Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Aktiengesellschaft Österreich, ***** vertreten durch Dr.Werner Ungeringer und Dr.Anton Ullmann, Rechtsanwälte in Mattighofen, wider die beklagte Partei Dr.Karl Friedrich S*****, wegen 1,344.339,47 S sA, infolge Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 1,255.224,88 S sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 20.Dezember 1995, GZ 2 R 266/94-84, womit infolge Berufung der beklagten Partei das durch Beschluß vom 10.Oktober 1994 berichtigte Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 16.September 1994, GZ 4 Cg 49/94-74, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluß
gefaßt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden - abgesehen von der in Rechtskraft erwachsenen und daher unberührt bleibenden Abweisung des Klagebegehrens in Ansehung von 20 % Umsatzsteuer aus den ab 1.Jänner 1994 begehrten Verzugszinsen und der Teilbeträge von 30.816,40 S sA und 58.298,19 S sA (Punkt 4. der Entscheidung des Berufungsgerichtes) - aufgehoben.
Die Rechtssache wird im Umfang der Aufhebung zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.
Text
Begründung:
Am 24.Mai 1985 schlossen die Streitteile einen Mietvertrag über eine Datenverarbeitungsmaschine und einen Typenraddrucker, einen Wartungsvertrag und einen Programmnutzungs-Lizenzvertrag. Die klagende Partei trat als Vermieterin auf. Am selben Tag schloß der Beklagte mit einem anderen Unternehmen einen Vertrag über die Bereitstellung von "Anwenderprogrammen". Mit Ende des Monats März 1986 hoben die Streitteile den Mietvertrag, soweit er sich auf den Typenraddrucker bezog, einvernehmlich auf. Die am 24.Mai 1985 geschlossenen Verträge haben folgenden, auszugsweise zusammengefaßten Inhalt:
Mietvertrag:
Vertragsgegenstand sind Datenverarbeitungsmaschinen der klagenden Partei samt Betriebsprogrammen. Integrierende Vertragsbestandteile sind die am selben Tag abgeschlossenen Verträge über die Wartung und die Programmnutzungs-Lizenz. Das Vertragsverhältnis kann von jedem Partner zum Ende eines jeden Kalendermonats mit dreimonatiger Kündigungsfrist aufgekündigt werden, der Beklagte verzichtet jedoch auf das Recht, den Vertrag vor Ablauf von 36 Monaten vom Tag der Abnahme zur Auflösung zu bringen. Als Übergabe des Mietgegenstands gilt der Zeitpunkt der Abnahme. Diese ist als erfolgt anzusehen, "wenn am Mietgegenstand durch einen Monat hindurch keine den Betrieb der EDV-Anlage (Abarbeitung der Programme) wesentlich beeinträchtigende Störung" auftrat. Die Monatsmiete beträgt netto 18.509 S, wovon auf den Typenraddrucker monatlich 1.501 S, einen Doppelblatteinzug monatlich 702 S und ein Anschlußkabel monatlich 100 S entfallen. Die Berechnung der Miete beginnt mit dem Tag der Abnahme des Mietgegenstands. Die monatlichen Mieten zuzüglich der darauf jeweils entfallenden Umsatzsteuer sind im voraus ohne Abzug am 1. eines jeden Kalendermonats fällig. Die Mietenzahlungen beginnen mit dem Tag, der auf den Tag der Abnahme folgt. Bei Zahlungsverzug werden Verzugszinsen in Höhe von 6 % über der Bankrate berechnet. Die klagende Partei leistet Gewähr dafür, daß die vermieteten Geräte fabriksneu sind und eine dem jeweiligen Stand der Technik entsprechende Fehlerfreiheit in Werkstoff und Werkarbeit aufweisen. Deren Haftung für sämtliche Ansprüche des Beklagten, aus welchem Rechtsgrund sie immer geltend gemacht werden mögen, ist - soweit gesetzlich zulässig - auf zehn Monatsmieten des betroffenen Mietobjekts, höchstens aber auf 1,000.000 S beschränkt. Die Haftung "für den Schaden Dritter, für Folgeschäden, entgangenen Gewinn oder erhoffte, aber nicht eingetretene Ersparnisse wird ausgeschlossen". Die klagende Partei verpflichtet sich, das Personal des Beklagten bei Installation am Installationsort einen halben Tag lang kostenlos in der Bedienung des Mietgegenstands einzuschulen.
In einer Beilage zum Mietvertrag wird festgehalten:
"Der Vermieter bietet dem Mieter den Kauf der gemieteten EDV-Anlage zu nachstehenden Bedingungen an:
1. Bei einem Kündigungsverzicht auf seiten des Mieters auf die Dauer von 36 Monaten:
C) nach 36 Monaten gegen Zahlung von zwei Monatsmieten."
Wartungsvertrag:
Für die ersten drei Monate ab Abnahme der Anlage ist kein Wartungsentgelt zu entrichten. Die klagende Partei übernimmt die Wartung der vom Beklagten gemieteten Maschinen und Anlagen zu einem Betrag von monatlich netto 8.300 S. Davon entfallen auf den Typenraddrucker 836 S und dem Doppelblatteinzug 352 S monatlich netto. Die klagende Partei garantiert, daß innerhalb von drei Stunden auf Abruf zuzüglich Wegzeit mit PKW vom nächstgelegenen Wartungsstützpunkt ab telefonischer (auch fernschriftlicher) Störungsmeldung ein Techniker am Installationsort mit der Behebung der Störung beginnt. Falls die Reparatur innerhalb dieses Zeitraums nicht begonnen werden sollte, ist der Auftraggeber "pro begonnener Stunde der Hauptwartungsperiode hinsichtlich der Zahlung von einem Dreißigstel der monatlichen Wartungskosten befreit". Die Hauptwartungsperiode entfällt auf den Zeitraum zwischen 7.30 Uhr und 17.00 Uhr. Das Monatsentgelt ist zuzüglich aller überwälzbaren Steuern abzugsfrei im voraus am 1. jeden Kalendermonats fällig.Für die ersten drei Monate ab Abnahme der Anlage ist kein Wartungsentgelt zu entrichten. Die klagende Partei übernimmt die Wartung der vom Beklagten gemieteten Maschinen und Anlagen zu einem Betrag von monatlich netto 8.300 Sitzung Davon entfallen auf den Typenraddrucker 836 S und dem Doppelblatteinzug 352 S monatlich netto. Die klagende Partei garantiert, daß innerhalb von drei Stunden auf Abruf zuzüglich Wegzeit mit PKW vom nächstgelegenen Wartungsstützpunkt ab telefonischer (auch fernschriftlicher) Störungsmeldung ein Techniker am Installationsort mit der Behebung der Störung beginnt. Falls die Reparatur innerhalb dieses Zeitraums nicht begonnen werden sollte, ist der Auftraggeber "pro begonnener Stunde der Hauptwartungsperiode hinsichtlich der Zahlung von einem Dreißigstel der monatlichen Wartungskosten befreit". Die Hauptwartungsperiode entfällt auf den Zeitraum zwischen 7.30 Uhr und 17.00 Uhr. Das Monatsentgelt ist zuzüglich aller überwälzbaren Steuern abzugsfrei im voraus am 1. jeden Kalendermonats fällig.
Programmnutzungs-Lizenzvertrag:
Dem Beklagten wird "das nicht übertragbare und nicht exklusive Recht zur Nutzung des eine Software darstellenden Betriebsprogramms für die den Vertragsgegenstand bildende EDV-Anlage (System 6/31) um ein Lizenzentgelt von monatlich netto 1.011 S überlassen. Dessen Fälligkeit und Zahlungsart richten sich nach den Bestimmungen des Mietvertrags "über die Bestimmungsanlage". Diese Vereinbarunng regelt auch den Haftungsumfang. Für die Erstinstallation der Anlage hat der Beklagte eine Pauschale von netto 7.450 S zu entrichten.
Die zwischen den Streitteilen am 24.Mai 1985 abgeschlossenen Vereinbarungen beruhen auf Vertragsformblättern der klagenden Partei und "ebenfalls standardisierten Änderungen und Ergänzungen".
Die Anlage wurde in den Kanzleiräumen des Beklagten am 3.Juni 1985 - an einem eigenen Stromkreis - fertig installiert. Die Leitungen zu den einzelnen Bildschirmen bestanden aus losen Kabeln. Spätestens am 8.August 1985 wurde der Beklagte darauf hingewiesen, daß diese Art der Verlegung als Stör- und Fehlerquelle in Betracht kommt. Die klagende Partei verfügte im Zeitpunkt der Einrichtung der Anlage beim Beklagten über keine Geräte dieser Größenordnung, die "technisch auf einem neueren Stand gewesen" wären. Eine Alternative zum Typenraddrucker, der beim Betrieb immer wieder Probleme verursachte, stand Ende 1985/Anfang 1986 in Form eines Laserdruckers zur Verfügung. Die Schulung des Kanzleipersonals des Beklagten an der Hardware erfolgte nicht durch die klagende Partei, sondern sie wurde kostenlos von jenem Unternehmen durchgeführt, das dem Beklagten aufgrund einer gesonderten Vereinbarung die "Anwenderprogramme" zur Verfügung stellte. Am 10.Oktober und 11.November 1985 stellte die klagende Partei dem Beklagten für gekauftes Zubehör Beträge von 8.940 S und 10.548 S in Rechnung, die damals unbezahlt blieben.
Die durch die klagende Partei installierte Anlage arbeitete im Zeitraum vom 3.Juni bis inklusive 3.Juli 1985 "ohne wesentlich beeinträchtigende Störung". Am 4.Juli 1985 kam es erstmals zu einer gravierenden Störung. Die nächste trat dann am 23.Oktober 1985 auf. Die Störungen am Typenraddrucker traten bereits mit Inbetriebnahme der Anlage auf. Sie konnten jedoch bis zum 18.Dezember 1985 vom Kanzleipersonal des Beklagten "innerhalb von fünf bis ausnahmsweise 20 Minuten" behoben werden. Dem Beklagten entstand dadurch ein Mehraufwand an Papierkosten von 2.500 S. Nicht feststellbar ist, wieviele Störungen am Drucker tatsächlich eintraten und wieviele davon "auf eine unsachgemäße Handhabung ... bzw der Druckbefehle zurückzuführen" waren.Die durch die klagende Partei installierte Anlage arbeitete im Zeitraum vom 3.Juni bis inklusive 3.Juli 1985 "ohne wesentlich beeinträchtigende Störung". Am 4.Juli 1985 kam es erstmals zu einer gravierenden Störung. Die nächste trat dann am 23.Oktober 1985 auf. Die Störungen am Typenraddrucker traten bereits mit Inbetriebnahme der Anlage auf. Sie konnten jedoch bis zum 18.Dezember 1985 vom Kanzleipersonal des Beklagten "innerhalb von fünf bis ausnahmsweise 20 Minuten" behoben werden. Dem Beklagten entstand dadurch ein Mehraufwand an Papierkosten von 2.500 Sitzung Nicht feststellbar ist, wieviele Störungen am Drucker tatsächlich eintraten und wieviele davon "auf eine unsachgemäße Handhabung ... bzw der Druckbefehle zurückzuführen" waren.
Anfang November 1985 häuften sich Störungen an der EDV-Anlage. Am 7.November 1985 wurde praktisch die gesamte Hardware mit Ausnahme des Gehäuses ausgetauscht. Weitere Störungen an der Hardware traten am 13. und 25.November und vom 18. bis 20.Dezember 1985 auf. Da weitere Störungen am Typenraddrucker schließlich nicht mehr behoben werden konnten, wurde Ende März 1986 ein vom Beklagten gekaufter Laserdrucker installiert.
Die Unbrauchbarkeit der EDV-Anlage bewegte sich zwischen 7,2 % und 4 % der Gesamtarbeitszeit. In den Jahren 1985 bis 1986 lag "der Negativstandard bei der sogenanntten Downtime, der Ausfallszeit der Hardware, bei 6 %". Das bedeutet, daß die Hardware dem Beklagten - von der ungünstigsten Annahme ausgehend - um 1,2 % weniger zur Verfügung stand als es der "Branchenstandard" erlaubte. Insgesamt handelte es sich dabei für den "gesamten streitgegenständlichen Zeitraum" um 63 Stunden, während der es "zu einem völligen oder teilweisen Stillstand" der EDV-Anlage - abgesehen von den Störfällen am Typenraddrucker - gekommen war.
Die vermietete Anlage des Systems 6/31 erfüllte jedoch im grundsätzlichen die Hardware- und Betriebssoftware-Voraussetzungen, um die in der Kanzlei des Beklagten abzuarbeitenden Programme zu bewältigen. Sie war also ihrer Art nach geeignet, die in einer österrreichischen Anwaltskanzlei anfallenden Aufgabenstellungen zu erfüllen. Ausreichend war auch die Kapazität des Hauptspeichers (512 Kilobyte) und des Plattenspeichers (64 Megabyte), um die bei Installierung der Anlage abzuarbeitenden Programme und die anfallenden Daten zu bewältigen.
Der Beklagte hatte mit dem Softwareunternehmen keinen Programmwartungsvertrag abgeschlossen. Unbeschadet dessen erhielt er jedoch bis 1986 "die neueste Systemplatte SYS 0" jeweils unentgeltlich zugesandt. Die Entwicklung der Anwenderprogramme erforderte eine erhöhte Speicherkapazität, sodaß die Kapazität des Hauptspeichers der gemieteten EDV-Anlage ab April 1986 nicht mehr ausreichte. Es kam deshalb dazu, daß bei Verwendung bestimmter Funktionen nicht mehr auf allen drei Bildschirmen der Anlage gleichzeitig gearbeitet werden konnte. Darauf wurde dem Beklagten vom Softwareunternehmen "eine neue SYS 0 übersandt, die den Programmstand vom 20.Dezember 1985 aufwies und die Kapazität des Hauptspeichers der EDV-Anlage des Beklagten nicht überforderte. Die "Rückführung der SYS 0" auf den Stand 20.Dezember 1985 wäre nur vermeidbar gewesen, wenn der Beklagte eine "Aufstockung des Hauptspeichers" veranlaßt hatte. Die klagende Partei ist - ausgenommen am 7.August 1986 (Reparaturverspätung zumindest eine Stunde) - ihren Wartungspflichten nachgekommen. Durch die Störungen der EDV-Anlage entstanden dem Beklagten Telefonkosten von 10.000 S.
Am 5.Jänner 1988 (Eingang bei der klagenden Partei) zahlte der Beklagte 500.000 S mit der Widmung "für Mietvertrag vom 24.5.1995 netto S 416.666,67 20 % MWSt S 83.333,33". Dieser Widmung wurde von der klagenden Partei mit dem Schreiben ihres Vertreters vom 7.Jänner 1988 widersprochen. Die Verrechnung erfolgte dann nach dem Inhalt eines Schreibens vom 12.Jänner 1988 in der Weise, daß 456.691,67 S auf die "gesamte damalige Klagsforderung" und weitere 43.308,33 S "auf August und teilweise September 1986" angerechnet wurden. Am 27.Juni 1988 (Eingang bei der klagenden Partei) zahlte der Beklagte einen weiteren Betrag von 205.732,83 S und erläuterte diese Leistung in einem Schreiben vom 23.Juni 1988 ua wie folgt:
"Unter Bezugnahme auf die Beilage ./1 zum Mietvertrag vom 24.5.1985 nehme ich Ihr Angebot gemäß Punkt 1. c an und halte fest, daß damit die Anlage in mein Eigentum übergegangen ist. Gleichzeitig nehme ich die Überweisung des Endbetrrages laut nachstehender Aufstellung vor:
1 Monatsmiete a S 18.509,--
abzüglich Typenraddrucker
DIABLO 630 S 1.501,--
S 17.008,-- netto x 38 Monatsmieten
netto S 646.304,--
zuzüglich 20 % MWSt. S 129.260.80
S 775.564,80
abzüglich meiner bisherigen
Zahlungen von S 569.831,97
lt.Ihrem Schreiben vom 23.6.1988
insgesamt daher S 205.732.83.
Mit Schreiben vom 27.Juni 1988 widersprach die klagende Partei durch ihren Vertreter auch dieser Zahlungswidmung und wies darauf hin, daß ein Betrag von 69.831,97 S einen Gegenstand betreffe, der sich nicht auf den Mietzins für die EDV-Anlage beziehe. Die vereinbarten Voraussetzungen für einen Kauf lägen noch nicht vor. Als dessen Voraussetzung müsse der Mieter auch allen Zahlungsverpflichtungen inklusive Zinsen nachgekommen sein. Die Anlage verbleibe daher im Eigentum der klagenden Partei "bis zu einer Einigung über den Kauf und bis zur vollständigen Bezahlung aller Verbindlichkeiten einschließlich Kosten".
Dem widersprach der Beklagte mit Schreiben vom 6.Juli 1988 und kündigte an, mit gleicher Post einen Betrag von 69.831,97 S als Restzahlung "im Sinne des Punktes 1. c der Beilage ./1 zum Mietvertrag vom 24.5.1985 zu überweisen". Überdies hielt er ua fest, daß das Kaufanbot nicht mit dem Wartungs- oder Softwarenutzungsvertrag zusammenhänge, aber auch nicht von der Bezahlung von Zinsen abhängig sei.
Der Vertreter der klagenden Partei wendete sich mit Schreiben vom 8.Juli 1988 auch gegen die Widmung des Betrags von 69.831,97 S und hob ua hervor, "daß auch die Berechnung der 36 Monate ab Abnahme zu erfolgen habe".
Mit Schreiben vom 13.Juli 1988 forderte der Beklagte die klagende Partei auf, "die Anlage bis längstens 20.7.1988 formgerecht zu übergeben, widrigenfalls eine Klage eingebracht werden würde". Diese sodann erhobene Klage wurde jedoch rechtskräftig abgewiesen.
Die im Schreiben des Beklagten vom 23.Juni 1988 erwähnte Zahlung von 569.831,97 S ergibt sich aus einer "tatsächlichen Überweisung" von 500.000 S und einem weiteren Betrag von 69.831,97 S, der auf einer Gutschrift für den Typenraddrucker und anderen Zahlungen beruht, die "mit den streitgegenständlichen Ansprüchen nicht in Verbindung stehen".
Im "streitgegenständlichen Zeitraum betrug die Bankrate bis 22.Jänner 1987 4 %, bis 3.Dezember 1987 3,5 %, bis 25.August 1988 3 %, bis 19.Jänner 1989 4 %, bis 29.Juni 1989 5 %, bis 5.Oktober 1989 5,5 %, bis 31.Jänner 1991 6,5 %, bis 15.August 1991 7 %, bis 19.Dezember 1991 7,5 %, bis 16.Juli 1992 8 % und seit diesem Zeitpunkt 8,5 %.
Der Beklagte erlitt durch den Ausfall der EDV-Anlage keinen nachweisbaren Verdienstentgang.
Die klagende Partei begehrte - nach mehrmaliger Änderung ihres Urteilsantrags - den Zuspruch von 888.955,15 S samt 14,5 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen an Mietzins und Programmnutzungsentgelt bis Juni 1989 sowie an Wartungsentgelt bis 5.September 1992 und weiters 455.384,32 S an kapitalisierten Verzugszinsen zuzüglich 5 % Zinsen daraus und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsenbeträgen ab 5.September 1992. Vorgebracht wurde im wesentlichen, daß die Abnahme der EDV-Anlage längst erfolgt sei, weil jedenfalls im Zeitraum vom 4.Juli bis 30.Oktober 1995 keine wesentlichen Beeinträchtigungen aufgetreten seien. Es habe keiner Einschulungsmaßnahmen an der Hardware durch die klagende Partei bedurft, weil diese vom Softwareunternehmen durchgeführt worden sei. Es fehle auch an Anhaltspunkten dafür, daß die Bedienung der Hardware in der Kanzlei des Beklagten nicht funktioniert habe. Nach den getroffenen Vereinbarungen habe die EDV-Anlage bloß im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses dem neuesten Stand der Technik entsprechen müssen. Diese Vertragspflicht habe die klagende Partei auch erfüllt. Soweit der Beklagte Gegenforderungen behaupte, bestünden solche nicht zu Recht, weil die Haftung der klagenden Partei für Folgeschäden und entgangenen Gewinn im Mietvertrag ausgeschlossen worden sei. Die Verträge über die Hardware, die Software und die Datenkonvertierung seien - entgegen den Behauptungen des Beklagten - auch nicht als Einheit anzusehen.
Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, daß er aufgrund einer Systeminformation des Softwareanbieters davon ausgegangen sei, das den Gegenstand des Rechtsstreits bildende EDV-System sei ausgereift und praktisch fehlerfrei. Die Anlage habe jedoch nach der Installation von Anfang an nicht ordnungsgemäß funktioniert. Das gelte besonders für den Typenraddrucker. Die Anlage habe jedenfalls zu keiner Zeit ein Monat lang ununterbrochen mängelfrei gearbeitet. Deren Abnahme sei auch deshalb noch nicht erfolgt, weil die klagende Partei ihrer vertraglichen Verpflichtung, das Personal des Beklagten einzuschulen, nicht erfüllt habe. Es treffe auch seit langem nicht mehr zu, daß das Mietobjekt dem neuesten Stand der technischen Entwicklung entspreche. Das Betriebssystem werde den erweiterten Programmanforderungen nicht mehr gerecht. Nach erheblichen Störungen beim Versuch, diesen Mangel zu beheben, habe der Programmstand auf den 20.Dezember 1985 zurückgeführt werden müssen. Die Anlage sei insgesamt 165 Stunden funktionsunfähig gewesen. Wäre deren Abnahme erfolgt, sei das Klagebegehren dennoch überhöht, weil die Miete und das Wartungsentgelt aufgrund der gegenüber einem normalen Funktionieren mindestens zu 50 % verringerten Einsatzzeit entsprechend zu mindern seien. Die Verträge über die Hardware, die Software und die Datenkonvertierung seien als Einheit anzusehen. Die Software habe zahlreiche unbehebbare Mängel aufgewiesen. Durch die Betriebsstörungen im EDV-System habe der Beklagte einen Verdienstentgang von 178.002 S erlitten. Es seien ihm deshalb auch Telefonspesen von mindestens 10.000 S und 2.500 S an Kosten für den durch den fehlerhaften Typenraddrucker verursachten Papiermehrverbrauch entstanden. Diese Beträge würden, soweit die Klageforderung zu Recht bestehen sollte, aufrechnungsweise eingewendet.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - im zweiten Rechtsgang - mit 864.803,75 S samt 14,5 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen und 397.150,93 S samt 5 % Zinsen ab 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen statt. Dagegen wies es das Mehrbegehren von 47.749,35 S (rechnerisch richtig: 24.151,40 S) samt 14,5 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen und 51.960,15 S (rechnerisch richtig: 58.233,39 S) samt 5 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen ab und vertrat in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen die Ansicht, daß die klagende Partei nur die EDV-Anlage samt Betriebssystem, jedoch nicht die Anwenderprogramme vermietet habe. Es sei daher nicht auf jene Rechtslage einzugehen, die im Falle einer Vertragseinheit bestanden hätte. Die klagende Partei habe Anspruch auf Bezahlung der Miete, des Wartungs- und des Lizenzentgelts. Die Zahlungspflicht beginne ab dem Tag der Abnahme des Mietgegenstands. Diese sei mit 3.Juli 1985 erfolgt, weil erst ab dem 4.Juli 1985 wesentliche Mängel aufgetreten seien. Eine Minderung des Mietzinses gemäß § 1096 ABGB scheide aus. Die EDV-Anlage sei dem Beklagten nämlich im ungünstigsten Fall nur um 1,2 % weniger zur Verfügung gestanden, als es der "Branchenstandard" erlaubt habe. Das sei "eine vernachlässigbare Größe". Das Kanzleipersonal des Beklagten sei an der EDV-Anlage auch eingeschult worden. Daß diese Schulung nicht die klagende Partei, sondern das Softwareunternehmen veranlaßt habe, sei nicht maßgebend. Die Zahlungen des Beklagten seien in der durch § 1416 ABGB angeordneten Tilgungsreihenfolge zu verrechnen, weil die klagende Partei der vom Beklagten ausgesprochenen Widmung widersprochen habe. Das bedeute aber, daß die Leistungen des Beklagten zuerst auf die Zinsen samt Umsatzsteuer und dann erst auf die Kapitalschuld anzurechnen seien. Daraus ergäben sich die der klagenden Partei zugesprochenen Beträge. Soweit der Beklagte aufrechnungsweise Gegenforderungen eingewendet habe, handle es sich dabei um Mangelfolgeschäden, von deren Ersatz sich die klagende Partei im Vertrag rechtswirksam freigezeichnet habe. Was den behaupteten Verdienstentgang betreffe, fehle es überdies an dessen Nachweis. Entgegen der Ansicht des Beklagten habe die EDV-Anlage auch nur im Zeitpunkt ihrer Installation fabriksneu und dem neuesten Stand der technischen Entwicklung entsprechen müssen. Diese Voraussetzungen seien aber erfüllt worden.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - im zweiten Rechtsgang - mit 864.803,75 S samt 14,5 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen und 397.150,93 S samt 5 % Zinsen ab 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen statt. Dagegen wies es das Mehrbegehren von 47.749,35 S (rechnerisch richtig: 24.151,40 S) samt 14,5 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen und 51.960,15 S (rechnerisch richtig: 58.233,39 S) samt 5 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen ab und vertrat in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen die Ansicht, daß die klagende Partei nur die EDV-Anlage samt Betriebssystem, jedoch nicht die Anwenderprogramme vermietet habe. Es sei daher nicht auf jene Rechtslage einzugehen, die im Falle einer Vertragseinheit bestanden hätte. Die klagende Partei habe Anspruch auf Bezahlung der Miete, des Wartungs- und des Lizenzentgelts. Die Zahlungspflicht beginne ab dem Tag der Abnahme des Mietgegenstands. Diese sei mit 3.Juli 1985 erfolgt, weil erst ab dem 4.Juli 1985 wesentliche Mängel aufgetreten seien. Eine Minderung des Mietzinses gemäß Paragraph 1096, ABGB scheide aus. Die EDV-Anlage sei dem Beklagten nämlich im ungünstigsten Fall nur um 1,2 % weniger zur Verfügung gestanden, als es der "Branchenstandard" erlaubt habe. Das sei "eine vernachlässigbare Größe". Das Kanzleipersonal des Beklagten sei an der EDV-Anlage auch eingeschult worden. Daß diese Schulung nicht die klagende Partei, sondern das Softwareunternehmen veranlaßt habe, sei nicht maßgebend. Die Zahlungen des Beklagten seien in der durch Paragraph 1416, ABGB angeordneten Tilgungsreihenfolge zu verrechnen, weil die klagende Partei der vom Beklagten ausgesprochenen Widmung widersprochen habe. Das bedeute aber, daß die Leistungen des Beklagten zuerst auf die Zinsen samt Umsatzsteuer und dann erst auf die Kapitalschuld anzurechnen seien. Daraus ergäben sich die der klagenden Partei zugesprochenen Beträge. Soweit der Beklagte aufrechnungsweise Gegenforderungen eingewendet habe, handle es sich dabei um Mangelfolgeschäden, von deren Ersatz sich die klagende Partei im Vertrag rechtswirksam freigezeichnet habe. Was den behaupteten Verdienstentgang betreffe, fehle es überdies an dessen Nachweis. Entgegen der Ansicht des Beklagten habe die EDV-Anlage auch nur im Zeitpunkt ihrer Installation fabriksneu und dem neuesten Stand der technischen Entwicklung entsprechen müssen. Diese Voraussetzungen seien aber erfüllt worden.
Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung infolge Berufung des Beklagten teilweise ab und sprach - einschließlich ihrer unbekämpft gebliebenen und bestätigten Teile - aus, daß die Klageforderung zu a) mit 885.138,75 S sA und zu b) mit 397.086,13 S "an kapitalisierten Zinsen sA" zu Recht und zu a) mit 30.816,40 S sA und zu b) mit 58.298,19 S "an kapitalisierten Zinsen sA" nicht zu Recht bestehe. Auch die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung von 190.500 S bestehe nicht zu Recht, sodaß der Beklagte schuldig sei, der klagenden Partei a) 858.138,75 S samt 14,5 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den bis 31.Dezember 1993 aufgelaufenen Zinsenbeträgen, und b) 397.086,13 S samt 4 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den bis 31.Dezember 1993 aufgelaufenen Zinsenbeträgen zu bezahlen. Abgewiesen wurden dagegen die Mehrbegehren von 30.816,40 S sA zu a) und 58.298,19 S sA zu b) sowie schlüssig 20 % Umsatzsteuer aus den ab 1.Jänner 1994 begehrten Verzugszinsen. Überdies sprach das Berufungsgericht aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei und erwog in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen, daß die Darlegungen des Beklagten, die klagende Partei habe "auch allfällige (Anwender-)Software-Mängel zu vertreten", weil die mit der klagenden Partei und dem Softwareunternehmen geschlossenen Verträge als Einheit anzusehen seien, wegen des im Berufungsverfahren geltenden Neuerungsverbots unbeachtlich seien. Der Beklagte habe nämlich im Verfahren erster Instanz kein Tatsachenvorbringen erstattet, das seiner jetzt vertretenen Ansicht als Grundlage dienen könnte. Außerdem seien nach der Berufungsentscheidung im Softwareprozeß auch keine vom Beklagten rechtzeitig gerügten Mängel festgestellt worden. Mangels des Nachweises von Softwaremängeln müsse daher auch die Argumentation, daß die Funktionstüchtigkeit der Anwenderprogramme Geschäftsgrundlage der mit der klagenden Partei geschlossenen Verträge gewesen sei, ins Leere gehen. Soweit sich der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren darauf berufe, daß es an einer Abnahme des Mietobjekts fehle, weil ein Funktionstest unterblieben sei, handle es sich ebenso um eine im Verfahren zweiter Instanz nicht zu erörternde Neuerung. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, die von ihm behauptete Mangelhaftigkeit der EDV-Anlage zu beweisen. Es sei daher nur vom festgestellten unteren Grenzwert der Ausfallszeit (4 %) auszugehen. Dieser liege jedoch "unter dem Branchenstandard", sodaß das Mietobjekt als mängelfrei anzusehen sei. Es komme damit keine Mietzinsreduktion gemäß § 1096 ABGB in Betracht. Der Beklagte habe sich im Verfahren erster Instanz nicht darauf berufen, daß die vertragliche Haftungsfreizeichnung der klagenden Partei ua für entgangenem Gewinn und Folgeschäden gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoße. Es sei daher auch nicht zu prüfen gewesen, ob die betreffende Vertragsklausel einer Inhaltskontrolle standhalte. Die auf dieses Thema bezogene Berufungsargumentation verletze also ebenso das Neuerungsverbot. Der Beklagte übe als Rechtsanwalt einen "freien Beruf" und damit keine gewerbliche Tätigkeit aus. Er sei somit nicht Kaufmann. Der gesetzliche Zinssatz von 5 % gemäß § 352 Abs 1 HGB setze jedoch ein beiderseitiges Handelsgeschäft im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses voraus. Ein solches liege mangels Kaufmannseigenschaft des Beklagten nicht vor, weshalb der Zinssatz für die der klagenden Partei zustehenden kapitalisierten Zinsen nur 4 % betrage. Die in § 1416 ABGB angeordnete Tilgungsreihenfolge unterscheide nicht danach, ob Teile des "insgesamt bereits fälligen Kapitals" früher als andere fällig geworden seien. Demnach sei bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem vorliegenden so vorzugehen, daß entsprechend der durch das Erstgericht vorgenommenen Anrechnung "zuerst die insgesamt fälligen Zinsen und dann das insgesamt bereits fällige Kapital abgerechnet" werde und "keine Differenzierung etwa nach monatlichen Raten als gesonderte Schuldposten" erfolge. Der vom Beklagten gegen diese Tilgungsreihenfolge erhobene und auf Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 21 zu § 1416 gestützte Einwand sei somit unzutreffend. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei jedoch das Wartungsentgelt für September 1992 nicht ungekürzt zuzusprechen gewesen, weil der Wartungsvertrag bereits am 5.September 1992 geendet habe. Ob der Beklagte von der für das Mietobjekt vereinbarten Kaufoption wirksam Gebrauch gemacht habe, sei nicht entscheidungswesentlich, da sich das Klagebegehren auf den Mietzins und das Programmnutzungsentgelt bis Juni 1988 beschränke. Die klagende Partei habe allerdings auch keinen Anspruch auf Bezahlung von Umsatzsteuer aus den Verzugszinsen. Der Europäische Gerichtshof habe nämlich mit Urteil vom 1.Juli 1982 erkannt, daß der Begriff des "Gegenwertes" nach Art 8 Abs 1 lit a der 2. MWSt-Richtlinie nicht die Zinsen umfasse, die einem Unternehmer durch eine gerichtliche Entscheidung deshalb zuerkannt würden, weil die erforderliche Leistung im Fälligkeitszeitpunkt unterblieben sei. Diese Rechtslage sei auch nach der 6. MWSt-Richtlinie maßgebend. Das Umsatzsteuergesetz 1994 sei daher richtlinienkonform dahin auszulegen, daß Verzugszinsen kein Entgelt darstellten und daher auch nicht der Umsatzsteuer zu unterwerfen seien. Diese Rechtslage gelte für Österreich "bereits ab Einbeziehung in den europäischen Wirtschaftsraum", also seit 1.Jänner 1994. Das Klagebegehren auf Zahlung von Umsatzsteuer aus den Verzugszinsen sei somit ab diesem Zeitpunkt abzuweisen gewesen. Im Sinne des § 545 Abs 3 Geo sei in Abänderung des Ersturteils zur Erledigung der Aufrechnungseinrede des Beklagten eine mehrgliedrige Entscheidung zu fällen gewesen. Die ordentliche Revision sei schon deshalb zulässig, weil "zur Frage des Vorgehens nach § 1416 ABGB bei Dauerschuldverhältnissen" - soweit überblickbar - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung infolge Berufung des Beklagten teilweise ab und sprach - einschließlich ihrer unbekämpft gebliebenen und bestätigten Teile - aus, daß die Klageforderung zu a) mit 885.138,75 S sA und zu b) mit 397.086,13 S "an kapitalisierten Zinsen sA" zu Recht und zu a) mit 30.816,40 S sA und zu b) mit 58.298,19 S "an kapitalisierten Zinsen sA" nicht zu Recht bestehe. Auch die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung von 190.500 S bestehe nicht zu Recht, sodaß der Beklagte schuldig sei, der klagenden Partei a) 858.138,75 S samt 14,5 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den bis 31.Dezember 1993 aufgelaufenen Zinsenbeträgen, und b) 397.086,13 S samt 4 % Zinsen seit 5.September 1992 und 20 % Umsatzsteuer aus den bis 31.Dezember 1993 aufgelaufenen Zinsenbeträgen zu bezahlen. Abgewiesen wurden dagegen die Mehrbegehren von 30.816,40 S sA zu a) und 58.298,19 S sA zu b) sowie schlüssig 20 % Umsatzsteuer aus den ab 1.Jänner 1994 begehrten Verzugszinsen. Überdies sprach das Berufungsgericht aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei und erwog in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen, daß die Darlegungen des Beklagten, die klagende Partei habe "auch allfällige (Anwender-)Software-Mängel zu vertreten", weil die mit der klagenden Partei und dem Softwareunternehmen geschlossenen Verträge als Einheit anzusehen seien, wegen des im Berufungsverfahren geltenden Neuerungsverbots unbeachtlich seien. Der Beklagte habe nämlich im Verfahren erster Instanz kein Tatsachenvorbringen erstattet, das seiner jetzt vertretenen Ansicht als Grundlage dienen könnte. Außerdem seien nach der Berufungsentscheidung im Softwareprozeß auch keine vom Beklagten rechtzeitig gerügten Mängel festgestellt worden. Mangels des Nachweises von Softwaremängeln müsse daher auch die Argumentation, daß die Funktionstüchtigkeit der Anwenderprogramme Geschäftsgrundlage der mit der klagenden Partei geschlossenen Verträge gewesen sei, ins Leere gehen. Soweit sich der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren darauf berufe, daß es an einer Abnahme des Mietobjekts fehle, weil ein Funktionstest unterblieben sei, handle es sich ebenso um eine im Verfahren zweiter Instanz nicht zu erörternde Neuerung. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, die von ihm behauptete Mangelhaftigkeit der EDV-Anlage zu beweisen. Es sei daher nur vom festgestellten unteren Grenzwert der Ausfallszeit (4 %) auszugehen. Dieser liege jedoch "unter dem Branchenstandard", sodaß das Mietobjekt als mängelfrei anzusehen sei. Es komme damit keine Mietzinsreduktion gemäß Paragraph 1096, ABGB in Betracht. Der Beklagte habe sich im Verfahren erster Instanz nicht darauf berufen, daß die vertragliche Haftungsfreizeichnung der klagenden Partei ua für entgangenem Gewinn und Folgeschäden gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB verstoße. Es sei daher auch nicht zu prüfen gewesen, ob die betreffende Vertragsklausel einer Inhaltskontrolle standhalte. Die auf dieses Thema bezogene Berufungsargumentation verletze also ebenso das Neuerungsverbot. Der Beklagte übe als Rechtsanwalt einen "freien Beruf" und damit keine gewerbliche Tätigkeit aus. Er sei somit nicht Kaufmann. Der gesetzliche Zinssatz von 5 % gemäß Paragraph 352, Absatz eins, HGB setze jedoch ein beiderseitiges Handelsgeschäft im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses voraus. Ein solches liege mangels Kaufmannseigenschaft des Beklagten nicht vor, weshalb der Zinssatz für die der klagenden Partei zustehenden kapitalisierten Zinsen nur 4 % betrage. Die in Paragraph 1416, ABGB angeordnete Tilgungsreihenfolge unterscheide nicht danach, ob Teile des "insgesamt bereits fälligen Kapitals" früher als andere fällig geworden seien. Demnach sei bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem vorliegenden so vorzugehen, daß entsprechend der durch das Erstgericht vorgenommenen Anrechnung "zuerst die insgesamt fälligen Zinsen und dann das insgesamt bereits fällige Kapital abgerechnet" werde und "keine Differenzierung etwa nach monatlichen Raten als gesonderte Schuldposten" erfolge. Der vom Beklagten gegen diese Tilgungsreihenfolge erhobene und auf Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 21 zu Paragraph 1416, gestützte Einwand sei somit unzutreffend. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei jedoch das Wartungsentgelt für September 1992 nicht ungekürzt zuzusprechen gewesen, weil der Wartungsvertrag bereits am 5.September 1992 geendet habe. Ob der Beklagte von der für das Mietobjekt vereinbarten Kaufoption wirksam Gebrauch gemacht habe, sei nicht entscheidungswesentlich, da sich das Klagebegehren auf den Mietzins und das Programmnutzungsentgelt bis Juni 1988 beschränke. Die klagende Partei habe allerdings auch keinen Anspruch auf Bezahlung von Umsatzsteuer aus den Verzugszinsen. Der Europäische Gerichtshof habe nämlich mit Urteil vom 1.Juli 1982 erkannt, daß der Begriff des "Gegenwertes" nach Artikel 8, Absatz eins, Litera a, der 2. MWSt-Richtlinie nicht die Zinsen umfasse, die einem Unternehmer durch eine gerichtliche Entscheidung deshalb zuerkannt würden, weil die erforderliche Leistung im Fälligkeitszeitpunkt unterblieben sei. Diese Rechtslage sei auch nach der 6. MWSt-Richtlinie maßgebend. Das Umsatzsteuergesetz 1994 sei daher richtlinienkonform dahin auszulegen, daß Verzugszinsen kein Entgelt darstellten und daher auch nicht der Umsatzsteuer zu unterwerfen seien. Diese Rechtslage gelte für Österreich "bereits ab Einbeziehung in den europäischen Wirtschaftsraum", also seit 1.Jänner 1994. Das Klagebegehren auf Zahlung von Umsatzsteuer aus den Verzugszinsen sei somit ab diesem Zeitpunkt abzuweisen gewesen. Im Sinne des Paragraph 545, Absatz 3, Geo sei in Abänderung des Ersturteils zur Erledigung der Aufrechnungseinrede des Beklagten eine mehrgliedrige Entscheidung zu fällen gewesen. Die ordentliche Revision sei schon deshalb zulässig, weil "zur Frage des Vorgehens nach Paragraph 1416, ABGB bei Dauerschuldverhältnissen" - soweit überblickbar - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision des Beklagten ist im Sinne ihres Aufhebungsantrags berechtigt.
Nach den Vereinbarungen der Streitteile wurde eine Haftung der klagenden Partei "für den Schaden Dritter, für Folgeschäden, entgangenem Gewinn oder erhoffte, aber nicht eingetretene Ersparnisse" ausgeschlossen. Der Beklagte vertritt erst im Rechtsmittelverfahren die Ansicht, daß ihn diese, auf einem Vertragsformblatt der klagenden Partei beruhende Regelung gröblich benachteilige und daher gemäß § 879 Abs 3 ABGB nichtig sei. Er unterließ es jedoch, ein diese Rechtsansicht stützendes Tatsachenvorbringen im Verfahren erster Instanz zu erstatten. Er vertritt allerdings im Revisionsverfahren die Ansicht, eine gröbliche Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB schlüssig dadurch behauptet zu haben, daß er - unbeschadet der vertraglichen Haftungsfreizeichnungsklausel - aufrechnungsweise Gegenforderungen geltend gemacht habe. Der erkennende Senat vermag sich diesem Standpunkt nicht anzuschließen. Es entspricht nämlich herrschender Ansicht, daß die Nichtigkeit einer in einem Vertragsformblatt enthaltenen Bestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nur über Einwendung wahrzunehmen ist (ÖBA 1990, 466 [Jabornegg]; SZ 61/235; Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 248 zu § 879; Apathy in Schwimann, ABGB Rz 25 zu § 879; Koziol/Welser, Grundriß I10 147). Es genügt zwar auch eine zumindest schlüssige Geltendmachung durch ein entsprechendes Sachvorbringen (ÖBA 1990, 466 [Jabornegg]), ein solches kann jedoch - entgegen der Ansicht des Beklagten - gewöhnlich nicht schon darin erblickt werden, daß gegen das Klagebegehren aufrechnungsweise Gegenforderungen eingewendet werden, denen irgendein vertraglicher Haftungsausschluß entgegenstehen könnte. Aus einer prozessualen Aufrechnungseinrede allein läßt sich nämlich häufig noch nicht auf eine vertragliche Ungleichgewichtslage schließen, die aber verwirklicht sein müßte, um bestimmte Klauseln der einer rechtsgeschäftlichen Willenseinigung zugrunde liegenden Vertragsschablone als die Rechtsposition des Vertragspartners des Formblattverwenders gröblich benachteiligend anzusehen (SZ 63/203; SZ 57/41; SZ 56/62). Die teilweise Sittenwidrigkeit der hier zu beurteilenden vertraglichen Freizeichnungsklausel liegt zwar auf der Hand, weil die Haftung der klagenden Partei auch für Vorsatz und jede Art eines sonst groben Verschuldens ausgeschlossen wurde (JBl 1993, 397; SZ 57/184; SZ 51/169; SZ 41/139; SZ 36/38; Koziol/Welser aaO 113 mwN). Das vermag die Argumentation des Beklagten aber deshalb nicht zu stützen, weil eine Nichtigkeit gemäß § 879 Abs 3 ABGB nicht jedenfalls zu einem gänzlichen Entfall der davon betroffenen Vertragsklausel, sondern nur zu deren geltungserhaltenden Reduktion auf den rechtlich erlaubten Inhalt führt (SZ 58/119; SZ 56/62 = JBl 1983, 534 [F.Bydlinski]; Koziol/Welser aaO 148; Krejci in Rummel aaO Rz 256 zu § 879 je mzwN). Das bedeutet aber im vorliegenden Fall, daß sich die klagende Partei ohne weiteres von der Haftung für Vermögensschäden freizeichnen durfte, deren Ursache in einem leicht fahrlässigen Fehlverhalten liegt. Wenn auch ein Haftungsausschluß nur wirksam ist, soweit die Vertragspartner im Zeitpunkt ihrer rechtsgeschäftlichen Willenseinigung überhaupt mit der Möglichkeit eines Schadens rechnen konnten (SZ 51/169; SZ 48/67), stützt auch das nicht den Prozeßstandpunkt des Beklagten. Die von ihm geltend gemachten Vermögensschäden stellen nämlich ein geradezu typisch vorhersehbares Risiko der Fehlfunktion einer für bestimmte Betriebsabläufe wichtigen Datenverarbeitungsanlage dar. Die Beweislast für die Rechtsunwirksamkeit einer Freizeichnungsklausel trifft aber den, der sich darauf beruft (SZ 51/169). Vom Beklagten wurde jedoch im Verfahren erster Instanz auch nicht vorgebracht, daß eine durch die klagende Partei zumindest grob fahrlässig begangene Vertragsverletzung die aufrechnungsweise eingewendeten Vermögensschäden verursacht hätte. Das Berufungsgericht ging demnach zutreffend davon aus, daß die erst im Verfahren zweiter Instanz erhobenen und auf § 879 Abs 3 ABGB gestützten Behauptungen als unzulässige Neuerungen unbeachtlich sind.Nach den Vereinbarungen der Streitteile wurde eine Haftung der klagenden Partei "für den Schaden Dritter, für Folgeschäden, entgangenem Gewinn oder erhoffte, aber nicht eingetretene Ersparnisse" ausgeschlossen. Der Beklagte vertritt erst im Rechtsmittelverfahren die Ansicht, daß ihn diese, auf einem Vertragsformblatt der klagenden Partei beruhende Regelung gröblich benachteilige und daher gemäß Paragraph 879, Absatz 3, ABGB nichtig sei. Er unterließ es jedoch, ein diese Rechtsansicht stützendes Tatsachenvorbringen im Verfahren erster Instanz zu erstatten. Er vertritt allerdings im Revisionsverfahren die Ansicht, eine gröbliche Benachteiligung im Sinne des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB schlüssig dadurch behauptet zu haben, daß er - unbeschadet der vertraglichen Haftungsfreizeichnungsklausel - aufrechnungsweise Gegenforderungen geltend gemacht habe. Der erkennende Senat vermag sich diesem Standpunkt nicht anzuschließen. Es entspricht nämlich herrschender Ansicht, daß die Nichtigkeit einer in einem Vertragsformblatt enthaltenen Bestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nur über Einwendung wahrzunehmen ist (ÖBA 1990, 466 [Jabornegg]; SZ 61/235; Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 248 zu Paragraph 879,; Apathy in Schwimann, ABGB Rz 25 zu Paragraph 879,; Koziol/Welser, Grundriß I10 147). Es genügt zwar auch eine zumindest schlüssige Geltendmachung durch ein entsprechendes Sachvorbringen (ÖBA 1990, 466 [Jabornegg]), ein solches kann jedoch - entgegen der Ansicht des Beklagten - gewöhnlich nicht schon darin erblickt werden, daß gegen das Klagebegehren aufrechnungsweise Gegenforderungen eingewendet werden, denen irgendein vertraglicher Haftungsausschluß entgegenstehen könnte. Aus einer prozessualen Aufrechnungseinrede allein läßt sich nämlich häufig noch nicht auf eine vertragliche Ungleichgewichtslage schließen, die aber verwirklicht sein müßte, um bestimmte Klauseln der einer rechtsgeschäftlichen Willenseinigung zugrunde liegenden Vertragsschablone als die Rechtsposition des Vertragspartners des Formblattverwenders gröblich benachteiligend anzusehen (SZ 63/203; SZ 57/41; SZ 56/62). Die teilweise Sittenwidrigkeit der hier zu beurteilenden vertraglichen Freizeichnungsklausel liegt zwar auf der Hand, weil die Haftung der klagenden Partei auch für Vorsatz und jede Art eines sonst groben Verschuldens ausgeschlossen wurde (JBl 1993, 397; SZ 57/184; SZ 51/169; SZ 41/139; SZ 36/38; Koziol/Welser aaO 113 mwN). Das vermag die Argumentation des Beklagten aber deshalb nicht zu stützen, weil eine Nichtigkeit gemäß Paragraph 879, Absatz 3, ABGB nicht jedenfalls zu einem gänzlichen Entfall der davon betroffenen Vertragsklausel, sondern nur zu deren geltungserhaltenden Reduktion auf den rechtlich erlaubten Inhalt führt (SZ 58/119; SZ 56/62 = JBl 1983, 534 [F.Bydlinski]; Koziol/Welser aaO 148; Krejci in Rummel aaO Rz 256 zu Paragraph 879, je mzwN). Das bedeutet aber im vorliegenden Fall, daß sich die klagende Partei ohne weiteres von der Haftung für Vermögensschäden freizeichnen durfte, deren Ursache in einem leicht fahrlässigen Fehlverhalten liegt. Wenn auch ein Haftungsausschluß nur wirksam ist, soweit die Vertragspartner im Zeitpunkt ihrer rechtsgeschäftlichen Willenseinigung überhaupt mit der Möglichkeit eines Schadens rechnen konnten (SZ 51/169; SZ 48/67), stützt auch das nicht den Prozeßstandpunkt des Beklagten. Die von ihm geltend gemachten Vermögensschäden stellen nämlich ein geradezu typisch vorhersehbares Risiko der Fehlfunktion einer für bestimmte Betriebsabläufe wichtigen Datenverarbeitungsanlage dar. Die Beweislast für die Rechtsunwirksamkeit einer Freizeichnungsklausel trifft aber den, der sich darauf beruft (SZ 51/169). Vom Beklagten wurde jedoch im Verfahren erster Instanz auch nicht vorgebracht, daß eine durch die klagende Partei zumindest grob fahrlässig begangene Vertragsverletzung die aufrechnungsweise eingewendeten Vermögensschäden verursacht hätte. Das Berufungsgericht ging demnach zutreffend davon aus, daß die erst im Verfahren zweiter Instanz erhobenen und auf Paragraph 879, Absatz 3, ABGB gestützten Behauptungen als unzulässige Neuerungen unbeachtlich sind.
Der Versuch des Beklagten, den Begriff "Folgeschäden" nur auf Drittschäden zu beziehen, muß - unabhängig von der Frage, ob es einer vertraglichen Haftungsfreizeichnung bedürfte, soweit Drittschäden bereits nach dem Gesetz nicht ersatzfähig wären - schon deshalb scheitern, weil in dem von der klagenden Partei verwendeten Vertragsformblatt die "Haftung für den Schaden Dritter" gesondert ausgeschlossen wurde.
Soweit das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung feststellte, daß der Negativstandard bei der Ausfallszeit der Hardware in den Jahren 1985 bis 1986 nach dem Branchenstandard bei 6 % lag, kann das in Verbindung mit dem zur Begründung herangezogenen Sachverständigengutachten nur bedeuten, daß es damals keine am Markt verfügbare und handelsübliche Hardware gab, deren technische Verläßlichkeit - über einen längeren Zeitraum betrachtet - größer als der festgestellte Branchenstandard gewesen wäre. Findet der Kunde aber eine nach diesen technischen Gegebenheiten gestaltete Marktsituation vor, darf er, anders als die Revision darzulegen versucht, nicht davon ausgehen, daß eine jeden Ausfall ausschließende absolute Betriebssicherheit zu den im Sinne des § 922 ABGB gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften einer EDV-Anlage gehört. Das Bestandobjekt wäre also nur dann im Sinne des § 1096 Abs 1 ABGB wegen Mangelhaftigkeit für den bedungenen Gebrauch mehr oder weniger untauglich gewesen, wenn dessen Betriebssicherheit nicht dem durch die Vorinstanzen festgestellten, damals erreichbaren Standard entsprochen hätte. Daß die allgemeine Erfahrungstatsache der nach dem seinerzeitigen Stand der technischen Entwicklung nicht absolut gewährleisteten Betriebssicherheit einer EDV-Anlage auch dem Beklagten bewußt war, belegen die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Verträge. So sollte nach dem Mietvertrag die EDV-Anlage erst dann als abgenommen gelten, wenn bei ihrem Betrieb ein Monat lang keine "wesentlich beeinträchtigende Störung" auftrat. Außerdem sollte der Wartungsvertrag als Dauerschuldverhältnis gerade eine Vorsorge für erwartete Störfälle darstellen und ein Anspruch auf Bezahlung eines Wartungsentgelts im übrigen erst "drei Monate ab Abnahme" entstehen, weil offenbar für einen bestimmten Zeitraum nach der Installation mit einer besonderen Störanfälligkeit der EDV-Anlage gerechnet wurde. Der Beklagte konnte somit nach der für die Brauchbarkeit des Mietobjekts wesentlichen Verkehrssitte (EvBl 1966/371) nur mit einer Betriebssicherheit rechnen, die im Rahmen des damals gegebenen technischen Standards lag. Es stellt sich dann aber nicht das in der Revision angesprochene Beweislastproblem. Lag die Ausfallszeit der EDV-Anlage nach den getroffenen Feststellungen - wie hier - innerhalb einer bestimmten Bandbreite, läßt sich für die Beurteilung des vom Beklagten geltend gemachten Anspruchs auf Mietzinsminderung über einen längeren Beobachtungszeitraum weder der untere noch der obere Grenzwert, sondern nur ein Mittelwert heranziehen. Dieser liegt aber bei Grenzwerten von 4 bis 7,2 % noch immer bei einer Ausfallszeit, die unter 6 % der Gesamtbetriebszeit lag und daher jenen Anforderungen entsprach, die nach den damaligen technischen Gegebenheiten gewöhnlich erreichbar waren. Die klagende Partei verschaffte dem Beklagten daher den bedungenen Gebrauch der gemieteten EDV-Anlage, sodaß sich eine Minderung des Mietzinses gemäß § 1096 ABGB um 7,2 % nicht mit dem vom Beklagten ins Treffen geführten Argument begründen läßt, er habe einen vertraglichen Anspruch auf eine 100 %ige Betriebssicherheit der Hardware. In diesem Zusammenhang sind auch die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen hervorzuheben, daß die klagende Partei damals keine EDV-Anlage zur Verfügung hatte, "die technisch auf einem neueren Stand gewesen wäre", und der Mietgegenstand die "Hardware- und Betriebsoftware-Voraussetzungen" erfüllte, um die in der Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten "abzuarbeitenden Programme bewältigen zu können". Die dem Beklagten vermietete EDV-Anlage war also ihrer Art nach geeignet, "die in einer österreichischen Anwaltskanzlei anfallenden Aufgabenstellungen zu bewältigen".Soweit das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung feststellte, daß der Negativstandard bei der Ausfallszeit der Hardware in den Jahren 1985 bis 1986 nach dem Branchenstandard bei 6 % lag, kann das in Verbindung mit dem zur Begründung herangezogenen Sachverständigengutachten nur bedeuten, daß es damals keine am Markt verfügbare und handelsübliche Hardware gab, deren technische Verläßlichkeit - über einen längeren Zeitraum betrachtet - größer als der festgestellte Branchenstandard gewesen wäre. Findet der Kunde aber eine nach diesen technischen Gegebenheiten gestaltete Marktsituation vor, darf er, anders als die Revision darzulegen versucht, nicht davon ausgehen, daß eine jeden Ausfall ausschließende absolute Betriebssicherheit zu den im Sinne des Paragraph 922, ABGB gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften einer EDV-Anlage gehört. Das Bestandobjekt wäre also nur dann im Sinne des Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB wegen Mangelhaftigkeit für den bedungenen Gebrauch mehr oder weniger untauglich gewesen, wenn dessen Betriebssicherheit nicht dem durch die Vorinstanzen festgestellten, damals erreichbaren Standard entsprochen hätte. Daß die allgemeine Erfahrungstatsache der nach dem seinerzeitigen Stand der technischen Entwicklung nicht absolut gewährleisteten Betriebssicherheit einer EDV-Anlage auch dem Beklagten bewußt war, belegen die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Verträge. So sollte nach dem Mietvertrag die EDV-Anlage erst dann als abgenommen gelten, wenn bei ihrem Betrieb ein Monat lang keine "wesentlich beeinträchtigende Störung" auftrat. Außerdem sollte der Wartungsvertrag als Dauerschuldverhältnis gerade eine Vorsorge für erwartete Störfälle darstellen und ein Anspruch auf Bezahlung eines Wartungsentgelts im übrigen erst "drei Monate ab Abnahme" entstehen, weil offenbar für einen bestimmten Zeitraum nach der Installation mit einer besonderen Störanfälligkeit der EDV-Anlage gerechnet wurde. Der Beklagte konnte somit nach der für die Brauchbarkeit des Mietobjekts wesentlichen Verkehrssitte (EvBl 1966/371) nur mit einer Betriebssicherheit rechnen, die im Rahmen des damals gegebenen technischen Standards lag. Es stellt sich dann aber nicht das in der Revision angesprochene Beweislastproblem. Lag die Ausfallszeit der EDV-Anlage nach den getroffenen Feststellungen - wie hier - innerhalb einer bestimmten Bandbreite, läßt sich für die Beurteilung des vom Beklagten geltend gemachten Anspruchs auf Mietzinsminderung über einen längeren Beobachtungszeitraum weder der untere noch der obere Grenzwert, sondern nur ein Mittelwert heranziehen. Dieser liegt aber bei Grenzwerten von 4 bis 7,2 % noch immer bei einer Ausfallszeit, die unter 6 % der Gesamtbetriebszeit lag und daher jenen Anforderungen entsprach, die nach den damaligen technischen Gegebenheiten gewöhnlich erreichbar waren. Die klagende Partei verschaffte dem Beklagten daher den bedungenen Gebrauch der gemieteten EDV-Anlage, sodaß sich eine Minderung des Mietzinses gemäß Paragraph 1096, ABGB um 7,2 % nicht mit dem vom Beklagten ins Treffen geführten Argument begründen läßt, er habe einen vertraglichen Anspruch auf eine 100 %ige Betriebssicherheit der Hardware. In diesem Zusammenhang sind auch die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen hervorzuheben, daß die klagende Partei damals keine EDV-Anlage zur Verfügung hatte, "die technisch auf einem neueren Stand gewesen wäre", und der Mietgegenstand die "Hardware- und Betriebsoftware-Voraussetzungen" erfüllte, um die in der Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten "abzuarbeitenden Programme bewältigen zu können". Die dem Beklagten vermietete EDV-Anlage war also ihrer Art nach geeignet, "die in einer österreichischen Anwaltskanzlei anfallenden Aufgabenstellungen zu bewältigen".
Dem Revisionswerber ist auch nicht darin zu folgen, daß die klagende Partei die Verletzung einer "Hinweis- bzw. Aufklärungspflicht" zu vertreten habe, weil sie den Mietvertrag über die EDV-Anlage im Bewußtsein geschlossen habe, daß deren Speicherkapazität "nur für den Zeitpunkt der Installation" ausreiche, eine "entsprechende Aufstockung" jedoch in unmittelbarer Zukunft unvermeidlich sein werde. Diese Darlegungen lassen nämlich die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung unbeachtet, daß der Beklagte mit dem Software-Unternehmen "als einziger der Programmanwender dieses Systems keinen Programmwartungsvertrag abgeschlossen" hatte, nach dessen Inhalt "sämtliche Anwenderprogramme jeweils in fortentwickelter Form zur Verfügung stehen sollten". Die klagende Partei mußte demnach bei Vertragsschluß gar nicht damit rechnen, daß der Hauptspeicher der vermieteten EDV-Anlage etwa zehn Monate nach Inbetriebnahme durch die Verwendung neuer Systemplatten mit aufgerüsteten Anwenderprogrammen nicht mehr ausreichen werde, um den Anforderungen im Kanzleibetrieb des Beklagten weiterhin zu genügen. Ausgehend vom Informationsstand, den die klagende Partei bei Vertragsschluß haben konnte, wäre es, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhob, tatsächlich unwirtschaftlich gewesen, dem Beklagten eine EDV-Anlage mit einem Hauptspeicher anzubieten, der im Verhältnis zur Aufgabenstellung überdimensioniert gewesen wäre. Es bedarf daher auch keiner Erörterung, ob die klagende Partei eine EDV-Anlage mit einem Hauptspeicher größerer Dimension als Mietobjekt zur Verfügung zu stellen gehabt hätte, wenn ein Programmwartungsvertrag auch vom Beklagten abgeschlossen worden und somit die Notwendigkeit einer baldigen Erweiterung des Hauptspeichers vorhersehbar gewesen wäre (vgl zu diesem Sonderproblem etwa: BGH CR 1986, 799 = WM 1986, 1255).Dem Revisionswerber ist auch nicht darin zu folgen, daß die klagende Partei die Verletzung einer "Hinweis- bzw. Aufklärungspflicht" zu vertreten habe, weil sie den Mietvertrag über die EDV-Anlage im Bewußtsein geschlossen habe, daß deren Speicherkapazität "nur für den Zeitpunkt der Installation" ausreiche, eine "entsprechende Aufstockung" jedoch in unmittelbarer Zukunft unvermeidlich sein werde. Diese Darlegungen lassen nämlich die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung unbeachtet, daß der Beklagte mit dem Software-Unternehmen "als einziger der Programmanwender dieses Systems keinen Programmwartungsvertrag abgeschlossen" hatte, nach dessen Inhalt "sämtliche Anwenderprogramme jeweils in fortentwickelter Form zur Verfügung stehen sollten". Die klagende Partei mußte demnach bei Vertragsschluß gar nicht damit rechnen, daß der Hauptspeicher der vermieteten EDV-Anlage etwa zehn Monate nach Inbetriebnahme durch die Verwendung neuer Systemplatten mit aufgerüsteten Anwenderprogrammen nicht mehr ausreichen werde, um den Anforderungen im Kanzleibetrieb des Beklagten weiterhin zu genügen. Ausgehend vom Informationsstand, den die klagende Partei bei Vertragsschluß haben konnte, wäre es, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhob, tatsächlich unwirtschaftlich gewesen, dem Beklagten eine EDV-Anlage mit einem Hauptspeicher anzubieten, der im Verhältnis zur Aufgabenstellung überdimensioniert gewesen wäre. Es bedarf daher auch keiner Erörterung, ob die klagende Partei eine EDV-Anlage mit einem Hauptspeicher größerer Dimension als Mietobjekt zur Verfügung zu stellen gehabt hätte, wenn ein Programmwartungsvertrag auch vom Beklagten abgeschlossen worden und somit die Notwendigkeit einer baldigen Erweiterung des Hauptspeichers vorhersehbar gewesen wäre vergleiche zu diesem Sonderproblem etwa: BGH CR 1986, 799 = WM 1986, 1255).
Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren behauptete, eine "Abnahme des Mietgegenstands" hätte die erfolgreiche Durchführung eines Funktionstests durch die klagende Partei zur Voraussetzung gehabt, handelte es sich dabei - entgegen dem in der Revision begründeten Prozeßstandpunkt - nicht nur um einen "neuen rechtlichen Gesichtspunkt", sondern, wie das Gericht zweiter Instanz darlegte, um eine im Rechtsmittelverfahren unzulässige Neuerung. Es könnte nämlich vorerst nur auf der Tatsachenebene geklärt werden, ob das Mietobjekt aufgrund der getroffenen Vereinbarungen nur nach einem erfolgreichen Funktionstest durch die klagende Partei als abgenommen gelten sollte. Ein derartiges Prozeßvorbringen wurde aber vom Revisionswerber im Verfahren erster Instanz nicht erstattet. Zu Unrecht rügt der Beklagte auch einen Mangel des Verfahrens zweiter Instanz, der darin liegen soll, daß das Berufungsgericht auf die dem Rechtsmittelschriftsatz angeschlossenen Kopien von Aktenvermerken nicht Bedacht genommen habe. Wie der Beklagte auch noch in der Revision ausführt, wäre ihm auf der Grundlage dieser Aktenvermerke der Beweis gelungen, daß die Abnahme des Mietobjekts nicht schon am 3.Juni 1985 erfolgt sein konnte. Im Rahmen einer Beweisrüge ist aber im Berufungsverfahren nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorgelegenen Beweisergebnisse nach der Aktenlage richtig würdigte, nicht aber, ob dessen Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen (Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 3 zu § 482). Werden daher erst im Berufungsverfahren neue Beweismittel vorgelegt, die die Unrichtigkeit einer entscheidungswesentlichen Tatsachenfeststellung belegen sollen, ist darin ein Verletzung des in § 482 Abs 2 ZPO geregelten Neuerungsverbots und - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht bloß eine erlaubte Dartuung eines geltend gemachten Berufungsgrundes zu erblicken (Kodek in Rechberger aaO mN aus der Rsp). Da somit der behauptete Mangel des Berufungsverfahrens nicht vorliegt, stellt der auf die "Ablichtungen der Aktenvermerke" bezogene Teil der Revision lediglich eine im Verfahren dritter Instanz unzulässige Beweisrüge dar.Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren behauptete, eine "Abnahme des Mietgegen
