TE OGH 1996/1/31 13Os187/95

Der Oberste Gerichtshof hat am 31.Jänner 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Mayrhofer, Dr.Ebner und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Archan als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Maria Getraud F***** wegen des Finanzvergehens der teilweise nur versuchten Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1 und 2 lit a und 13 Abs 1 FinStrG über die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Schöffengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Graz vom 18.August 1995, GZ 5 Vr 3239/94-17, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Zehetner, des Vertreters des Finanzamtes Graz-Stadt als Finanzstrafbehörde I.Instanz, Mag.Josef Weber, der Angeklagten Maria Gertraud F***** und des Verteidigers Dr.Haas zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 31.Jänner 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Mayrhofer, Dr.Ebner und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Archan als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Maria Getraud F***** wegen des Finanzvergehens der teilweise nur versuchten Abgabenhinterziehung nach Paragraphen 33, Absatz eins und 2 Litera a und 13 Absatz eins, FinStrG über die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Schöffengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Graz vom 18.August 1995, GZ 5 römisch fünf r 3239/94-17, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Zehetner, des Vertreters des Finanzamtes Graz-Stadt als Finanzstrafbehörde römisch eins.Instanz, Mag.Josef Weber, der Angeklagten Maria Gertraud F***** und des Verteidigers Dr.Haas zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten wird gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu 2. (Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs [richtig] 2 lit a FinstrG) sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten wird gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu 2. (Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Abs [richtig] 2 Litera a, FinstrG) sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Maria Getraud F***** ist schuldig, 1993 in Graz vorsätzlich unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflichten die Bewirkung einer Umsatzsteuerverkürzung für 1993 von 242.521 S versucht zu haben.

Sie hat hiedurch das Finanzvergehen der versuchten Abgabenhinterziehung nach §§ 13 Abs 1, 33 Abs 1 FinStrG begangen.Sie hat hiedurch das Finanzvergehen der versuchten Abgabenhinterziehung nach Paragraphen 13, Absatz eins, 33, Absatz eins, FinStrG begangen.

Sie wird hiefür sowie für die ihr nach dem aufrecht gebliebenen Teil des erstgerichtlichen Schuldspruches weiterhin zur Last liegenden strafbaren Handlung des Finanzvergehens der teilweise nur versuchten Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1 und 13 Abs 1 FinStrG nach § 33 Abs 5 FinStrG zu einer Geldstrafe von 500.000 S (fünfhunderttausend Schilling), für den Fall der Uneinbringlichkeit zu zwei Monaten Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.Sie wird hiefür sowie für die ihr nach dem aufrecht gebliebenen Teil des erstgerichtlichen Schuldspruches weiterhin zur Last liegenden strafbaren Handlung des Finanzvergehens der teilweise nur versuchten Abgabenhinterziehung nach Paragraphen 33, Absatz eins und 13 Absatz eins, FinStrG nach Paragraph 33, Absatz 5, FinStrG zu einer Geldstrafe von 500.000 S (fünfhunderttausend Schilling), für den Fall der Uneinbringlichkeit zu zwei Monaten Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen der Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen der Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Maria Gertraud F***** gegen das bezeichnete Urteil, mit dem sie wegen der Finanzvergehen der (teilweise nur versuchten) Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1 und § 13 Abs 1 und (richtig) Abs 2 lit a FinStrG schuldig erkannt worden war, weil sie von 1990 bis 1992 Steuerverkürzungen (Umsatz-, Einkommens- und Gewerbesteuer) im Ausmaß von insgesamt 955.841 S bewirkte und dies bei einem Gewerbesteuerbetrag von 152.401 S versuchte, sowie durch Unterlassung von Umsatzsteuervoranmeldungen für das Jahr 1993 wissentlich eine Verkürzung von Umsatzsteuervorauszahlungen in der Höhe von 242.521 S bewirkt hat, hat der Oberste Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Beratung gefaßten Beschluß vom 10.Jänner 1996, GZ 13 Os 187/95-9, zurückgewiesen, wobei er sich gemäß § 285 Abs 2 StPO die Ausübung der ihm nach § 290 Abs 1 StPO zustehenden Befugnis vorbehielt.Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Maria Gertraud F***** gegen das bezeichnete Urteil, mit dem sie wegen der Finanzvergehen der (teilweise nur versuchten) Abgabenhinterziehung nach Paragraphen 33, Absatz eins und Paragraph 13, Absatz eins und (richtig) Absatz 2, Litera a, FinStrG schuldig erkannt worden war, weil sie von 1990 bis 1992 Steuerverkürzungen (Umsatz-, Einkommens- und Gewerbesteuer) im Ausmaß von insgesamt 955.841 S bewirkte und dies bei einem Gewerbesteuerbetrag von 152.401 S versuchte, sowie durch Unterlassung von Umsatzsteuervoranmeldungen für das Jahr 1993 wissentlich eine Verkürzung von Umsatzsteuervorauszahlungen in der Höhe von 242.521 S bewirkt hat, hat der Oberste Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Beratung gefaßten Beschluß vom 10.Jänner 1996, GZ 13 Os 187/95-9, zurückgewiesen, wobei er sich gemäß Paragraph 285, Absatz 2, StPO die Ausübung der ihm nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO zustehenden Befugnis vorbehielt.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich nämlich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß das Urteil zum Nachteil der Angeklagten mit dem von ihr nicht gerügten und von Amts wegen wahrzunehmenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich nämlich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß das Urteil zum Nachteil der Angeklagten mit dem von ihr nicht gerügten und von Amts wegen wahrzunehmenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet ist.

Die Beschwerdeführerin wurde zu 2. des Schuldspruchs des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 (richtig:) Abs 2 lit a FinStrG schuldig erkannt, weil sie im Jahr 1993 durch Unterlassung von Umsatzsteuervoranmeldungen eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für Jänner bis Dezember 1993 von 242.521 S bewirkt und dies nicht nur für möglich sondern für gewiß gehalten hat. Dazu wurde festgestellt, daß die Angeklagte ihre Einnahmen, Gewinne und Umsätze gegenüber den Finanzbehörden vorsätzlich nicht offenlegte und dadurch die ihr angelasteten Steuerverkürzungen (hier 242.521 S Umsatzsteuer für 1993) bewirkte. Im Jahr 1993 kam sie ihrer Verpflichtung zur Abgabe der dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1972 entsprechenden Voranmeldung im Wissen, dadurch Verkürzungen von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer zu verursachen, nicht nach. Dadurch - so meinte das Erstgericht - sei bereits eine Verkürzung dieser Umsatzsteuer für 1993 bewirkt worden(US 5 und 6).Die Beschwerdeführerin wurde zu 2. des Schuldspruchs des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, (richtig:) Absatz 2, Litera a, FinStrG schuldig erkannt, weil sie im Jahr 1993 durch Unterlassung von Umsatzsteuervoranmeldungen eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für Jänner bis Dezember 1993 von 242.521 S bewirkt und dies nicht nur für möglich sondern für gewiß gehalten hat. Dazu wurde festgestellt, daß die Angeklagte ihre Einnahmen, Gewinne und Umsätze gegenüber den Finanzbehörden vorsätzlich nicht offenlegte und dadurch die ihr angelasteten Steuerverkürzungen (hier 242.521 S Umsatzsteuer für 1993) bewirkte. Im Jahr 1993 kam sie ihrer Verpflichtung zur Abgabe der dem Paragraph 21, des Umsatzsteuergesetzes 1972 entsprechenden Voranmeldung im Wissen, dadurch Verkürzungen von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer zu verursachen, nicht nach. Dadurch - so meinte das Erstgericht - sei bereits eine Verkürzung dieser Umsatzsteuer für 1993 bewirkt worden(US 5 und 6).

Gemäß § 33 Abs 3 lit a FinStrG ist eine Abgabenverkürzung (Abs 1 und 2 leg cit) jedoch erst bewirkt, wenn Abgaben, die bescheidmäßig festzusetzen sind, zu niedrig oder infolge Unkenntnis der Abgabenbehörde von der Entstehung des Abgabenanspruches nicht innerhalb eines Jahres ab dem Ende der gesetzlichen Erklärungsfrist festgesetzt wurden.Gemäß Paragraph 33, Absatz 3, Litera a, FinStrG ist eine Abgabenverkürzung (Absatz eins und 2 leg cit) jedoch erst bewirkt, wenn Abgaben, die bescheidmäßig festzusetzen sind, zu niedrig oder infolge Unkenntnis der Abgabenbehörde von der Entstehung des Abgabenanspruches nicht innerhalb eines Jahres ab dem Ende der gesetzlichen Erklärungsfrist festgesetzt wurden.

Auf Grund einer vorangegangenen Betriebsprüfung wurde mit Bescheid vom 29.September 1994 die von der Angeklagten für 1993 zu bezahlende Umsatzsteuer in richtiger Höhe innerhalb der im § 33 Abs 3 lit a FinStrG vorgesehenen Frist festgesetzt. Die Unterlassung der (Jahres-)Umsatzsteuererklärungen 1993 konnte daher keine Abgabenverkürzung mehr bewirken. Das Finanzdelikt nach § 33 Abs 1 FinStrG wurde somit für das Jahr 1993 zwar versucht aber nicht vollendet.Auf Grund einer vorangegangenen Betriebsprüfung wurde mit Bescheid vom 29.September 1994 die von der Angeklagten für 1993 zu bezahlende Umsatzsteuer in richtiger Höhe innerhalb der im Paragraph 33, Absatz 3, Litera a, FinStrG vorgesehenen Frist festgesetzt. Die Unterlassung der (Jahres-)Umsatzsteuererklärungen 1993 konnte daher keine Abgabenverkürzung mehr bewirken. Das Finanzdelikt nach Paragraph 33, Absatz eins, FinStrG wurde somit für das Jahr 1993 zwar versucht aber nicht vollendet.

Die von dem im Urteil festgestellten Vorsatz auf Steuerhinterziehung getragene Nichtabgabe der Umsatzsteuererklärung für 1993 und damit die Verletzung der Offenbarungspflicht stellt eine einem positiven Tun gleichwertige Unterlassung und somit eine Ausführungshandlung nach § 33 Abs 1 FinStrG dar (Dorazil-Harbich, FinStrG, § 33 E 21 a). Damit hat die Angeklagte aber hinsichtlich der Umsatzsteuer für 1993 (im übrigen ebenso wie zutreffend im Urteil hinsichtlich der Gewerbesteuer für diesen Zeitraum) das Finanzvergehen der versuchten Abgabenhinterziehung nach §§ 13 Abs 1, 33 Abs 1 FinStrG begangen.Die von dem im Urteil festgestellten Vorsatz auf Steuerhinterziehung getragene Nichtabgabe der Umsatzsteuererklärung für 1993 und damit die Verletzung der Offenbarungspflicht stellt eine einem positiven Tun gleichwertige Unterlassung und somit eine Ausführungshandlung nach Paragraph 33, Absatz eins, FinStrG dar (Dorazil-Harbich, FinStrG, Paragraph 33, E 21 a). Damit hat die Angeklagte aber hinsichtlich der Umsatzsteuer für 1993 (im übrigen ebenso wie zutreffend im Urteil hinsichtlich der Gewerbesteuer für diesen Zeitraum) das Finanzvergehen der versuchten Abgabenhinterziehung nach Paragraphen 13, Absatz eins, 33, Absatz eins, FinStrG begangen.

Wurde aber das Finanzvergehen nach § 33 Abs 1 FinStrG zumindest versucht, wird - entgegen der Meinung der Finanzstrafbehörde - das den gleichen Betrag und denselben Steuerzeitraum betreffende Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG von jenem nach Abs 1 konsumiert (Dorazil-Harbich, aaO, E 28 c und 32).Wurde aber das Finanzvergehen nach Paragraph 33, Absatz eins, FinStrG zumindest versucht, wird - entgegen der Meinung der Finanzstrafbehörde - das den gleichen Betrag und denselben Steuerzeitraum betreffende Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Absatz 2, Litera a, FinStrG von jenem nach Absatz eins, konsumiert (Dorazil-Harbich, aaO, E 28 c und 32).

Das angefochtene Urteil ist daher in seinem Schuldspruch 2. mit dem materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet, der sich (wegen angenommener Deliktsvollendung statt Versuch bei zusätzlich angenommener Deliktshäufung statt -wiederholung) zum Nachteil der Angeklagten auswirkt und daher gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen war.Das angefochtene Urteil ist daher in seinem Schuldspruch 2. mit dem materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet, der sich (wegen angenommener Deliktsvollendung statt Versuch bei zusätzlich angenommener Deliktshäufung statt -wiederholung) zum Nachteil der Angeklagten auswirkt und daher gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO von Amts wegen wahrzunehmen war.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten (§ 290 Abs 1 StPO) war das Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Schuldspruch zu 2., in der entsprechenden rechtlichen Unterstellung betreffenden Tat (§ 33 Abs 2 lit a FinStrG) und demgemäß auch im Strafausspruch aufzuheben und in der Sache selbst zu erkennen.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten (Paragraph 290, Absatz eins, StPO) war das Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Schuldspruch zu 2., in der entsprechenden rechtlichen Unterstellung betreffenden Tat (Paragraph 33, Absatz 2, Litera a, FinStrG) und demgemäß auch im Strafausspruch aufzuheben und in der Sache selbst zu erkennen.

Bei der infolge Aufhebung des Strafausspruches nunmehr vorzunehmenden Strafneubemessung war erschwerend (infolge der darin manifesten repetitiven Kriminalität auch ohne Berücksichtigung des Einflusses auf den strafbestimmenden Wertbetrag, vgl Dorazil-Harbich, aaO, § 33 E 11 c) die Deliktswiederholung durch längere Zeit und die Verkürzung mehrer Abgaben, mildernd hingegen das reumütige Geständnis, die Bezahlung der hinterzogenen Abgaben und der Tatversuch. Die wiederholte finanzbehördliche Vorbelastung schließt die Annahme eines bisher ordentlichen Lebenswandels ebenso aus wie die Anwendung der bedingten Strafnachsicht nach § 26 Abs 1 FinStrG. Die verhängte Geldstrafe entspricht ausgehend von dem durch § 33 Abs 5 FinStrG zu ermittelnden Strafrahmen der Tatschuld ebenso wie den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Angeklagten (§ 23 Abs 2 und 3 FinStrG).Bei der infolge Aufhebung des Strafausspruches nunmehr vorzunehmenden Strafneubemessung war erschwerend (infolge der darin manifesten repetitiven Kriminalität auch ohne Berücksichtigung des Einflusses auf den strafbestimmenden Wertbetrag, vergleiche Dorazil-Harbich, aaO, Paragraph 33, E 11 c) die Deliktswiederholung durch längere Zeit und die Verkürzung mehrer Abgaben, mildernd hingegen das reumütige Geständnis, die Bezahlung der hinterzogenen Abgaben und der Tatversuch. Die wiederholte finanzbehördliche Vorbelastung schließt die Annahme eines bisher ordentlichen Lebenswandels ebenso aus wie die Anwendung der bedingten Strafnachsicht nach Paragraph 26, Absatz eins, FinStrG. Die verhängte Geldstrafe entspricht ausgehend von dem durch Paragraph 33, Absatz 5, FinStrG zu ermittelnden Strafrahmen der Tatschuld ebenso wie den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Angeklagten (Paragraph 23, Absatz 2 und 3 FinStrG).