TE OGH 1996/1/24 3R248/95

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Mayer als Vorsitzenden und die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Spenling und Dr. Vogel in der Rechtssache der klagenden Partei A*****, *****, ***** Wien, vertreten durch Dr. Alfred F*****, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Ernst M*****, Rechtsanwalt, *****, ***** Linz, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma "O***** LG Linz), wegen Rechnungslegung und Zahlung (Gesamtstreitwert S 300.000,-), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Teil-Versäumungsurteil des Handelsgerichtes Wien vom 27.9.1995, GZ 26 Cg 272/95p-2, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Berufung wird F o l g e gegeben.

Das angefochtene Versäumungsurteil und das diesem vorangegangene Verfahren einschließlich des Antrags auf Fällung eines Versäumungsurteiles werden als nichtig aufgehoben.

Die Kosten des für nichtig erklärten Verfahrens und des Berufungsverfahrens werden gegenseitig aufgehoben.

Begründung:

Mit ihrer am 29.6.1995 eingebrachten Klage nimmt die Klägerin die auf Rechnungslegung und Zahlung mit dem Vorbringen in Anspruch, diese habe sich gegenüber der Klägerin verpflichtet, für die ihr eingeräumten Rechte laufend Lizenzentgelte zu leisten, wobei sich die Höhe des Entgelts nach dem Ausmaß der vom Lizenznehmer im Inland in Verkehr gebrachten Verpackungsmaterialien richte. Sie sei deshalb verpflichtet, der Klägerin vierteljährlich bekanntzugeben, welche Mengen an Verpackungsmaterialien sie in Verkehr gebracht habe. Trotz Mahnung und Nachfristsetzung habe die "O***** für den Abrechnungszeitraum 1.12.1993 bis 31.3.1995 weder bekanntgegeben, welche Verpackungsmengen von ihr in Verkehr gebracht wurden, noch das darauf entfallende Lizenzentgelt berechnet oder abgeführt. Die Klägerin bewertete ihr Begehren auf Rechnungslegung mit S 200.000,-, ihr Zahlungsbegehren mit S 100.000,- und behielt sich die genaue Bezifferung des Lizenzentgeltes bis zur erfolgten Rechnungslegung vor.

Am 16.8.1995 wurde über das Vermögen der "O***** das Vorverfahren gemäß §§ 79 ff AO eröffnet. Die Klägerin erlangte von diesem Umstand über den Kreditschutzverband Kenntnis und forderte den Vertreter der Ausgleichsschuldnerin im Vorverfahren mit Schreiben vom 23.8.1995 zur Bekanntgabe der von ihr im Abrechnungszeitraum in Verkehr gebrachten Verpackungsmengen auf. Mit Beschluß des LG Linz vom 6.9.1995 wurde über das Vermögen der "O***** nach Einstellung des Vorverfahrens das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Am 25.9.1995 überreichte die Klägerin beim Erstgericht den Antrag auf Fällung eines Teil-Versäumungsurteiles über das Begehren auf Rechnungslegung infolge Versäumung der Frist zur Klagebeantwortung. Diesem Antrag entsprach das Erstgericht mit Teil-Versäumungsurteil vom 27.9.1995.Am 16.8.1995 wurde über das Vermögen der "O***** das Vorverfahren gemäß Paragraphen 79, ff AO eröffnet. Die Klägerin erlangte von diesem Umstand über den Kreditschutzverband Kenntnis und forderte den Vertreter der Ausgleichsschuldnerin im Vorverfahren mit Schreiben vom 23.8.1995 zur Bekanntgabe der von ihr im Abrechnungszeitraum in Verkehr gebrachten Verpackungsmengen auf. Mit Beschluß des LG Linz vom 6.9.1995 wurde über das Vermögen der "O***** nach Einstellung des Vorverfahrens das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Am 25.9.1995 überreichte die Klägerin beim Erstgericht den Antrag auf Fällung eines Teil-Versäumungsurteiles über das Begehren auf Rechnungslegung infolge Versäumung der Frist zur Klagebeantwortung. Diesem Antrag entsprach das Erstgericht mit Teil-Versäumungsurteil vom 27.9.1995.

Gegen dieses Versäumungsurteil richtet sich die Berufung des Masseverwalters aus dem Grunde der Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben.Gegen dieses Versäumungsurteil richtet sich die Berufung des Masseverwalters aus dem Grunde der Nichtigkeit im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben.

Die Klägerin trat diesem Berufungsantrag nur insofern entgegen, als die verzeichneten Kosten einer Berufung wegen Nichtigkeit nicht erforderlich seien und beantragte, dem Beklagten nur jene Kosten zuzusprechen, die durch eine Bekanntgabe der Konkurseröffnung im Rahmen eines Widerspruchs angefallen wären.

Die Berufung ist berechtigt.

Gemäß § 6 Abs 1 KO können Rechtsstreitigkeiten, welche die Geltendmachung von Ansprüchen auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen betreffen, gegen den Gemeinschuldner nicht fortgesetzt werden. Die Ausnahmebestimmung des § 6 Abs 3 KO liegt nach der Aktenlage nicht vor. Da die Rechtswirkungen der Konkurseröffnung gemäß § 2 Abs 1 KO mit dem Beginn des Tages eintraten, an dem das Edikt an der Gerichtstafel angeschlagen wurde, somit am 6.9.1995, war die Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Erlassung des Teil-Versäumungsurteiles am 27.9.1995 gemäß § 1 KO hinsichtlich der mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Ansprüche nicht mehr verfügungsberechtigt. Dieser Mangel der Verfügungsberechtigung des Gemeinschuldners ist ebenso wie der Mangel der Prozeßfähigkeit gemäß § 6 Abs 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von amtswegen zu berücksichtigen. Gemäß §§ 7 KO, 477 Abs 1 Z 5 ZPO hat das Gericht erster oder höherer Instanz, bei welchem die Rechtssache eben anhängig ist, die Nichtigkeit des von dem Mangel betroffenen Verfahrens auszusprechen.Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, KO können Rechtsstreitigkeiten, welche die Geltendmachung von Ansprüchen auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen betreffen, gegen den Gemeinschuldner nicht fortgesetzt werden. Die Ausnahmebestimmung des Paragraph 6, Absatz 3, KO liegt nach der Aktenlage nicht vor. Da die Rechtswirkungen der Konkurseröffnung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, KO mit dem Beginn des Tages eintraten, an dem das Edikt an der Gerichtstafel angeschlagen wurde, somit am 6.9.1995, war die Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Erlassung des Teil-Versäumungsurteiles am 27.9.1995 gemäß Paragraph eins, KO hinsichtlich der mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Ansprüche nicht mehr verfügungsberechtigt. Dieser Mangel der Verfügungsberechtigung des Gemeinschuldners ist ebenso wie der Mangel der Prozeßfähigkeit gemäß Paragraph 6, Absatz eins, ZPO in jeder Lage des Verfahrens von amtswegen zu berücksichtigen. Gemäß Paragraphen 7, KO, 477 Absatz eins, Ziffer 5, ZPO hat das Gericht erster oder höherer Instanz, bei welchem die Rechtssache eben anhängig ist, die Nichtigkeit des von dem Mangel betroffenen Verfahrens auszusprechen.

Gemäß § 7 Abs 1 KO ist das Verfahren ab Konkurseröffnung unterbrochen. Entgegen der Meinung der Berufungsgegnerin wird dadurch aber keine Unzulässigkeit der vom Masseverwalter erhobenen Berufung bewirkt: Wenn auch die Unterbrechung des Verfahrens Prozeßhandlungen "in Ansehung der anhängigen Streitsache" (§ 163 Abs 2 ZPO), also solchen, die die Weiterführung des unterbrochenen Verfahrens zum Ziel haben, entgegensteht, so kann einer Partei, die sich durch eine trotz bereits erfolgter Verfahrensunterbrechung zu Unrecht ergangene gerichtliche Entscheidung beschwert erachtet, doch nicht verwehrt werden, diese ihr zugestellte Entscheidung anzufechten. Dies ist keine die Weiterführung des unterbrochenen Verfahrens in Ansehung der anhängigen Streitsache bezweckende Prozeßhandlung im Sinne des § 163 Abs 2 ZPO. Das eingebrachte Rechtsmittel strebt im Gegenteil die Beseitigung einer infolge ungerechtfertigter Weiterführung des unterbrochenen Verfahrens gefällten gerichtlichen Entscheidung an. Der Masseverwalter war daher, da er gemäß § 83 Abs 1 KO die Masse betreffende Rechtsstreitigkeiten zu führen hat, zur Einbringung eines Rechtsmittels gegen das nach Konkurseröffnung gegen die Gemeinschuldnerin ergangene Versäumungsurteil jedenfalls formell legitimiert. Infolge seines zulässigen Rechtsmittels war deshalb das angefochtene Teil-Versäumungsurteil gemäß § 477 Abs 1 Z 5 ZPO wegen Nichtigkeit aufzuheben (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 8 zu § 477).Gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO ist das Verfahren ab Konkurseröffnung unterbrochen. Entgegen der Meinung der Berufungsgegnerin wird dadurch aber keine Unzulässigkeit der vom Masseverwalter erhobenen Berufung bewirkt: Wenn auch die Unterbrechung des Verfahrens Prozeßhandlungen "in Ansehung der anhängigen Streitsache" (Paragraph 163, Absatz 2, ZPO), also solchen, die die Weiterführung des unterbrochenen Verfahrens zum Ziel haben, entgegensteht, so kann einer Partei, die sich durch eine trotz bereits erfolgter Verfahrensunterbrechung zu Unrecht ergangene gerichtliche Entscheidung beschwert erachtet, doch nicht verwehrt werden, diese ihr zugestellte Entscheidung anzufechten. Dies ist keine die Weiterführung des unterbrochenen Verfahrens in Ansehung der anhängigen Streitsache bezweckende Prozeßhandlung im Sinne des Paragraph 163, Absatz 2, ZPO. Das eingebrachte Rechtsmittel strebt im Gegenteil die Beseitigung einer infolge ungerechtfertigter Weiterführung des unterbrochenen Verfahrens gefällten gerichtlichen Entscheidung an. Der Masseverwalter war daher, da er gemäß Paragraph 83, Absatz eins, KO die Masse betreffende Rechtsstreitigkeiten zu führen hat, zur Einbringung eines Rechtsmittels gegen das nach Konkurseröffnung gegen die Gemeinschuldnerin ergangene Versäumungsurteil jedenfalls formell legitimiert. Infolge seines zulässigen Rechtsmittels war deshalb das angefochtene Teil-Versäumungsurteil gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO wegen Nichtigkeit aufzuheben (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 8 zu Paragraph 477,).

Entgegen den Ausführungen der Berufungsgegnerin in der Berufungsbeantwortung ist dem Masseverwalter die Ergreifung der Nichtigkeitsberufung nicht deshalb zu verwehren, da die Nichtigkeit des gefällten Versäumungsurteiles auch aufgrund einer Bekanntgabe des Masseverwalters im Zusammenhang mit einem Widerspruch aufzugreifen gewesen wäre: Ein vom Beklagten erhobener Widerspruch wäre nämlich vom Erstgericht als unzulässige Fortführung des Verfahrens (solange ein Aufnahmebeschluß nicht vorliegt) zurückzuweisen gewesen; die Stellung eines Fortsetzungsantrages durch den Masseverwalter kann aber dann untunlich sein, wenn dieser eine Bestreitung der klageweise geltend gemachten Ansprüche gar nicht beabsichtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 51 Abs 2 ZPO. Zwar kommt es bei der Frage, ob die Unkenntnis eines Klägers von der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Beklagten als Verschulden anzusehen ist, grundsätzlich darauf an, ob es dem Kläger möglich war, Kenntnis der Verlautbarung der Konkurseröffnung im amtlichen Publikationsorgan zu erlangen (Fucik in Rechberger, Rz 3 zu § 51 ZPO). Im vorliegenden Fall kommt es aber auf den Zeitpunkt dieser Verlautbarung deshalb nicht an, da die Klägerin Kenntnis vom insolvenzrechtlichen Vorverfahren hatte. Voraussetzung eines derartigen Vorverfahrens ist aber Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung und Gläubigermehrheit (§ 79 AO); der Klägerin ist deshalb die Kenntnis des Vorliegens der Konkursvoraussetzungen zurechenbar. Sie wäre deshalb verpflichtet gewesen, vor Einbringung des Antrages auf Erlassung eines Versäumungsurteiles bei Gericht oder bei ihrer Schuldnerin nachzufragen, ob das Vorverfahren noch anhängig ist bzw. mit welchem Ergebnis es beendet worden ist, zumal gemäß § 90 Abs 2 AO nach Einstellung eines Vorverfahrens sogleich von amtswegen darüber zu entscheiden ist, ob ein Konkursverfahren zu eröffnen ist. Die Unterlassung derartiger Nachforschungen ist der Klägerin als Verschulden an der Unkenntnis der Konkurseröffnung anzulasten. Diesem Verschulden der Klägerin steht das gleichteilige Verschulden der Gemeinschuldnerin bzw. des Masseverwalters an der Unterlassung einer rechtzeitigen Verständigung des Prozeßgerichtes oder des Klägers von der erfolgten Konkurseröffnung gegenüber (EvBl 1992/94), sodaß die Verfahrenskosten gegenseitig aufzuheben waren.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 51, Absatz 2, ZPO. Zwar kommt es bei der Frage, ob die Unkenntnis eines Klägers von der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Beklagten als Verschulden anzusehen ist, grundsätzlich darauf an, ob es dem Kläger möglich war, Kenntnis der Verlautbarung der Konkurseröffnung im amtlichen Publikationsorgan zu erlangen (Fucik in Rechberger, Rz 3 zu Paragraph 51, ZPO). Im vorliegenden Fall kommt es aber auf den Zeitpunkt dieser Verlautbarung deshalb nicht an, da die Klägerin Kenntnis vom insolvenzrechtlichen Vorverfahren hatte. Voraussetzung eines derartigen Vorverfahrens ist aber Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung und Gläubigermehrheit (Paragraph 79, AO); der Klägerin ist deshalb die Kenntnis des Vorliegens der Konkursvoraussetzungen zurechenbar. Sie wäre deshalb verpflichtet gewesen, vor Einbringung des Antrages auf Erlassung eines Versäumungsurteiles bei Gericht oder bei ihrer Schuldnerin nachzufragen, ob das Vorverfahren noch anhängig ist bzw. mit welchem Ergebnis es beendet worden ist, zumal gemäß Paragraph 90, Absatz 2, AO nach Einstellung eines Vorverfahrens sogleich von amtswegen darüber zu entscheiden ist, ob ein Konkursverfahren zu eröffnen ist. Die Unterlassung derartiger Nachforschungen ist der Klägerin als Verschulden an der Unkenntnis der Konkurseröffnung anzulasten. Diesem Verschulden der Klägerin steht das gleichteilige Verschulden der Gemeinschuldnerin bzw. des Masseverwalters an der Unterlassung einer rechtzeitigen Verständigung des Prozeßgerichtes oder des Klägers von der erfolgten Konkurseröffnung gegenüber (EvBl 1992/94), sodaß die Verfahrenskosten gegenseitig aufzuheben waren.