TE OGH 1996/4/19 6R171/95

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Mayer (Vorsitzender) und Dr. Silberbauer sowie die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Schenk in der Rechtssache der Antragstellerin A*****, 1190 Wien, W*****, vertreten durch Dr. Karl Franz Leutgeb, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner I*****, geb. 18.5.1920, 1190 Wien, W*****, wegen Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Antragsgegners, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 10.8.1995, 5 Se 1139/95z-2, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Die A***** stellte beim Handelsgericht Wien den Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des I*****, den sie als "Kaufmann" bezeichnete. Nach dem Antragsvorbringen betreibe I***** "ein Unternehmen im Sinne des KSchG in 1190 W*****". Darüberhinaus sei der Antragsgegner geschäftsführender Gesellschafter der Antragstellerin und Geschäftsführer zweier weiterer im Antrag genannter GmbH.

Mit dem angefochtenen Beschluß ON 2 erklärte sich das Handelsgericht Wien für sachlich unzuständig und überwies die Sache gemäß § 44 JN an das offenbar nicht unzuständige Bezirksgericht Döbling. Aus dem unbestrittenen Parteivorbringen im Konkursantragsverfahren 5 Se 963/95t (betreffend einen ebenfalls gegen I***** gerichteten Konkurseröffnungsantrag der Niederösterreichischen Landesbank-Hypothekenbank AG) ergebe sich, daß der Antragsgegner kein Unternehmen betreibt, sondern sein Einzelunternehmen mit Einbringungsvertrag vom 15.5.1995 in die "B***** eingebracht habe, womit seine Unternehmereigenschaft beendet worden sei. Der Umstand, daß der Antragsgegner Mitgesellschafter der Antragstellerin sei, verschaffe ihm ebenfalls nicht Unternehmereigenschaft, weil die Gesellschaft nicht in seinem Namen tätig werde.Mit dem angefochtenen Beschluß ON 2 erklärte sich das Handelsgericht Wien für sachlich unzuständig und überwies die Sache gemäß Paragraph 44, JN an das offenbar nicht unzuständige Bezirksgericht Döbling. Aus dem unbestrittenen Parteivorbringen im Konkursantragsverfahren 5 Se 963/95t (betreffend einen ebenfalls gegen I***** gerichteten Konkurseröffnungsantrag der Niederösterreichischen Landesbank-Hypothekenbank AG) ergebe sich, daß der Antragsgegner kein Unternehmen betreibt, sondern sein Einzelunternehmen mit Einbringungsvertrag vom 15.5.1995 in die "B***** eingebracht habe, womit seine Unternehmereigenschaft beendet worden sei. Der Umstand, daß der Antragsgegner Mitgesellschafter der Antragstellerin sei, verschaffe ihm ebenfalls nicht Unternehmereigenschaft, weil die Gesellschaft nicht in seinem Namen tätig werde.

Das Bezirksgericht Döbling, dem der Akt übermittelt worden war, erklärte sich seinerseits mit Beschluß ON 3 für sachlich unzuständig. Dieser Beschluß ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

Gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Abänderungsantrag, das Handelsgericht Wien für sachlich zuständig zu erklären. Hilfsweise wird auch ein Antrag auf Entscheidung gemäß § 47 JN gestellt.Gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Abänderungsantrag, das Handelsgericht Wien für sachlich zuständig zu erklären. Hilfsweise wird auch ein Antrag auf Entscheidung gemäß Paragraph 47, JN gestellt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

In ihrem Rechtsmittel zieht die Antragstellerin nicht mehr in Zweifel, daß der Antragsgegner am 15.5.1995, sohin 2 1/2 Monate vor Einbringung des gegenständlichen Konkurseröffnungsantrages, sein nicht protokolliertes Einzelunternehmen in die "B***** eingebracht hat. Sie verweist vielmehr darauf, daß I***** alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter dieser GmbH sei und vermeint, daß er "daher" ein Unternehmen im Sinne des § 1 KSchG betreibe.In ihrem Rechtsmittel zieht die Antragstellerin nicht mehr in Zweifel, daß der Antragsgegner am 15.5.1995, sohin 2 1/2 Monate vor Einbringung des gegenständlichen Konkurseröffnungsantrages, sein nicht protokolliertes Einzelunternehmen in die "B***** eingebracht hat. Sie verweist vielmehr darauf, daß I***** alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter dieser GmbH sei und vermeint, daß er "daher" ein Unternehmen im Sinne des Paragraph eins, KSchG betreibe.

Gemäß § 182 KO ist, wenn der Schuldner kein Unternehmen betreibt, Konkursgericht das zum Zeitpunkt der Antragstellung örtlich zuständige Bezirksgericht; in Wien das Bezirksgericht, das für Exekutionssachen nach dem Bezirksgerichts-Organisationsgesetz für Wien zuständig ist. Für die sachliche Zuständigkeit maßgeblich ist somit, ob der Schuldner ein Unternehmen betreibt. Nach den EB zu § 182 KO kann bei der Auslegung des Begriffes des Unternehmens § 1 KSchG, der eine Legaldefinition dieses Begriffes enthält, herangezogen werden.Gemäß Paragraph 182, KO ist, wenn der Schuldner kein Unternehmen betreibt, Konkursgericht das zum Zeitpunkt der Antragstellung örtlich zuständige Bezirksgericht; in Wien das Bezirksgericht, das für Exekutionssachen nach dem Bezirksgerichts-Organisationsgesetz für Wien zuständig ist. Für die sachliche Zuständigkeit maßgeblich ist somit, ob der Schuldner ein Unternehmen betreibt. Nach den EB zu Paragraph 182, KO kann bei der Auslegung des Begriffes des Unternehmens Paragraph eins, KSchG, der eine Legaldefinition dieses Begriffes enthält, herangezogen werden.

Wie bereits das Erstgericht zutreffend erkannt hat, verschafft die Eigenschaft als Gesellschafter einer GmbH ebensowenig Unternehmereigenschaft wie jene als Geschäftsführer einer solchen Gesellschaft. Unternehmer ist, wer ein Unternehmen im eigenen Namen betreibt. Unternehmen ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Geschäftsführer einer GmbH handelt, wenn er für die juristische Person tätig wird, nicht im eigenen Namen, sondern als deren organschaftlicher Vertreter, verpflichtet oder berechtigt somit unmittelbar die GmbH. Davon zu trennen sind Handlungen eines Geschäftsführers, der nicht namens der Gesellschaft als deren Organ, sondern im eigenen Namen tätig wird, indem er etwa mit einem Dritten einen Bürgschaftsvertrag abschließt. Ein Geschäftsführer, der eine persönliche Bürgschaft für Schulden der GmbH übernimmt, ist mangels eines eigenen Unternehmens nicht als Unternehmer anzusehen (EvBl 1992/51 mwN). Aber auch der Gesellschafter einer GmbH betreibt in dieser Eigenschaft kein Unternehmen. Unternehmer ist insoweit vielmehr die GmbH.

Da der Antragsgegner demnach auch in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter der Antragstellerin kein eigenes Unternehmen betreibt, ist für das Konkursverfahren das Bezirksgericht zuständig, in dessen Sprengel er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 2 Z 6 Bezirksgerichts-Organisationsgesetz für Wien, BGBl Nr. 203/1985 idgF iVm § 63 Abs 1 KO; ZIK 1996, 32; ZIK 1995, 160; ZIK 1995, 120).Da der Antragsgegner demnach auch in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter der Antragstellerin kein eigenes Unternehmen betreibt, ist für das Konkursverfahren das Bezirksgericht zuständig, in dessen Sprengel er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Paragraph 2, Ziffer 6, Bezirksgerichts-Organisationsgesetz für Wien, Bundesgesetzblatt Nr. 203 aus 1985, idgF in Verbindung mit Paragraph 63, Absatz eins, KO; ZIK 1996, 32; ZIK 1995, 160; ZIK 1995, 120).

Die Ausführungen betreffend eine Anfechtbarkeit der Einbringung des Unternehmens des Antragsgegners in die "B***** nach einer allfälligen Konkurseröffnung über das Vermögen dieser Gesellschaft sind schon deshalb unbeachtlich, weil eine solche Konkurseröffnung bisher nicht erfolgt ist und überdies die Anfechtung erst mit einem der allfälligen Klage des Masseverwalters stattgebenden Rechtsgestaltungsurteil wirksam werden könnte. Jedenfalls ist kein Grund erkennbar, warum - wie die Antragstellerin vermeint - für den Fall der Konkurseröffnung über das Vermögen der "B***** "jedenfalls die Unternehmereigenschaft des Antragsgegners wieder aufleben" sollte.

Soweit in diesem Zusammenhang auf die im § 70 Abs 1 KO vorgesehene Möglichkeit des Ersatzes der Glaubhaftmachung der Konkursforderung eines anderen Gläubigers durch jene des Bestehens eines Anfechtungsanspruches verwiesen wird, erweist sich dieser Einwand auch insoweit als verfehlt, als hier nicht die Bescheinigung dieser Konkurseröffnungsvoraussetzung, sondern die Unternehmereigenschaft des Antragsgegners als Zuständigkeitserfordernis nach § 182 KO in Frage steht.Soweit in diesem Zusammenhang auf die im Paragraph 70, Absatz eins, KO vorgesehene Möglichkeit des Ersatzes der Glaubhaftmachung der Konkursforderung eines anderen Gläubigers durch jene des Bestehens eines Anfechtungsanspruches verwiesen wird, erweist sich dieser Einwand auch insoweit als verfehlt, als hier nicht die Bescheinigung dieser Konkurseröffnungsvoraussetzung, sondern die Unternehmereigenschaft des Antragsgegners als Zuständigkeitserfordernis nach Paragraph 182, KO in Frage steht.

Unabhängig von der Bindung des Bezirksgerichtes Döbling an den Überweisungsbeschluß des Handelsgerichtes Wien (vgl RZ 1986/4; EvBl 1980/123; EFSlg 66.858 u.v.a.) erweist sich die letztgenannte Entscheidung somit auch als zutreffend.Unabhängig von der Bindung des Bezirksgerichtes Döbling an den Überweisungsbeschluß des Handelsgerichtes Wien vergleiche RZ 1986/4; EvBl 1980/123; EFSlg 66.858 u.v.a.) erweist sich die letztgenannte Entscheidung somit auch als zutreffend.

Dem unberechtigten Rekurs der Antragstellerin war sohin ein Erfolg zu versagen. Der Revisionsrekurs ist gemäß §§ 171 KO, 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Über den Eventualantrag auf Entscheidung gemäß § 47 Abs 1 JN wird gesondert entschieden.Dem unberechtigten Rekurs der Antragstellerin war sohin ein Erfolg zu versagen. Der Revisionsrekurs ist gemäß Paragraphen 171, KO, 528 Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig. Über den Eventualantrag auf Entscheidung gemäß Paragraph 47, Absatz eins, JN wird gesondert entschieden.