Index
10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
AuslBG §28 Abs1 Z1 lita idF 2002/I/068;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des WM in M, vertreten durch Schlick & Steinhofer Rechtsanwälte KEG in 8010 Graz, Friedrichgasse 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 25. Februar 2003, Zl. UVS 30.12-3/2003-16, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien:
Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 5. Dezember 2002 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe "ca. 1 Monat bis 29. 8. 2002 (Tag der Kontrolle) um ca. 21.20 Uhr" im Tanzlokal S, etabliert B-Straße, eine näher bezeichnete ausländische Staatsbürgerin beschäftigt, obwohl er nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Anzeigenbestätigung für die Ausländerin und diese auch nicht im Besitz eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis gewesen sei. Wegen Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.600,--, und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen verhängt und ihm ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 5. Dezember 2002 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe "ca. 1 Monat bis 29. 8. 2002 (Tag der Kontrolle) um ca. 21.20 Uhr" im Tanzlokal S, etabliert B-Straße, eine näher bezeichnete ausländische Staatsbürgerin beschäftigt, obwohl er nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Anzeigenbestätigung für die Ausländerin und diese auch nicht im Besitz eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis gewesen sei. Wegen Übertretung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.600,--, und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen verhängt und ihm ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsgesetz (AVG) in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoweit mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nunmehr wie folgt lautet, der Beschwerdeführer sei "schuldig, die ungarische Staatsangehörige NH, geboren 1978, ca. einen Monat lang bis 29.08.2002 in seinem Tanzcafe S, M, B-Straße, beschäftigt zu haben, obwohl ihm keine Beschäftigungsbewilligung erteilt war, keine Anzeigenbestätigung ausgestellt war und die Ausländerin keine Arbeitserlaubnis und keinen Befreiungsschein besaß". Die Verhängung der Geldstrafe beruhe auf § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. I 2002/Nr. 68." Hinsichtlich der verhängten Strafe wurde der Berufung dahingehend Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe von zwanzig Tagen auf vier Tage herabgesetzt wurde. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 66, Absatz 4, Allgemeines Verwaltungsgesetz (AVG) in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoweit mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nunmehr wie folgt lautet, der Beschwerdeführer sei "schuldig, die ungarische Staatsangehörige NH, geboren 1978, ca. einen Monat lang bis 29.08.2002 in seinem Tanzcafe S, M, B-Straße, beschäftigt zu haben, obwohl ihm keine Beschäftigungsbewilligung erteilt war, keine Anzeigenbestätigung ausgestellt war und die Ausländerin keine Arbeitserlaubnis und keinen Befreiungsschein besaß". Die Verhängung der Geldstrafe beruhe auf Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. I 2002/Nr. 68." Hinsichtlich der verhängten Strafe wurde der Berufung dahingehend Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe von zwanzig Tagen auf vier Tage herabgesetzt wurde.
Nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens und der Rechtslage, sowie auszugsweiser Wiedergabe der Aussagen in der mündlichen Verhandlung begründete die belangte Behörde ihre Entscheidung im Wesentlichen zusammengefasst wie folgt: Der festgestellte Sachverhalt stütze sich auf den Erhebungsbogen, der von der Ausländerin am 29. August 2002 mit Beginn um 21.20 Uhr eigenhändig auf ungarisch in Gegenwart der drei Kontrollorgane des Hauptzollamtes Graz (W, A und L) ausgefüllt worden sei. Die in Deutsch gehaltene Niederschrift vom selben Tag, begonnen um
21.30 Uhr, enthalte die Angaben der gegenständlichen Ausländerin zu denselben Fragen wie im Erhebungsbogen, jedoch auf Deutsch, sei von einem Kontrollorgan auf Grund der mündlichen Angaben der Ausländerin eingetragen worden. Der Sachverhalt stütze sich weiters auf die Übersetzung der handschriftlichen Eintragungen im Erhebungsbogen vom Ungarischen ins Deutsche, auf den Bescheid des AMS B vom 25. Juni 2002 und auf die Aussage der Zeugin W. Bei der Befragung sei zwar kein Dolmetscher dabei gewesen, aus den Antworten habe die Zeugin W jedoch schließen können, dass sie verstanden wurde. Die Angaben in der auf Deutsch verfassten Niederschrift seien von der Ausländerin selbst übersetzt worden. Der Erhebungsbogen des Hauptzollamtes Graz enthalte 15 Felder für Familienname, Vorname, Geburtsdatum, Geschlecht, Nationalität, Firma, Vorgesetzter, beschäftigt seit, Arbeitszeit, Verdienst, Beruf, arbeitslos, Wohnsitz in Ö, legitimiert und Unterschrift; diese Begriffe weise er auch auf Ungarisch aus. Wenn nun die genannte Ausländerin in diesem Erhebungsbogen Eintragungen auf Ungarisch zu den gewünschten Begriffen gemacht habe und die Übersetzung der Antworten ins Deutsche zeige, dass die Antworten zur Fragestellung passten, seien dafür keine Deutschkenntnisse notwendig gewesen. Nachdem sie somit auf die beschriebene Art mit dem Thema der Kontrolle vertraut gemacht worden sei, könne angenommen werden, dass ihre, wenn auch rudimentär vorhandenen Deutschkenntnisse dafür ausreichten, den drei Kontrollorganen jene "Übersetzung" der Antworten aus dem Erhebungsbogen zu liefern, die dann von den Kontrollorganen in die Niederschrift eingetragen worden seien. Der Bruder des Beschwerdeführers, der Zeuge M, hätte sich bei der Kontrolle aufbrausend verhalten, seine Angaben, die Kontrollorgane hätten auf die Ausländerin Druck ausgeübt, in bestimmter Weise zu antworten, entbehrten einer realen Grundlage. Die Wohnmöglichkeit der genannten Ausländerin sei von den vernommenen Personen übereinstimmend bezeugt worden. Hinsichtlich der Verpflegung durch den Beschwerdeführer lägen differente Angaben vor. Während der Beschwerdeführer eine solche Verpflegung in Abrede gestellt habe, habe sein Bruder als Zeuge ausgesagt, und sei dieser diesbezüglich als glaubwürdig zu beurteilen, dass der Beschwerdeführer "Geld dagelassen hätte". Die Mutter des Beschwerdeführers sei dann mit der genannten Ausländerin zum SPAR nach Z gefahren, um dort Essen und Getränke zu besorgen.
Laut Erhebungsbogen heiße es bei "Tätigkeit zum Zeitpunkt der Kontrolle": "Als einzige Kellnerin hinter der Theke angetroffen", in der Rubrik Bekleidung: "Rotes T-Shirt, schwarze Hose, Kellnerbrieftasche", den gegenteiligen Aussagen des Zeugen M sei hier nicht zu folgen. Die Beschäftigungszeit von ca. einem Monat ergebe sich aus dem Erhebungsbogen, wobei zur Niederschrift mit Beginn 21.30 Uhr ("seit ca. einem Monat") kein signifikanter Unterschied bestehe. Die Vernehmung von F als Zeugen sei in der Berufung zum Vorbringen beantragt worden, er habe sich bei Beginn der Kontrolle im Barbereich mit der genannten Ausländerin unterhalten. Der ordnungsgemäß geladene Zeuge F habe sein Fernbleiben kurz vor Beginn der Verhandlung telefonisch mit der Begründung angekündigt, etwas mit der LKW-Ladung in Ungarn sei nicht planmäßig gelaufen. Auf die Vernehmung dieses Zeugen könne deswegen verzichtet werden, weil er nach dem Vorbringen für den Sachverhalt nur die Rolle einer belanglosen Randfigur spiele. Die als Zeugin geladene, aber nicht erschienene genannte Ausländerin habe wegen ihres Aufenthalts in Ungarn nicht zum Erscheinen gezwungen werden können.
Die belangte Behörde führte weiter aus:
"Für die Anwendbarkeit des AuslBG reicht der Nachweis, dass es sich beim beschäftigten Ausländer um eine arbeitnehmerähnliche Person handelt. Zur Charakterisierung arbeitnehmerähnlicher Personen kommt es auf deren wirtschaftliche Unselbständigkeit an. Zu prüfen ist dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder darüber hinausgehend eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sein können, müssen nicht lückenlos verwirklicht sein, sondern die Gewichtung der vorhandenen Merkmale in einem Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. ... Typische Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit sind vor allem die Verrichtung der Tätigkeit im Betrieb des Unternehmers ...
Die ungarische Staatsangehörige wurde bei der Kontrolle am 29.08.2002 im Betrieb des Berufungswerbers hinter der Theke beim Einschenken eines Getränkes angetroffen, wobei sie eine Kellnerbrieftasche umgebunden hatte. Sie war aber schon seit ungefähr einem Monat als Kellnerin im Tanzcafe tätig und arbeitete von 20.00 Uhr bis 03.00 Uhr Früh von Donnerstag bis Sonntag. Ihr Entgelt bestand im Trinkgeld, das sie von den Gästen bekam, zudem konnte sie während ihres Aufenthaltes in Österreich in der gemeinsamen Wohnung im ersten Stock des Hauses oberhalb des Tanzcafes gemeinsam mit dem Berufungswerber wohnen. Dieser versorgte sie aber auch laufend mit Geldbeträgen für den Ankauf von Lebensmitteln, da er selbst den Beruf eines Berufskraftfahrers ausübte und nur am Freitag, Samstag und Sonntag zu Hause war. Es kann auch angenommen werden, dass Frau NH selbst keine Arbeitsmittel beistellte, sondern ihre Arbeit mit den Mitteln vollbrachte, die sie im Lokal vorfand.
Der Berufungswerber brachte in seiner Berufung vom 12.12.2002 vor, Frau NH sei seit mehr als einem Jahr seine Lebensgefährtin und besuche ihn immer wieder an seiner Wohnadresse oder er besuche sie fallweise in S. Abweichend davon brachte der Vertreter des Berufungswerbers (Seite 2 der Verhandlungsschrift) vor, es bestehe seit vier Jahren eine Lebensgemeinschaft und der Berufungswerber sagte bei seiner Vernehmung vor dem UVS gleich aus. Laut dem Schlusswort des Vertreters des Berufungswerbers war NH 'seit über zwei Jahren vor dem August 2002 fast jedes Wochenende in Österreich in dessen Wohnung ...'. Demgegenüber hielt sich nach Aussage von DW (Seite 6 der Verhandlungsschrift), die sich dabei auf die Beilage ./A, Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 31.08.2002 betreffend Aufenthaltsverbot für NH stützte, diese 'schon seit Mai 2002' in Österreich auf, dies offenbar als Touristin, die über keinen Aufenthaltstitel verfügte, da sie von der Bezirkshauptmannschaft B abgeschoben wurde. Wenn die Lebensgemeinschaft auch nicht gesetzlich definiert ist, von der Judikatur aber als Geschlechts-, Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft verstanden wird, ist zu fragen, ob tatsächlich eine Lebensgemeinschaft mit dem Lebensmittelpunkt am Wohnsitz des Berufungswerbers bestand, wenn die vermeintliche Lebensgefährtin nicht einmal ein Aufenthaltsrecht hatte. Anders als eine eheliche Lebensgemeinschaft begründet im Übrigen eine außereheliche Lebensgemeinschaft keine Beistandsverpflichtung (Deixler - Hübner, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft, 2001, RZ 240). Es bleibt demnach zu prüfen, ob (sollte tatsächlich eine Lebensgemeinschaft bestanden haben) die Gewährung von Unterkunft und Zahlung eines Verpflegungsgeldes als Entgelt für ein kurzfristiges Aushelfen angesehen werden kann oder nur eine Verpflichtung aus der Lebensgemeinschaft darstellte (vgl. VwGH 10.03.1990, 97/09/0046). Entscheidend scheint nach dem zitierten Erkenntnis die Dauer der Tätigkeit, da bei kurzfristiger Aushilfstätigkeit ('auf Minuten oder nicht einmal volle Stunden') ohne Entgeltanspruch unter Lebensgefährten keine Beschäftigung nach dem AuslBG anzunehmen ist. Eine Kurzfristigkeit scheidet schon deswegen aus, weil die Beschäftigung ungefähr ein Monat dauerte, es beschränkt sich aber auch die Frage des Entgeltes nicht auf Unterkunft und Unterhalt, da das Trinkgeld oder Schankgeld, das sich Frau NH behalten durfte, nicht mit der Lebensgemeinschaft in Zusammenhang gebracht werden kann, vielmehr kann diesbezüglich nur eine Verbindung zu ihrer Tätigkeit als Kellnerin hergestellt werden. Es ergibt sich daher ein ausreichendes Beweisergebnis, die Tätigkeit von Frau NH im einmonatigen Tatzeitraum als arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG zu qualifizieren. Da dem Berufungswerber für diese Beschäftigung keine Bewilligung vorlag, haftet er für den Verstoß gegen § 3 Abs. 1 AuslBG." Der Berufungswerber brachte in seiner Berufung vom 12.12.2002 vor, Frau NH sei seit mehr als einem Jahr seine Lebensgefährtin und besuche ihn immer wieder an seiner Wohnadresse oder er besuche sie fallweise in Sitzung Abweichend davon brachte der Vertreter des Berufungswerbers (Seite 2 der Verhandlungsschrift) vor, es bestehe seit vier Jahren eine Lebensgemeinschaft und der Berufungswerber sagte bei seiner Vernehmung vor dem UVS gleich aus. Laut dem Schlusswort des Vertreters des Berufungswerbers war NH 'seit über zwei Jahren vor dem August 2002 fast jedes Wochenende in Österreich in dessen Wohnung ...'. Demgegenüber hielt sich nach Aussage von DW (Seite 6 der Verhandlungsschrift), die sich dabei auf die Beilage ./A, Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 31.08.2002 betreffend Aufenthaltsverbot für NH stützte, diese 'schon seit Mai 2002' in Österreich auf, dies offenbar als Touristin, die über keinen Aufenthaltstitel verfügte, da sie von der Bezirkshauptmannschaft B abgeschoben wurde. Wenn die Lebensgemeinschaft auch nicht gesetzlich definiert ist, von der Judikatur aber als Geschlechts-, Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft verstanden wird, ist zu fragen, ob tatsächlich eine Lebensgemeinschaft mit dem Lebensmittelpunkt am Wohnsitz des Berufungswerbers bestand, wenn die vermeintliche Lebensgefährtin nicht einmal ein Aufenthaltsrecht hatte. Anders als eine eheliche Lebensgemeinschaft begründet im Übrigen eine außereheliche Lebensgemeinschaft keine Beistandsverpflichtung (Deixler - Hübner, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft, 2001, RZ 240). Es bleibt demnach zu prüfen, ob (sollte tatsächlich eine Lebensgemeinschaft bestanden haben) die Gewährung von Unterkunft und Zahlung eines Verpflegungsgeldes als Entgelt für ein kurzfristiges Aushelfen angesehen werden kann oder nur eine Verpflichtung aus der Lebensgemeinschaft darstellte vergleiche , VwGH 10.03.1990, 97/09/0046). Entscheidend scheint nach dem zitierten Erkenntnis die Dauer der Tätigkeit, da bei kurzfristiger Aushilfstätigkeit ('auf Minuten oder nicht einmal volle Stunden') ohne Entgeltanspruch unter Lebensgefährten keine Beschäftigung nach dem AuslBG anzunehmen ist. Eine Kurzfristigkeit scheidet schon deswegen aus, weil die Beschäftigung ungefähr ein Monat dauerte, es beschränkt sich aber auch die Frage des Entgeltes nicht auf Unterkunft und Unterhalt, da das Trinkgeld oder Schankgeld, das sich Frau NH behalten durfte, nicht mit der Lebensgemeinschaft in Zusammenhang gebracht werden kann, vielmehr kann diesbezüglich nur eine Verbindung zu ihrer Tätigkeit als Kellnerin hergestellt werden. Es ergibt sich daher ein ausreichendes Beweisergebnis, die Tätigkeit von Frau NH im einmonatigen Tatzeitraum als arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, AuslBG zu qualifizieren. Da dem Berufungswerber für diese Beschäftigung keine Bewilligung vorlag, haftet er für den Verstoß gegen Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG."
Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, lauten in der im Hinblick auf den Tatzeitpunkt geltenden Fassung, BGBl. I Nr. 68/2002, auszugsweise wie folgt: Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975,, lauten in der im Hinblick auf den Tatzeitpunkt geltenden Fassung, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 68 aus 2002,, auszugsweise wie folgt:
"§ 2 ...
...
§ 3 Paragraph 3
...
§ 28 Paragraph 28
1. wer,
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, oder a) entgegen Paragraph 3, einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraphen 4 und 4 c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5,) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 a,) oder ein Befreiungsschein (Paragraphen 15 und 4 c) ausgestellt wurde, oder
...
c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro; c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 g,) diesen beschäftigt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, i
