TE OGH 1995/7/20 15Os95/95

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Juli 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Dr.Schindler, Mag.Strieder und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Pointner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Annemarie V***** und einen anderen Verurteilten wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 sowie 130 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Jugendschöffengericht vom 17.Jänner 1995, GZ 2 d Vr 825/94-51, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Weiss, der Verurteilten Annemarie V***** und des Verteidigers Dr.Hallas zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Juli 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Dr.Schindler, Mag.Strieder und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Pointner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Annemarie V***** und einen anderen Verurteilten wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, sowie 130 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Jugendschöffengericht vom 17.Jänner 1995, GZ 2 d römisch fünf r 825/94-51, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Weiss, der Verurteilten Annemarie V***** und des Verteidigers Dr.Hallas zu Recht erkannt:

Das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Jugendschöffengericht vom 17. Jänner 1995, GZ 2 d Vr 825/94-51, verletzt hinsichtlich der Angeklagten Annemarie V***** durch die Unterstellung der im Schuldspruch zu A des Urteilssatzes bezeichneten Diebstähle auch unter die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit das Gesetz in der Bestimmung des § 130 StGB.Das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Jugendschöffengericht vom 17. Jänner 1995, GZ 2 d römisch fünf r 825/94-51, verletzt hinsichtlich der Angeklagten Annemarie V***** durch die Unterstellung der im Schuldspruch zu A des Urteilssatzes bezeichneten Diebstähle auch unter die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 130, StGB.

Gemäß § 292 letzter Satz StPO wird dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Beurteilung der vom Schuldspruch A erfaßten Taten der Annemarie V***** als Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach § 130 StGB, demgemäß auch im Strafausspruch einschließlich der Entscheidung über die Vorhaftanrechnung sowie im Ausspruch über die zugleich mit dem Urteil ergangenen Widerrufsbeschlüsse aufgehoben und im Umfang der Aufhebung gemäß § 288 Abs 1 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:Gemäß Paragraph 292, letzter Satz StPO wird dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Beurteilung der vom Schuldspruch A erfaßten Taten der Annemarie V***** als Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraph 130, StGB, demgemäß auch im Strafausspruch einschließlich der Entscheidung über die Vorhaftanrechnung sowie im Ausspruch über die zugleich mit dem Urteil ergangenen Widerrufsbeschlüsse aufgehoben und im Umfang der Aufhebung gemäß Paragraph 288, Absatz eins, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:

Annemarie V***** hat zu A das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4 sowie 129 Z 1 und Z 2 StGB begangen und wird hiefür sowie für die unberührt bleibenden Schuldsprüche wegen der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (B) und des Betruges nach § 146 StGB (C) nach § 129 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 (einem) Jahr verurteilt.Annemarie V***** hat zu A das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, sowie 129 Ziffer eins und Ziffer 2, StGB begangen und wird hiefür sowie für die unberührt bleibenden Schuldsprüche wegen der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB (B) und des Betruges nach Paragraph 146, StGB (C) nach Paragraph 129, StGB unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 (einem) Jahr verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft vom 31.Oktober 1994, 18,35 Uhr, bis zum 1.Dezember 1994, 12,00 Uhr, sowie vom 16.Jänner 1995, 12,00 Uhr, bis zum 20.Juli 1995, 11,25 Uhr, auf die Strafe angerechnet.Gemäß Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer eins, StGB wird die Vorhaft vom 31.Oktober 1994, 18,35 Uhr, bis zum 1.Dezember 1994, 12,00 Uhr, sowie vom 16.Jänner 1995, 12,00 Uhr, bis zum 20.Juli 1995, 11,25 Uhr, auf die Strafe angerechnet.

Das Adhäsionserkenntnis sowie die Kostenentscheidung werden aus dem Ersturteil übernommen.

Gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO und § 53 Abs 1 StGB wird die der Annemarie V***** mit den Urteilen des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 10.März 1992, AZ 1 b Vr 11.590/90, und vom 6.April 1993, AZ 1 b Vr 6147/92, jeweils gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen.Gemäß Paragraph 494, a Absatz eins, Ziffer 4, StPO und Paragraph 53, Absatz eins, StGB wird die der Annemarie V***** mit den Urteilen des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 10.März 1992, AZ 1 b römisch fünf r 11.590/90, und vom 6.April 1993, AZ 1 b römisch fünf r 6147/92, jeweils gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen.

Gründe:

Mit rechtskräftigem, auch ihren Sohn Christian V***** betreffenden Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Jugendschöffengericht vom 17. Jänner 1995, GZ 2 d Vr 825/94-51, wurde Annemarie V***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 (zu ergänzen: Z 4), 129 Z 1 (zu ergänzen: und Z 2), 130 (offensichtlich höherer Strafsatz, zweiter Fall) StGB (A) sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (B) und des Betruges nach § 146 StGB (C) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 (zu ergänzen: Abs 1) StGB nach § 130 (offensichtlich zweiter Strafsatz) StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.Mit rechtskräftigem, auch ihren Sohn Christian V***** betreffenden Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Jugendschöffengericht vom 17. Jänner 1995, GZ 2 d römisch fünf r 825/94-51, wurde Annemarie V***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, (zu ergänzen: Ziffer 4,), 129 Ziffer eins, (zu ergänzen: und Ziffer 2,), 130 (offensichtlich höherer Strafsatz, zweiter Fall) StGB (A) sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB (B) und des Betruges nach Paragraph 146, StGB (C) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des Paragraph 28, (zu ergänzen: Absatz eins,) StGB nach Paragraph 130, (offensichtlich zweiter Strafsatz) StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Gleichzeitig faßte der Jugendgerichtshof Wien den Beschluß, daß gemäß § 494 a (zu ergänzen: Abs 1 Z 4) StPO (zu ergänzen: und § 53 Abs 1 StGB) die der Annemarie V***** mit den Urteilen des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 10.März 1992, AZ 1 b Vr 11.590/90, und vom 6. April 1993, AZ 1 b Vr 6147/92, jeweils gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen wird.Gleichzeitig faßte der Jugendgerichtshof Wien den Beschluß, daß gemäß Paragraph 494, a (zu ergänzen: Absatz eins, Ziffer 4,) StPO (zu ergänzen: und Paragraph 53, Absatz eins, StGB) die der Annemarie V***** mit den Urteilen des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 10.März 1992, AZ 1 b römisch fünf r 11.590/90, und vom 6. April 1993, AZ 1 b römisch fünf r 6147/92, jeweils gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen wird.

Der Schuldspruch zu A wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch erfolgte (nach "Ausdehnung" der Anklage durch den Staatsanwalt in der Hauptverhandlung am 22. November 1994 als Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach § 130, vierter Fall StGB - vgl S 331 -), weil die Genannte in Wien im einverständlichen Zusammenwirken mit ihrem Sohn Christian als Beteiligten fremde bewegliche Sachen der Elvira W***** durch Eindringen in deren Wohnung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel sowie durch Aufbrechen eines Behältnisses mit dem Vorsatz weggenommen hat, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwarDer Schuldspruch zu A wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch erfolgte (nach "Ausdehnung" der Anklage durch den Staatsanwalt in der Hauptverhandlung am 22. November 1994 als Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 130,, vierter Fall StGB - vergleiche S 331 -), weil die Genannte in Wien im einverständlichen Zusammenwirken mit ihrem Sohn Christian als Beteiligten fremde bewegliche Sachen der Elvira W***** durch Eindringen in deren Wohnung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel sowie durch Aufbrechen eines Behältnisses mit dem Vorsatz weggenommen hat, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1./ am 24.September 1994 italienische Lire im Gesamtwert von 1.800 S,

2./ um den 27.September 1994 einen Bargeldbetrag von 500 S sowie

3./ am 30.September 1994 eine Gaspistole, einen Terminkalender, mehrere Compactdiscs, eine Puppe und zahlreiche im Urteil näher bezeichnete Schmuckstücke in einem Gesamtwert von 488.870 S.

Dieses Urteil des Jugendgerichtshofes Wien steht, wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, zum Nachteil der Annemarie V***** im Schuldspruch A in der Tatqualifikation als schwerer gewerbsmäßiger Diebstahl durch Einbruch mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Die bezeichnete strafsatzerhöhende Qualifikation verwirklicht nur, wer einen schweren Diebstahl (§ 128 StGB) oder einen Diebstahl durch Einbruch oder mit Waffen (§ 129 StGB) in der Absicht begeht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Dem Täter muß es also darauf ankommen (§ 5 Abs 2 StGB), durch die Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps ein fortlaufendes, d.h. entweder überhaupt ständiges oder aber doch für längere Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen. Es genügt daher nicht, daß er nur gelegentlich und fallweise derartige Straftaten begehen und dadurch einen Vermögensvorteil erzielen will; es muß sich vielmehr um ein fortlaufendes Einkommen handeln. Wiederholungsabsicht reicht zur Annahme gewerbsmäßigen Handelns nicht aus (Leukauf/Steininger Komm3 § 70 RN 3).Die bezeichnete strafsatzerhöhende Qualifikation verwirklicht nur, wer einen schweren Diebstahl (Paragraph 128, StGB) oder einen Diebstahl durch Einbruch oder mit Waffen (Paragraph 129, StGB) in der Absicht begeht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Dem Täter muß es also darauf ankommen (Paragraph 5, Absatz 2, StGB), durch die Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps ein fortlaufendes, d.h. entweder überhaupt ständiges oder aber doch für längere Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen. Es genügt daher nicht, daß er nur gelegentlich und fallweise derartige Straftaten begehen und dadurch einen Vermögensvorteil erzielen will; es muß sich vielmehr um ein fortlaufendes Einkommen handeln. Wiederholungsabsicht reicht zur Annahme gewerbsmäßigen Handelns nicht aus (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 70, RN 3).

Eine gewerbsmäßige Tatbegehung im aufgezeigten Sinn hat das Schöffengericht weder im Urteilsspruch angeführt noch in den Entscheidungsgründen dargelegt. Die bloße Urteilskonstatierung, wonach es "vor allem der Zweitangeklagten" darum ging, durch die Einbruchsdiebstähle "ihre vorhandene finanzielle Not zu lindern" (S 419), begründet demnach weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht die Annahme gewerbsmäßigen Handelns.

Das Urteil ist daher zum Nachteil der Annemarie V***** (nicht auch ihres Sohnes Christian) infolge nicht ausreichender Konstatierungen in bezug auf eine gewerbsmäßige Begehung der Diebstähle mit einem Feststellungsmangel im Sinn der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO behaftet. Anhaltspunkte für gewerbsmäßiges Handeln der Angeklagten Annemarie V***** ergeben sich auch aus dem Akteninhalt nicht und könnten demgemäß auch in einem erneuerten Verfahren nicht gefunden werden.Das Urteil ist daher zum Nachteil der Annemarie V***** (nicht auch ihres Sohnes Christian) infolge nicht ausreichender Konstatierungen in bezug auf eine gewerbsmäßige Begehung der Diebstähle mit einem Feststellungsmangel im Sinn der Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO behaftet. Anhaltspunkte für gewerbsmäßiges Handeln der Angeklagten Annemarie V***** ergeben sich auch aus dem Akteninhalt nicht und könnten demgemäß auch in einem erneuerten Verfahren nicht gefunden werden.

Da diese Gesetzesverletzung der Annemarie V***** zum Nachteil gereicht, war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes sogleich in der Sache selbst zu erkennen und die Genannte zu A des Urteilssatzes des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch gemäß §§ 127, 128 Abs 1 Z 4 sowie 129 Z 1 und Z 2 StGB schuldig zu erkennen.Da diese Gesetzesverletzung der Annemarie V***** zum Nachteil gereicht, war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes sogleich in der Sache selbst zu erkennen und die Genannte zu A des Urteilssatzes des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch gemäß Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, sowie 129 Ziffer eins und Ziffer 2, StGB schuldig zu erkennen.

Bei der erforderlich gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen, den hohen, nahe an der Wertgrenze des § 128 Abs 2 StGB liegenden Wert der Diebsbeute und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, als mildernd hingegen das reumütige Geständnis sowie die Sicherstellung eines Großteils der Diebsbeute.Bei der erforderlich gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen, den hohen, nahe an der Wertgrenze des Paragraph 128, Absatz 2, StGB liegenden Wert der Diebsbeute und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, als mildernd hingegen das reumütige Geständnis sowie die Sicherstellung eines Großteils der Diebsbeute.

Unter Abwägung dieser Strafzumessungsgründe erweist sich eine Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr als tätergerecht und schuldangemessen.

Das einschlägig belastete Vorleben der Angeklagten stand einer Anwendung des § 43 Abs 1 StGB entgegen.Das einschlägig belastete Vorleben der Angeklagten stand einer Anwendung des Paragraph 43, Absatz eins, StGB entgegen.

Da Annemarie V***** während der ihr mit den im Spruch näher bezeichneten Urteilen des Landesgerichtes für Strafsachen Wien bestimmten Probezeiten massiv rückfällig wurde und - abgesehen von diesen Urteilen - auch in drei weiteren Fällen die Gewährung bedingter Strafnachsicht ersichtlich wirkungslos geblieben ist, war aus spezialpräventiven Erwägungen der Widerruf der bedingten Strafnachsicht geboten (§ 53 Abs 1 StGB, § 494 a Abs 1 Z 4 StPO).Da Annemarie V***** während der ihr mit den im Spruch näher bezeichneten Urteilen des Landesgerichtes für Strafsachen Wien bestimmten Probezeiten massiv rückfällig wurde und - abgesehen von diesen Urteilen - auch in drei weiteren Fällen die Gewährung bedingter Strafnachsicht ersichtlich wirkungslos geblieben ist, war aus spezialpräventiven Erwägungen der Widerruf der bedingten Strafnachsicht geboten (Paragraph 53, Absatz eins, StGB, Paragraph 494, a Absatz eins, Ziffer 4, StPO).

Die Anrechnung der Vorhaft gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.