TE OGH 1995/9/22 6R138/95

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Mayer als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Silberbauer und Dr. Schenk in der Rechtssache der Antragstellerin N*****, 1010 Wien, Wipplingerstraße 2, vertreten durch H*****, Rechtsanwälte Partnerschaft in St. Pölten, wider den Antragsgegner Ing. Adolf A*****, geb. am 18.5.1920, vormals Kaufmann, nunmehr Pensionist, 1190 Wien, Wilhelm-Busch-Gasse 45/2, vertreten durch Dr. Gerda G*****, Rechtsanwalt in Wien, wegen Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Antragsgegners, über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 16.6.1995, 5 Se 963/95t-3, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Antrag "auf Erlassung einstweiliger Vorkehrungen gemäß § 73 KO in Ansehung der Miteigentumsanteile des Antragsgegners an der EZ *****, Bezirksgericht Döbling-Wohnungseigentum" abgewiesen wird.Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Antrag "auf Erlassung einstweiliger Vorkehrungen gemäß Paragraph 73, KO in Ansehung der Miteigentumsanteile des Antragsgegners an der EZ *****, Bezirksgericht Döbling-Wohnungseigentum" abgewiesen wird.

Die Anordnung der Löschung der vom Erstgericht angeordneten Anmerkung im Grundbuch wird dem Bezirksgericht Döbling übertragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

In ihrem beim Handelsgericht Wien eingebrachten Konkurseröffnungsantrag gegen Ing. Adolf A***** stellte die N***** unter anderem den aus dem Spruch ersichtlichen Antrag auf Erlassung einstweiliger Vorkehrungen gemäß § 73 KO.In ihrem beim Handelsgericht Wien eingebrachten Konkurseröffnungsantrag gegen Ing. Adolf A***** stellte die N***** unter anderem den aus dem Spruch ersichtlichen Antrag auf Erlassung einstweiliger Vorkehrungen gemäß Paragraph 73, KO.

Mit dem angefochtenen Beschluß (ON 3) erließ das Erstgericht einstweilige Vorkehrungen durch ein Veräußerungs- und Belastungsverbot hinsichtlich der im Antrag angeführten Wohnungseigentumsobjekte und ersuchte das Bezirksgericht Döbling um grundbücherliche Anmerkung. Zur Begründung wird ausgeführt, die Antragstellerin habe gegen den Antragsgegner einen nicht offenbar unbegründeten Konkursantrag gestellt. Da das Konkursverfahren nicht sofort eröffnet werden könne, seien gemäß § 73 KO die beantragten Vorkehrungen zu treffen gewesen.Mit dem angefochtenen Beschluß (ON 3) erließ das Erstgericht einstweilige Vorkehrungen durch ein Veräußerungs- und Belastungsverbot hinsichtlich der im Antrag angeführten Wohnungseigentumsobjekte und ersuchte das Bezirksgericht Döbling um grundbücherliche Anmerkung. Zur Begründung wird ausgeführt, die Antragstellerin habe gegen den Antragsgegner einen nicht offenbar unbegründeten Konkursantrag gestellt. Da das Konkursverfahren nicht sofort eröffnet werden könne, seien gemäß Paragraph 73, KO die beantragten Vorkehrungen zu treffen gewesen.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben. Der Rekurswerber führt aus, er stehe im 76. Lebensjahr und beziehe eine Pension. Daneben sei er als Geschäftsführer in drei im einzelnen angeführten Gesellschaften mit beschränkter Haftung tätig. Mit Einbringungsvertrag vom 15.5.1995 habe er das nicht protokollierte Einzel- unternehmen Ing. Adolf A***** in die "B***** eingebracht. Das Handelsgericht Wien sei daher, weil er kein Unternehmen betreibe, zur Erlassung der angefochtenen einstweiligen Vorkehrungen absolut unzuständig. Außerdem sei der vorliegende Konkurseröffnungsantrag - ebenso wie ein weiterer gegen die "B***** erhobener Konkursantrag - mißbräuchlich erhoben und ziele auf seine wirtschaftliche Ausschaltung ab.

Der Rekurs ist im Ergebnis berechtigt.

Daß der Antragsgegner im Zeitpunkt der Antragstellung kein Unternehmen betrieben hat, steht aufgrund der mittlerweile in der Tagsatzung vom 4.8.1995 erfolgten Außerstreitstellung (AS 89) nunmehr fest.

Gemäß § 182 KO ist, wenn der Schuldner kein Unternehmen betreibt, Konkursgericht das zum Zeitpunkt der Antragstellung örtlich zuständige Bezirksgericht; in Wien das Bezirksgericht, das für Exekutionssachen nach dem Bezirksgerichts-Organisationsgesetz für Wien zuständig ist. Da der Antragsgegner im Zeitpunkt der Antragstellung kein Unternehmen betrieben hat, ist nicht das Handelsgericht Wien, sondern das Bezirksgericht Döbling, in dessen Sprengel der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 2 Z 6 Bezirksgerichts-Organisationsgesetz für Wien, BGBl Nr. 203/1985 i. d.g.F. iVm § 63 Abs 1 KO), zuständig.Gemäß Paragraph 182, KO ist, wenn der Schuldner kein Unternehmen betreibt, Konkursgericht das zum Zeitpunkt der Antragstellung örtlich zuständige Bezirksgericht; in Wien das Bezirksgericht, das für Exekutionssachen nach dem Bezirksgerichts-Organisationsgesetz für Wien zuständig ist. Da der Antragsgegner im Zeitpunkt der Antragstellung kein Unternehmen betrieben hat, ist nicht das Handelsgericht Wien, sondern das Bezirksgericht Döbling, in dessen Sprengel der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Paragraph 2, Ziffer 6, Bezirksgerichts-Organisationsgesetz für Wien, Bundesgesetzblatt Nr. 203 aus 1985, i. d.g.F. in Verbindung mit Paragraph 63, Absatz eins, KO), zuständig.

Trotzdem war das Handelsgericht Wien, welches dem Antrag entsprechend einstweilige Vorkehrungen erlassen hat, an sich zu einer derartigen Entscheidung berufen. Können doch gemäß § 44 Abs.3 JN sogar von dem Gericht, welches schon seine Unzuständigkeit ausgesprochen hat, noch Sicherungsmaßnahmen erlassen werden, soweit es keinen Überweisungsbeschluß gefaßt hat. Umso mehr muß dies für die Erlassung solcher Sicherungsmaßnahmen durch ein - wenngleich an sich unzuständiges - Gericht gelten, das seine Zuständigkeit nicht einmal verneint und daher auch gar keinen Anlaß zu einem Überweisungsbeschluß gefunden hat. Die Bestimmung des § 44 Abs.3 JN regelt somit einen Ausnahmefall des § 44 Abs.1 JN für einstweilige Maßnahmen, welche somit auch von einem an sich unzuständigen Gericht getroffen werden können, solange kein Überweisungsbeschluß gefaßt wurde.Trotzdem war das Handelsgericht Wien, welches dem Antrag entsprechend einstweilige Vorkehrungen erlassen hat, an sich zu einer derartigen Entscheidung berufen. Können doch gemäß Paragraph 44, Absatz 3, JN sogar von dem Gericht, welches schon seine Unzuständigkeit ausgesprochen hat, noch Sicherungsmaßnahmen erlassen werden, soweit es keinen Überweisungsbeschluß gefaßt hat. Umso mehr muß dies für die Erlassung solcher Sicherungsmaßnahmen durch ein - wenngleich an sich unzuständiges - Gericht gelten, das seine Zuständigkeit nicht einmal verneint und daher auch gar keinen Anlaß zu einem Überweisungsbeschluß gefunden hat. Die Bestimmung des Paragraph 44, Absatz 3, JN regelt somit einen Ausnahmefall des Paragraph 44, Absatz eins, JN für einstweilige Maßnahmen, welche somit auch von einem an sich unzuständigen Gericht getroffen werden können, solange kein Überweisungsbeschluß gefaßt wurde.

Gemäß der zum Provisorialverfahren nach der Exekutionsordnung ergangenen herrschenden Rechtsprechung (JBl. 1983, 652 mwN; JBl. 1982, 593; EvBl. 1981/188) ist demnach über den Rekurs gegen eine vom - an sich unzuständigen - Gericht erlassene einstweilige Verfügung von dem diesem im Instanzenzug übergeordneten Gericht sachlich zu entscheiden und gegebenenfalls bloß die Rechtssache zur Weiterführung an das zuständige Gericht zu überweisen.

Der Frage der Zuständigkeit des Handelsgerichtes Wien kommt somit bei Behandlung dieses - gegen eine Sicherungsmaßnahme im Sinne des § 44 Abs.3 JN gerichteten - Rekurses keine entscheidende Bedeutung zu.Der Frage der Zuständigkeit des Handelsgerichtes Wien kommt somit bei Behandlung dieses - gegen eine Sicherungsmaßnahme im Sinne des Paragraph 44, Absatz 3, JN gerichteten - Rekurses keine entscheidende Bedeutung zu.

Im Rekurs finden sich - abgesehen von Darlegungen betreffend die Unzuständigkeit des Handelsgerichtes Wien - zur sachlichen Berechtigung zwar bloß Ausführungen in Richtung Mißbräuchlichkeit des Konkurseröffnungsantrages, doch ist infolge Vorliegens eines zulässigen Rechtsmittels im Sinne einer allseitigen rechtlichen Prüfung des Sachverhaltes durch das Rekursgericht auch das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlassung für die gegenständlichen einstweiligen Vorkehrungen zu überprüfen:

Gemäß § 73 Abs.1 KO hat das Konkursgericht, wenn der Konkurs nicht sofort eröffnet werden kann und der Antrag nicht offenbar unbegründet ist, zur Sicherung der Masse einstweilige Vorkehrungen nach Erhebungen anzuordnen. Zu den materiellen Voraussetzungen für die Erlassung derartiger einstweiliger Vorkehrungen gehört es somit in erster Linie, daß der Antrag "nicht offenbar unbegründet" ist. Der Gesetzgeber bedient sich dabei derselben Formulierung wie im Falle des § 70 Abs.2 Satz 3 KO. Nach dieser Bestimmung ist der Konkurseröffnungsantrag sofort abzuweisen, "wenn er offenbar unbegründet ist, insbesondere wenn die Glaubhaftmachung nicht erbracht ist". Offenbar unbegründet ist ein Konkurseröffnungsantrag somit nicht nur dann, wenn die Konkurseröffnungsvoraussetzungen (nämlich Konkursforderungen des Antragstellers und eines weiteren Gläubigers sowie Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners) nicht einmal schlüssig behauptet wurden, sondern auch dann, wenn nicht schon mit dem Antrag die Bescheinigung derselben erbracht ist. Der Gesetzgeber begnügt sich hinsichtlich der Glaubhaftmachung der Konkurseröffnungsvoraussetzungen nicht einmal mit dem bloßen Anbot von Bescheinigungsmitteln, welche vom Konkursgericht nicht erst aufzunehmen wären und aufgrund deren dann die Glaubhaftmachung allenfalls erbracht wird. Vielmehr hat der Antragsteller nach der Anordnung des Gesetzes die Bescheinigung der Konkurseröffnungsvoraussetzungen bereits mit dem Konkursantrag zu erbringen. Dadurch soll dem Konkursgericht die im Gesetz geforderte unverzügliche Beurteilung ermöglicht werden, ob der Antrag nicht offenbar unbegründet ist, was zu seiner sofortigen Abweisung führen müßte.Gemäß Paragraph 73, Absatz eins, KO hat das Konkursgericht, wenn der Konkurs nicht sofort eröffnet werden kann und der Antrag nicht offenbar unbegründet ist, zur Sicherung der Masse einstweilige Vorkehrungen nach Erhebungen anzuordnen. Zu den materiellen Voraussetzungen für die Erlassung derartiger einstweiliger Vorkehrungen gehört es somit in erster Linie, daß der Antrag "nicht offenbar unbegründet" ist. Der Gesetzgeber bedient sich dabei derselben Formulierung wie im Falle des Paragraph 70, Absatz 2, Satz 3 KO. Nach dieser Bestimmung ist der Konkurseröffnungsantrag sofort abzuweisen, "wenn er offenbar unbegründet ist, insbesondere wenn die Glaubhaftmachung nicht erbracht ist". Offenbar unbegründet ist ein Konkurseröffnungsantrag somit nicht nur dann, wenn die Konkurseröffnungsvoraussetzungen (nämlich Konkursforderungen des Antragstellers und eines weiteren Gläubigers sowie Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners) nicht einmal schlüssig behauptet wurden, sondern auch dann, wenn nicht schon mit dem Antrag die Bescheinigung derselben erbracht ist. Der Gesetzgeber begnügt sich hinsichtlich der Glaubhaftmachung der Konkurseröffnungsvoraussetzungen nicht einmal mit dem bloßen Anbot von Bescheinigungsmitteln, welche vom Konkursgericht nicht erst aufzunehmen wären und aufgrund deren dann die Glaubhaftmachung allenfalls erbracht wird. Vielmehr hat der Antragsteller nach der Anordnung des Gesetzes die Bescheinigung der Konkurseröffnungsvoraussetzungen bereits mit dem Konkursantrag zu erbringen. Dadurch soll dem Konkursgericht die im Gesetz geforderte unverzügliche Beurteilung ermöglicht werden, ob der Antrag nicht offenbar unbegründet ist, was zu seiner sofortigen Abweisung führen müßte.

Somit ist auch vor Erlassung einstweiliger Vorkehrungen nach § 73 KO insbesondere zu prüfen, ob die Bescheinigung der drei Konkurseröffnungsvoraussetzungen erbracht ist.Somit ist auch vor Erlassung einstweiliger Vorkehrungen nach Paragraph 73, KO insbesondere zu prüfen, ob die Bescheinigung der drei Konkurseröffnungsvoraussetzungen erbracht ist.

Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin wohl bescheinigt, daß sie und ein anderer Gläubiger Konkursforderungen haben. Die Forderung der Antragstellerin ergibt sich aus den Fotokopien von Teilen des beim Erstgericht anhängigen Aktes 15 Cg 35/95. In diesem Verfahren hatte die Antragstellerin den Antragsgegner und die "Bastei" Wohnungseigentumsgesellschaft mbH auf Zahlung einer offenen Kreditverbindlichkeit im Betrag von zunächst S 1,000.000,-- s.A. klageweise in Anspruch genommen. Die Beklagten begnügten sich in ihrer Klagebeantwortung - abgesehen von einer unsubstantiierten Bestreitung des Klagsvorbringens - mit Behauptungen über ein pactum de non petendo bzw. der Ankündigung einer Ruhensvereinbarung. Nach Ausdehnung des Klagebegehrens auf den offenen Debetsaldo von S 6,043.923,-- beschränkten sich die Beklagten wiederum auf unsubstantiierte Bestreitung und den Hinweis, daß der Saldo nicht spezifiziert sei. Dieses prozessuale Verhalten rechtfertigt die Annahme, daß eine Kreditforderung der Antragstellerin zumindest wahrscheinlich ist. Die im Konkurseröffnungsantrag behauptete Forderung der A***** (S 4,031.864,--) kann zwar nicht als bescheinigt angesehen werden. Dazu wurde lediglich ein vom (angeblichen) Gläubiger selbst stammendes Anspruchsschreiben vorgelegt, welches (ebenso wie Rechnungen und dergleichen) zur Bescheinigung einer Forderung nicht geeignet ist. Dagegen kann (bezogen auf die Sachlage bei Antragstellung) aufgrund der Vorlage des Grundbuchsauszuges von der Glaubhaftmachung einer - wenngleich nicht fälligen - Darlehensforderung der a***** ausgegangen werden. Mit der "im übrigen" im Konkurseröffnungsantrag noch aufgestellten Vermutung, daß "der Antragsgegner auch noch weitere Gläubiger im Zusammenhang mit seinem Unternehmen haben" dürfte, wird das Bestehen eines weiteren Gläubigers nicht einmal ausreichend bestimmt behauptet. Auch fehlen Bescheinigungen jeglicher Art für diesen Sachverhalt.

Zur dritten Konkurseröffnungsvoraussetzung bringt die Antragstellerin vor, der Antragsgegner sei im Hinblick auf das Vorhandensein mehrerer Gläubiger auch Zahlungsunfähig. Sie muß freilich selbst einräumen, daß die Forderung der a***** noch nicht fällig ist. Ansonsten konnte aber - wie dargelegt - lediglich eine Konkursforderung der Antragstellerin glaubhaft gemacht werden. Eine Bescheinigung für die Behauptung, daß der Antragsgegner diese Forderung nicht innerhalb angemessener Frist zu bezahlen in der Lage wäre, wurde von der Antragstellerin aber gar nicht angetreten. Da sich sohin der Konkurseröffnungsantrag als offenbar unbegründet erweist, war dem Rekurs Folge zu geben und der angefochtene Beschluß im Sinne einer Abweisung des Antrages auf Erlassung einstweiliger Vorkehrungen abzuändern.

Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 10.8.1995 (ON 10) wurde mittlerweile das (gesamte übrige) Konkursverfahren gemäß § 44 JN an das Bezirksgericht Döbling überwiesen. In sinngemäßer Anwendung der §§ 171 KO, 527 Abs.2 ZPO waren daher die grundbücherlichen Anordnungen wie aus dem Spruch ersichtlich dem Bezirksgericht Döbling zu übertragen.Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 10.8.1995 (ON 10) wurde mittlerweile das (gesamte übrige) Konkursverfahren gemäß Paragraph 44, JN an das Bezirksgericht Döbling überwiesen. In sinngemäßer Anwendung der Paragraphen 171, KO, 527 Absatz 2, ZPO waren daher die grundbücherlichen Anordnungen wie aus dem Spruch ersichtlich dem Bezirksgericht Döbling zu übertragen.

Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich aus § 73 Abs.5 KO.Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich aus Paragraph 73, Absatz 5, KO.