeschlusses erblickt (Walker EO4 255). Erstmals mit der (ersten) Gerichtsentlastungnovelle RGBl 1914/118 wurde die Anrufung des Obersten Gerichtshofes mittels eines Revisionsrekurses weiter eingeschränkt. In deren Artikel römisch sechs, Ziffer 34, wurden weitere Rechtsmittelausschlüsse normiert, wie sie jetzt in Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, 5 und 6 ZPO enthalten sind. Durch die 7. Gerichtsentlastungsnovelle BGBl 1932/6 wurde zusätzlich die Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses angeordnet, wenn der Beschwerdegegenstand S 150,-- nicht übersteigt. Einhellige Judikatur war es daraufhin, daß nicht nur die eigentliche Kostenbestimmung nicht bekämpft werden konnte, sondern unter Hinweis auf Vorentscheidungen, wonach vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden könne, wer die Kosten zu ersetzen habe und aus welcher Vermögensmasse dies zu erfolgen habe, der Oberste Gerichtshof auch nicht zur Entscheidung darüber angerufen werden könne, ob im Rahmen der Meistbotsverteilung bereits zuerkannte Kosten denselben Rang wie das Kapital genießen (ZBl 1931/150; ZBl 1932/229; GH 1934, 139; GH 1936, 71; RZ 1936, 123; RZ 1937, 349). Dieser Rechtssatz wurde schließlich unter Berufung auf die Entscheidung ZBl 1931/150 in SZ 19/114 wiederholt und festgeschrieben vergleiche auch SZ 57/43 und EvBl 1969/358). In der Entscheidung SZ 16/34 wurde dargelegt, daß die Ausnahme des Paragraph 239, Absatz 3, EO nicht auf die später (1. und 7. Gerichtsentlastungsnovelle) normierten Fälle ausgedehnt werden sollte. Wäre dies Wunsch des Gesetzgebers gewesen, hätte Paragraph 239, Absatz 3, EO geändert werden müssen vergleiche Fasching Komm römisch vier 467 entgegen Böhm in JBl 1988, 328 und Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren 1989, Rz 552). Dieser Rechtssatz wurde in DREvBl 1938/271 und SZ 24/30 wiederholt.

Soweit ersichtlich wurde erstmals in der Entscheidung 3 Ob 63/73 = RPflSlgE 1973/157 ausgesprochen, daß, entschied das Rekursgericht im Meistbotsverteilungsverfahren nur (mehr) über die Zuweisung von Zinsen und Zinseszinsen, derartige Nebengebühren bei Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdegegenstand den Betrag von S 2.000,-- übersteigt, nach einhelliger Auffassung nicht zuberücksichtigen sind. Der Oberste Gerichtshof berief sich dabei auf Vorentscheidungen, die allerdings nicht Verteilungsbeschlüsse im Zwangsversteigerungsverfahren zum Gegenstand hatten. So ging es in der Entscheidung SZ 20/202 um einen Antrag, die Bestätigung der Vollstreckbarkeit eines im Mahnverfahren erlassenen Zahlungsbefehles aufzuheben. Der Beschwerdegegenstand ergab sich aus dem Zahlungsbefehl über S 147,--, wobei Zinsen und Kosten als Nebengebühren nicht einzurechnen seien; mangels einer anderen Bestimmung seien die Vorschriften über die Berechnung des Streitwertes (§ 54 Abs 2 JN) auch im Exekutionsverfahren anzuwenden. Die Entscheidung EvBl 1964/302 betraf den Streitwert einer Oppositionsklage; Zinsen und Kosten seien bei der Beurteilung, ob die Bagatellgrenze überstiegen sei, nicht zu berücksichtigen. Im Fall der Entscheidung EvBl 1970/24 ging es um die Frage, ob die Streitwerte bei einer Verbindung nach § 187 ZPO zusammenzurechnen seien. Dies wurde verneint und unter Zitat von SZ 20/202 und EvBl 1964/302 ausgesprochen, daß dabei gemäß § 54 Abs 2 JN Nebengebühren (Zinsen und Kosten) nicht zu berücksichtigen seien. Von den in der Entscheidung angeführten Lehrmeinungen schlossen sich Heller/Berger/Stix 668 der in der Entscheidung SZ 20/202 ausgesprochenen Ansicht an, daß bei der Berechnung des Beschwerdegegenstandes gemäß § 528 ZPO die Nebengebühren nicht zu berücksichtigen seien. Heller/Berger/Stix 1602 führen bei Kommentierung des § 234 EO aus, daß nach § 239 EO nur Entscheidungen, über die nach den §§ 209 bis 235 EO in der Meistbotsverteilung zu verhandeln und über die nach den §§ 229 bis 235 EO im Verteilungsbeschluß zu entscheiden sei, trotz Bestätigung der zweiten Instanz einem weiteren Rechtszug unterworfen seien, vorausgesetzt, der Wert des Beschwerdegegenstandes liege über S 1.000,--. Zur Frage der Zinsen wird nicht explizit Stellung genommen. Fasching IV 456, auf den sich die Entscheidung ebenfalls beruft, unterscheidet bei Anwendung des § 239 Abs 3 EO, ob es sich um die Befriedigung von Kostenforderungen handelt – hier liege eine Entscheidung im Kostenpunkt vor - oder ob der Beschwerdegegenstand S 1.000,-- nicht übersteigt. Ob Zinsen, die allein oder mit dem Kapital zusammen diesen Betrag übersteigen, für den Beschwerdegegenstand zu berücksichtigen seien, wird an dieser Stelle nicht erörtert. An einer anderen Stelle seines Komm (IV 467), führt Fasching ebenfalls die Entscheidung SZ 20/202 an, wonach bei der Beurteilung, ob der Beschwerdegegenstand S 1.000,-- übersteigt, Nebengebühren, Zinsen und Kosten nicht zu berücksichtigen seien.Soweit ersichtlich wurde erstmals in der Entscheidung 3 Ob 63/73 = RPflSlgE 1973/157 ausgesprochen, daß, entschied das Rekursgericht im Meistbotsverteilungsverfahren nur (mehr) über die Zuweisung von Zinsen und Zinseszinsen, derartige Nebengebühren bei Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdegegenstand den Betrag von S 2.000,-- übersteigt, nach einhelliger Auffassung nicht zuberücksichtigen sind. Der Oberste Gerichtshof berief sich dabei auf Vorentscheidungen, die allerdings nicht Verteilungsbeschlüsse im Zwangsversteigerungsverfahren zum Gegenstand hatten. So ging es in der Entscheidung SZ 20/202 um einen Antrag, die Bestätigung der Vollstreckbarkeit eines im Mahnverfahren erlassenen Zahlungsbefehles aufzuheben. Der Beschwerdegegenstand ergab sich aus dem Zahlungsbefehl über S 147,--, wobei Zinsen und Kosten als Nebengebühren nicht einzurechnen seien; mangels einer anderen Bestimmung seien die Vorschriften über die Berechnung des Streitwertes (Paragraph 54, Absatz 2, JN) auch im Exekutionsverfahren anzuwenden. Die Entscheidung EvBl 1964/302 betraf den Streitwert einer Oppositionsklage; Zinsen und Kosten seien bei der Beurteilung, ob die Bagatellgrenze überstiegen sei, nicht zu berücksichtigen. Im Fall der Entscheidung EvBl 1970/24 ging es um die Frage, ob die Streitwerte bei einer Verbindung nach Paragraph 187, ZPO zusammenzurechnen seien. Dies wurde verneint und unter Zitat von SZ 20/202 und EvBl 1964/302 ausgesprochen, daß dabei gemäß Paragraph 54, Absatz 2, JN Nebengebühren (Zinsen und Kosten) nicht zu berücksichtigen seien. Von den in der Entscheidung angeführten Lehrmeinungen schlossen sich Heller/Berger/Stix 668 der in der Entscheidung SZ 20/202 ausgesprochenen Ansicht an, daß bei der Berechnung des Beschwerdegegenstandes gemäß Paragraph 528, ZPO die Nebengebühren nicht zu berücksichtigen seien. Heller/Berger/Stix 1602 führen bei Kommentierung des Paragraph 234, EO aus, daß nach Paragraph 239, EO nur Entscheidungen, über die nach den Paragraphen 209 bis 235 EO in der Meistbotsverteilung zu verhandeln und über die nach den Paragraphen 229 bis 235 EO im Verteilungsbeschluß zu entscheiden sei, trotz Bestätigung der zweiten Instanz einem weiteren Rechtszug unterworfen seien, vorausgesetzt, der Wert des Beschwerdegegenstandes liege über S 1.000,--. Zur Frage der Zinsen wird nicht explizit Stellung genommen. Fasching IV 456, auf den sich die Entscheidung ebenfalls beruft, unterscheidet bei Anwendung des Paragraph 239, Absatz 3, EO, ob es sich um die Befriedigung von Kostenforderungen handelt – hier liege eine Entscheidung im Kostenpunkt vor - oder ob der Beschwerdegegenstand S 1.000,-- nicht übersteigt. Ob Zinsen, die allein oder mit dem Kapital zusammen diesen Betrag übersteigen, für den Beschwerdegegenstand zu berücksichtigen seien, wird an dieser Stelle nicht erörtert. An einer anderen Stelle seines Komm (IV 467), führt Fasching ebenfalls die Entscheidung SZ 20/202 an, wonach bei der Beurteilung, ob der Beschwerdegegenstand S 1.000,-- übersteigt, Nebengebühren, Zinsen und Kosten nicht zu berücksichtigen seien.

An dieser Rechtsprechung hielt der Oberste Gerichtshof in der Folge fest (3 Ob 74/73, 3 Ob 137/76, 3 Ob 138/78, 3 Ob 41/80, 3 Ob 156/81, 3 Ob 80/82 und JBl 1984, 94).

Die letztgenannte Entscheidung wurde von Hoyer in JBl 1984, 97 f als bedauerlicherweise verfehlt bezeichnet. Angesichts des § 528 Abs 1 ZPO, gegen dessen Anwendung im exekutionsrechtlichen Rechtsmittelverfahren (vgl § 78 EO) nichts einzuwenden sei, müsse klargestellt werden, daß Z 1 den Kostenpunkt eigens heraushebt und damit wohl nur Kostenbemessung und Entscheidung über die Person des Kostengläubigers und des Kostenschuldners gemeint sein kann, während die in der Entscheidung angesprochenen Fragen solche der Umsetzung der Pfandhaftung seien, die allenfalls Z 5 zu unterstellen seien. Springender Punkt sei somit, ob § 54 Abs 2 JN zur Auslegung der letztgenannten Vorschrift herangezogen werden könne. Das freilich sei zu verneinen, mag auch im Rechtsmittelbereich des Erkenntnisverfahrens anderes gelten. § 54 JN insgesamt handle von dem "für die Zuständigkeit maßgebenden Wert" des Streitgegenstandes. Die Norm finde sich im zweiten Teil der Jurisdiktionsnorm "Von der Gerichtsbarkeit in Streitsachen" im ersten Abschnitt, der die sachliche Zuständigkeit behandle. Sie könne daher unmittelbar nur im streitigen Erkenntnisverfahren angewendet werden. Im Meistbotsverteilungs- als außerstreitigem Verfahren stehe eine analoge Anwendung in Frage, denn der dritte Teil der Jurisdiktionsnorm über die Gerichtsbarkeit im Verfahren außer Streitsachen enthalte keine Norm über die Wertbestimmung und auch § 54 JN beziehe sich nur auf die Wertermittlung für Zwecke der sachlichen und nicht der funktionellen Zuständigkeit. Es gehe also nicht an, aus § 78 EO ohne Überprüfen der Wertungsparallelen zu schließen, § 54 JN sei zur Wertermittlung für Zwecke der funktionellen Zuständigkeit (Rechtsmittelzulässigkeit) auch im Meistbotsverteilungsverfahren heranzuziehen.Die letztgenannte Entscheidung wurde von Hoyer in JBl 1984, 97 f als bedauerlicherweise verfehlt bezeichnet. Angesichts des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO, gegen dessen Anwendung im exekutionsrechtlichen Rechtsmittelverfahren vergleiche Paragraph 78, EO) nichts einzuwenden sei, müsse klargestellt werden, daß Ziffer eins, den Kostenpunkt eigens heraushebt und damit wohl nur Kostenbemessung und Entscheidung über die Person des Kostengläubigers und des Kostenschuldners gemeint sein kann, während die in der Entscheidung angesprochenen Fragen solche der Umsetzung der Pfandhaftung seien, die allenfalls Ziffer 5, zu unterstellen seien. Springender Punkt sei somit, ob Paragraph 54, Absatz 2, JN zur Auslegung der letztgenannten Vorschrift herangezogen werden könne. Das freilich sei zu verneinen, mag auch im Rechtsmittelbereich des Erkenntnisverfahrens anderes gelten. Paragraph 54, JN insgesamt handle von dem "für die Zuständigkeit maßgebenden Wert" des Streitgegenstandes. Die Norm finde sich im zweiten Teil der Jurisdiktionsnorm "Von der Gerichtsbarkeit in Streitsachen" im ersten Abschnitt, der die sachliche Zuständigkeit behandle. Sie könne daher unmittelbar nur im streitigen Erkenntnisverfahren angewendet werden. Im Meistbotsverteilungs- als außerstreitigem Verfahren stehe eine analoge Anwendung in Frage, denn der dritte Teil der Jurisdiktionsnorm über die Gerichtsbarkeit im Verfahren außer Streitsachen enthalte keine Norm über die Wertbestimmung und auch Paragraph 54, JN beziehe sich nur auf die Wertermittlung für Zwecke der sachlichen und nicht der funktionellen Zuständigkeit. Es gehe also nicht an, aus Paragraph 78, EO ohne Überprüfen der Wertungsparallelen zu schließen, Paragraph 54, JN sei zur Wertermittlung für Zwecke der funktionellen Zuständigkeit (Rechtsmittelzulässigkeit) auch im Meistbotsverteilungsverfahren heranzuziehen.

Zur Kritik Hoyers nahm der 3. Senat in seiner Entscheidung SZ 57/43 = JBl 1985, 242 = EvBl 1985/46, in der es um die Zuweisung eines Betrages von mehr als S 900.000,-- für Zinsen und Kosten ging, Stellung. Daß durch Zinsen und sonstige Nebengebühren der Streitwert und Wert des Beschwerdegegenstandes nicht erhöht werde, lasse sich mit den gleichen Gründen im Rechtsstreit wie auch im Verteilungsverfahren rechtfertigen. Einen Hinweis dafür, daß die Grundsätze des § 54 Abs 2 JN auch im Exekutionsverfahren gelten, biete die Bestimmung des § 54 Abs 1 Z 2 EO, wonach der Anspruch, wegen dessen die Exekution stattfinden soll, bei Geldforderungen aus dem Betrag, der im Exekutionsweg eingebracht werden soll, und aus den beanspruchten Nebengebühren bestehe. Nach § 528 Abs 1 Z 5 ZPO sei nicht der in erster Instanz zur Entscheidung gelangende Streitgegenstand, sondern der in die dritte Instanz herangetragene Beschwerdegegenstand maßgebend. Wenn daher in einem Rechtsstreit (oder Exekutionsverfahren) Hauptsache und Nebengebühren den Streitgegenstand (den betriebenen Anspruch) bilden - anders nur, wenn von vornherein nur Kosten oder Zinsen eingeklagt (betrieben) wurden und diese daher zu einem selbständigem Hauptanspruch werden (vgl SZ 47/150 ua) -, dann werde auch dann, wenn nur noch die Entscheidung über Nebengebühren an die dritte Instanz herangetragen werde, die Wertgrenze des § 528 Abs 1 Z 5 ZPO nicht erreicht; es sei nämlich nicht einzusehen, weshalb das Rechtsmittel bei Herantragung eines die Wertgrenze nicht erreichenden Kapitalbetrages zuzüglich Nebengebühren (in beliebiger Höhe) unzulässig, bei Herantragung nur noch der Nebengebühren aber zulässig sein sollte (auch wenn diese für sich allein die Wertgrenze, übersteigen). Es bestehe daher auch bei den Nebengebühren kein Anlaß von der bisher herrschenden Auffassung abzugehen, daß auch bei der Beurteilung, ob der Beschwerdegegenstand die in § 528 Abs 1 Z 5 ZPO genannte Wertgrenze übersteige, die Nebengebühren nicht zu berücksichtigen sind.Zur Kritik Hoyers nahm der 3. Senat in seiner Entscheidung SZ 57/43 = JBl 1985, 242 = EvBl 1985/46, in der es um die Zuweisung eines Betrages von mehr als S 900.000,-- für Zinsen und Kosten ging, Stellung. Daß durch Zinsen und sonstige Nebengebühren der Streitwert und Wert des Beschwerdegegenstandes nicht erhöht werde, lasse sich mit den gleichen Gründen im Rechtsstreit wie auch im Verteilungsverfahren rechtfertigen. Einen Hinweis dafür, daß die Grundsätze des Paragraph 54, Absatz 2, JN auch im Exekutionsverfahren gelten, biete die Bestimmung des Paragraph 54, Absatz eins, Ziffer 2, EO, wonach der Anspruch, wegen dessen die Exekution stattfinden soll, bei Geldforderungen aus dem Betrag, der im Exekutionsweg eingebracht werden soll, und aus den beanspruchten Nebengebühren bestehe. Nach Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO sei nicht der in erster Instanz zur Entscheidung gelangende Streitgegenstand, sondern der in die dritte Instanz herangetragene Beschwerdegegenstand maßgebend. Wenn daher in einem Rechtsstreit (oder Exekutionsverfahren) Hauptsache und Nebengebühren den Streitgegenstand (den betriebenen Anspruch) bilden - anders nur, wenn von vornherein nu