TE OGH 1996/7/9 4Ob2120/96k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Schalich sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr.Griss als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****verband *****, vertreten durch Dr.Marcella Prunbauer ua Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei R***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Matthäus Grilc und Dr.Roland Grilc, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 300.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 11.April 1996, GZ 6 R 75/96p-13, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 17.Februar 1996, GZ 25 Cg 156/95w-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Der Antrag der klagenden Partei, der beklagten Partei zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Ankündigungen für die Dauer dieses Rechtsstreits im geschäftlichen Verkehr zu verbieten, in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anzukündigen, daß bei ihr das Vorhangnähen gratis erhältlich sei, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 36.426,-- bestimmten Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen (darin enthalten S 6.071,-- USt) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte übt in Kärnten in mehreren Betriebsstätten das Gewerbe eines Raumausstatters aus. Im Mai 1995 kündigte die Beklagte mehrmals in ganzseitigen Zeitungsinseraten ua an, daß bei ihr (beim Kauf von Vorhängen) das Nähen der Vorhänge gratis sei.

In Kärnten ist es nicht schlechthin üblich, beim Verkauf von Vorhängen das Nähen gratis zu machen. Einzelne Unternehmen haben jedoch schon mehrmals - im Rahmen von Aktionswochen - das Gratis-Nähen von Vorhängen angeboten. Für das Nähen von Fensterstores wird von Konkurrenten der Beklagten zwischen S 30,-- bis S 165,--/m verlangt.

In einem Kalkulationsblatt der Beklagten für Näharbeit ist ua der Preis für das Nähen eines lfm Stores mit Bleiband mit S 30,--, für einen lfm Raffgardinen mit S 180,-- und für einen lfm Stores mit Gardinenband gestreckt mit S 50,-- angeführt.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der klagende Verband, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anzukündigen, daß bei ihr das Vorhangnähen gratis erhältlich sei. Das Gratis-Nähen von Vorhängen sei keineswegs eine handelsübliche Nebenleistung zum Kauf von Waren der Raumausstatter oder selbst nur zum Vorhangstoff, insbesondere nicht in Kärnten. Üblicherweise werde dafür ein gesondertes Entgelt verlangt. Die Ankündigung der Beklagten, daß bei ihr das Vorhangnähen gratis sei, verstoße daher gegen § 9 a Abs 1 UWG. Der Ausnahmetatbestand gemäß § 9 a Abs 2 Z 1 UWG liege nicht vor.Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der klagende Verband, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anzukündigen, daß bei ihr das Vorhangnähen gratis erhältlich sei. Das Gratis-Nähen von Vorhängen sei keineswegs eine handelsübliche Nebenleistung zum Kauf von Waren der Raumausstatter oder selbst nur zum Vorhangstoff, insbesondere nicht in Kärnten. Üblicherweise werde dafür ein gesondertes Entgelt verlangt. Die Ankündigung der Beklagten, daß bei ihr das Vorhangnähen gratis sei, verstoße daher gegen Paragraph 9, a Absatz eins, UWG. Der Ausnahmetatbestand gemäß Paragraph 9, a Absatz 2, Ziffer eins, UWG liege nicht vor.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrages. Das Gratisnähen von Vorhängen sei beim Kauf von Vorhängen eine gemäß § 9 a Abs 2 Z 1 UWG zulässige Zugabe. Auch Konkurrenten der Beklagten in Kärnten böten diese Nebenleistung unentgeltlich an. Jedenfalls halte sich dieses Angebot im Rahmen kaufmännischer Gepflogenheiten.Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrages. Das Gratisnähen von Vorhängen sei beim Kauf von Vorhängen eine gemäß Paragraph 9, a Absatz 2, Ziffer eins, UWG zulässige Zugabe. Auch Konkurrenten der Beklagten in Kärnten böten diese Nebenleistung unentgeltlich an. Jedenfalls halte sich dieses Angebot im Rahmen kaufmännischer Gepflogenheiten.

Das Erstgericht erließ - nach Aufhebung der Entscheidung im ersten Rechtsgang neuerlich - die beantragte einstweilige Verfügung. Eine Nebenleistung sei im Sinne des § 9 a Abs 2 Z 1 UWG handelsüblich, wenn sie sich nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten halte oder wirtschaftlich vernünftig erscheine. In Kärnten sei das Gratis-Vorhangnähen als Nebenleistung zum Kauf von Vorhängen bisher nur anläßlich von Aktionswochen üblich gewesen. Eine solche zeitliche Beschränkung habe die Beklagte aber nicht angekündigt.Das Erstgericht erließ - nach Aufhebung der Entscheidung im ersten Rechtsgang neuerlich - die beantragte einstweilige Verfügung. Eine Nebenleistung sei im Sinne des Paragraph 9, a Absatz 2, Ziffer eins, UWG handelsüblich, wenn sie sich nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten halte oder wirtschaftlich vernünftig erscheine. In Kärnten sei das Gratis-Vorhangnähen als Nebenleistung zum Kauf von Vorhängen bisher nur anläßlich von Aktionswochen üblich gewesen. Eine solche zeitliche Beschränkung habe die Beklagte aber nicht angekündigt.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichts und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der außerordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Zutreffend habe das Erstgericht das Bestehen eines Handelsbrauchs verneint, weil die Konkurrenten der Beklagten die beanstandete Nebenleistung immer nur zeitlich befristet gratis erbracht und sich dabei auch nur auf gerade Stores oder Dekorteile beschränkt hätten. Das Vorhangnähen sei eine Schneiderarbeit und bestehe nicht nur im Nähen (Säumen) gerader Teile und in der Anbringung eines Saumbandes oder von Befestigungsschlaufen, sondern umfasse auch durchaus aufwendige Näharbeiten wie das Füttern von Stores oder das Anbringen von Rüschen. Zwar könne auch eine neuartige, erstmals gewährte Nebenleistung handelsüblich sein, sofern sie nur nach der Verkehrsauffassung vernünftig erscheine. Unter Bedachtnahme auf den Umfang der beim Vorhangnähen zu erbringenden Schneiderleistungen könne die unentgeltliche Erbringung dieser Nebenleistung aber nicht als wirtschaftlich vernünftig bezeichnet werden.

Der dagegen von der Beklagten erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist - ungeachtet des nicht bindenden gegenteiligen Ausspruches des Rekursgerichtes - zulässig im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO, weil zu der hier aufgeworfenen Frage keine ausreichende Rechtsprechung besteht.Der dagegen von der Beklagten erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist - ungeachtet des nicht bindenden gegenteiligen Ausspruches des Rekursgerichtes - zulässig im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO, weil zu der hier aufgeworfenen Frage keine ausreichende Rechtsprechung besteht.

Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung das Vorhangnähen gratis, also ohne besondere Berechnung, und zwar nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung als Nebenleistung zum Kauf von Vorhängen angekündigt. Diese Ankündigung ist zweifellos geeignet, den Absatz der Hauptware (Vorhänge) zu fördern. Der angekündigte Vorteil ist schließlich auch geeignet, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen; er ist also auch als Werbe- oder Lockmittel anzusehen. Damit liegen sämtliche Voraussetzungen des Tatbestandes nach § 9 a Abs 1 UWG (Gewährung von Zugaben an Verbraucher) vor (ÖBl 1985, 108 - Fußball-EM; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 113 - Frau und Freizeit; ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens; ÖBl 1994, 162 - Kostenlose Filmentwicklung uva).Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung das Vorhangnähen gratis, also ohne besondere Berechnung, und zwar nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung als Nebenleistung zum Kauf von Vorhängen angekündigt. Diese Ankündigung ist zweifellos geeignet, den Absatz der Hauptware (Vorhänge) zu fördern. Der angekündigte Vorteil ist schließlich auch geeignet, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen; er ist also auch als Werbe- oder Lockmittel anzusehen. Damit liegen sämtliche Voraussetzungen des Tatbestandes nach Paragraph 9, a Absatz eins, UWG (Gewährung von Zugaben an Verbraucher) vor (ÖBl 1985, 108 - Fußball-EM; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 113 - Frau und Freizeit; ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens; ÖBl 1994, 162 - Kostenlose Filmentwicklung uva).

Gemäß § 9 a Abs 2 Z 1 UWG ist § 9 a Abs 1 UWG nicht anzuwenden, wenn die Zugabe in handelsüblichem Zugehör zur Ware oder handelsüblichen Nebenleistungen besteht. Damit sollen hauptsächlich eingebürgerten Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs, die als Mittel der Kundenwerbung anerkannt sind und von denen auch eine Beeinträchtigung des redlichen Geschäftsverkehrs nicht zu besorgen ist, geschont werden (HA-PrämienG, abgedruckt in Schönherr/Wiltschek, VWG6, 48 Anm 6 zu § 9a). Die tatsächliche Branchenübung ist aber nicht der einzige Grund für die Anwendbarkeit dieses Ausnahmetatbestandes.Gemäß Paragraph 9, a Absatz 2, Ziffer eins, UWG ist Paragraph 9, a Absatz eins, UWG nicht anzuwenden, wenn die Zugabe in handelsüblichem Zugehör zur Ware oder handelsüblichen Nebenleistungen besteht. Damit sollen hauptsächlich eingebürgerten Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs, die als Mittel der Kundenwerbung anerkannt sind und von denen auch eine Beeinträchtigung des redlichen Geschäftsverkehrs nicht zu besorgen ist, geschont werden (HA-PrämienG, abgedruckt in Schönherr/Wiltschek, VWG6, 48 Anmerkung 6 zu Paragraph 9 a,). Die tatsächliche Branchenübung ist aber nicht der einzige Grund für die Anwendbarkeit dieses Ausnahmetatbestandes.

Handelsüblichkeit im Sinne der angeführten Gesetzesstelle ist nämlich

immer auch dann zu bejahen, wenn sich die Nebenleistung nach der

Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger

kaufmännischer Gepflogenheiten hält. Es braucht also durchaus nicht

immer schon eine allgemeine Gepflogenheit bestehen; auch eine

neuartige, erstmals gewährte Nebenleistung kann handelsüblich sein,

sofern sie nur nach der Verkehrsauffassung wirtschaftlich vernünftig

erscheint (ÖBl 1981, 131 - Kostenloser Leihwagen; SZ 57/15 = ÖBl

1984, 83 - Änderungen kostenlos, ÖBl 1994, 162 - Kostenlose

Filmentwicklung mwN). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben

ist, ist - vor allem bei Fehlen einer tatsächlichen Branchenübung -

nach dem Zweck der gesetzlichen Zugabenbeschränkung (Schutz der

Käufer vor unsachlicher und irreführender Werkreklame, Vermeidung

gegenseitiger Übersteigerung) zu beurteilen (ÖBl 1966, 10 -

Selbstklebebilder; SZ 57/15 = ÖBl 1984, 83 - Änderungen kostenlos; SZ

57/97 = ÖBl 1984, 183 - Parkgebühr - Rückvergütung; ÖBl 1994, 162 -

Kostenlose Filment- wicklung). Für das Vorliegen dieses

Ausnahmetatbestandes ist der Beklagte behauptungs- und beweis

(bescheinigungs-) pflichtig (SZ 45/43 = ÖBl 1972, 128 -

M-Familienspiel; SZ 48/49 = ÖBl 1975, 118 - Gratismontage von

Skibindungen; ÖBl 1979, 139 - Brillen- etuis; ÖBl 1994, 162 - Kostenlose Filmentwicklung).

Daß das Vorhangnähen ohne besondere Berechnung als Nebenleistung beim Vorhangkauf allgemein gepflogen wird, also bereits als bestehende Übung handelsüblich sei, hat die Beklagte nicht bescheinigt. In Kärnten, wo die Beklagte tätig ist, haben jedoch Raumausstatter derartige Nebenleistungen im Rahmen von zeitlich beschränkten Aktionen angeboten. Die solche räumlich beschränkte Übung reicht aber für die Begründung der Handelsüblichkeit iS des § 9a Abs 2 Z 1 UWG nicht aus (SZ 48/49 = ÖBl 1975, 118 - Gratismontage von Skibindungen; ÖBl 1978, 48 - Gratislieferung von Zeitungs-Wochenendausgaben). Hat eine neben der Hauptware gewährte Leistung Zugabecharakter, so ist sie aber auch nicht schon dann schlechthin zulässig, wenn sie handelsüblich ist; sie muß Zugehör zur Hauptware oder Hauptleistung sein (Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbsrecht18, 1418 Rz 83 zu § 1 d ZugabeVO; ÖBl 1984, 83 - Änderungen kostenlos). Das ist beim Nähen gekaufter Vorhänge zweifellos der Fall, weil diese Leistung zur Benützbarkeit der gekauften Ware erforderlich ist. Das Nähen gekaufter Vorhänge ist auch eine in das Gewerbe der Raumausstatter fallende Tätigkeit und wird üblicherweise nicht gesondert im Schneiderhandwerk erbracht. Die als gratis angekündigte Nebenleistung der Beklagten ist auch als wirtschaftlich vernünftig zu bezeichnen, weil der Kaufer damit sofort den Endpreis der zur Benützung fertigen Ware erfährt. Der erkennende Senat übersieht nicht, daß zum Begriff des "Nähens von Vorhängen" ganz unterschiedliche Leistungen gehören, wie sie auch aus dem Kalkulationsblatt der Beklagten ersichtlich sind. Üblicherweise halten sich aber die Preise für das Nähen in einem vernünftigen Verhältnis zu den Vorhangpreisen, werden also hinter dem Preis der Hauptware weit zurückbleiben. In ÖBl 1984, 83 - Änderungen kostenlos hat der Oberste Gerichtshof zur Ausnahme des damaligen § 2 Abs 1 lit d ZugabenG zwar ausgeführt, daß zumindest geringfügige Änderungen an Konfektionskleidung als handelsübliche Nebenleistungen vom allgemeinen Zugabenverbot ausgenommen sind. Die Frage aber, ob kostenlose Änderungen größeren Umfangs verboten sind, war damals nicht zu beurteilen. Der Ausnahmekatalog des § 9 a Abs 2 UWG verbietet es aber, das Merkmal der Geringwertigkeit (§ 9a Abs 2 Z 4 UWG) auch auf solche Ausnahmen anzuwenden, in denen es nicht als Tatbestandsmerkmal genannt ist. § 9 a Abs 2 Z 1 UWG enthält nur die bereits genannte Beschränkung, daß die Nebenleistung Zugehöreigenschaft haben muß. Daraus ergibt sich in wertmäßiger Hinsicht nur, daß die zur Hauptware erbrachte Leistung dann noch als Nebenleistung angesehen werden kann, wenn ihr Wert zum Preis der Hauptware in einem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis steht. Eine Beschränkung auf geringfügige Nebenleistungen läßt sich dem Gesetz aber nicht entnehmen. Eine Grenze bildet nur die gebotene Rücksichtnahme auf den Zweck des Zugabenverbots. Eine unsachliche Beeinflussung oder ein gegenseitiges Übersteigern von Mitbewerbern mit (weiteren) Neben- leistungen ist wegen der hier zu beurteilenden Nebenleistungen aber nicht zu befürchten. Maßgebend für den Kaufentschluß werden in erster Linie das Aussehen und die Qualität des Vorhangstoffes bleiben. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, daß die angesprochenen Kreise die Ankündigung der Beklagten nicht auf aufwendige, teure Näharbeiten beziehen werden (so schon bei der Ankündigung "Änderungen kostenlos" 4 Ob 304/85). Das Ankündigen des Vorhangnähens ohne besondere Berechnung beim Kauf von Vorhängen im Gewerbe der Raumausstatter fällt daher nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 1 UWG.Daß das Vorhangnähen ohne besondere Berechnung als Nebenleistung beim Vorhangkauf allgemein gepflogen wird, also bereits als bestehende Übung handelsüblich sei, hat die Beklagte nicht bescheinigt. In Kärnten, wo die Beklagte tätig ist, haben jedoch Raumausstatter derartige Nebenleistungen im Rahmen von zeitlich beschränkten Aktionen angeboten. Die solche räumlich beschränkte Übung reicht aber für die Begründung der Handelsüblichkeit iS des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer eins, UWG nicht aus (SZ 48/49 = ÖBl 1975, 118 - Gratismontage von Skibindungen; ÖBl 1978, 48 - Gratislieferung von Zeitungs-Wochenendausgaben). Hat eine neben der Hauptware gewährte Leistung Zugabecharakter, so ist sie aber auch nicht schon dann schlechthin zulässig, wenn sie handelsüblich ist; sie muß Zugehör zur Hauptware oder Hauptleistung sein (Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbsrecht18, 1418 Rz 83 zu Paragraph eins, d ZugabeVO; ÖBl 1984, 83 - Änderungen kostenlos). Das ist beim Nähen gekaufter Vorhänge zweifellos der Fall, weil diese Leistung zur Benützbarkeit der gekauften Ware erforderlich ist. Das Nähen gekaufter Vorhänge ist auch eine in das Gewerbe der Raumausstatter fallende Tätigkeit und wird üblicherweise nicht gesondert im Schneiderhandwerk erbracht. Die als gratis angekündigte Nebenleistung der Beklagten ist auch als wirtschaftlich vernünftig zu bezeichnen, weil der Kaufer damit sofort den Endpreis der zur Benützung fertigen Ware erfährt. Der erkennende Senat übersieht nicht, daß zum Begriff des "Nähens von Vorhängen" ganz unterschiedliche Leistungen gehören, wie sie auch aus dem Kalkulationsblatt der Beklagten ersichtlich sind. Üblicherweise halten sich aber die Preise für das Nähen in einem vernünftigen Verhältnis zu den Vorhangpreisen, werden also hinter dem Preis der Hauptware weit zurückbleiben. In ÖBl 1984, 83 - Änderungen kostenlos hat der Oberste Gerichtshof zur Ausnahme des damaligen Paragraph 2, Absatz eins, Litera d, ZugabenG zwar ausgeführt, daß zumindest geringfügige Änderungen an Konfektionskleidung als handelsübliche Nebenleistungen vom allgemeinen Zugabenverbot ausgenommen sind. Die Frage aber, ob kostenlose Änderungen größeren Umfangs verboten sind, war damals nicht zu beurteilen. Der Ausnahmekatalog des Paragraph 9, a Absatz 2, UWG verbietet es aber, das Merkmal der Geringwertigkeit (Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 4, UWG) auch auf solche Ausnahmen anzuwenden, in denen es nicht als Tatbestandsmerkmal genannt ist. Paragraph 9, a Absatz 2, Ziffer eins, UWG enthält nur die bereits genannte Beschränkung, daß die Nebenleistung Zugehöreigenschaft haben muß. Daraus ergibt sich in wertmäßiger Hinsicht nur, daß die zur Hauptware erbrachte Leistung dann noch als Nebenleistung angesehen werden kann, wenn ihr Wert zum Preis der Hauptware in einem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis steht. Eine Beschränkung auf geringfügige Nebenleistungen läßt sich dem Gesetz aber nicht entnehmen. Eine Grenze bildet nur die gebotene Rücksichtnahme auf den Zweck des Zugabenverbots. Eine unsachliche Beeinflussung oder ein gegenseitiges Übersteigern von Mitbewerbern mit (weiteren) Neben- leistungen ist wegen der hier zu beurteilenden Nebenleistungen aber nicht zu befürchten. Maßgebend für den Kaufentschluß werden in erster Linie das Aussehen und die Qualität des Vorhangstoffes bleiben. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, daß die angesprochenen Kreise die Ankündigung der Beklagten nicht auf aufwendige, teure Näharbeiten beziehen werden (so schon bei der Ankündigung "Änderungen kostenlos" 4 Ob 304/85). Das Ankündigen des Vorhangnähens ohne besondere Berechnung beim Kauf von Vorhängen im Gewerbe der Raumausstatter fällt daher nicht unter den Ausnahmetatbestand des Paragraph 9, a Absatz 2, Ziffer eins, UWG.

Somit ist der angefochtene Beschluß im Sinne der Abweisung des Sicherungsantrages abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Provisorialverfahren aller drei Instanzen gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Provisorialverfahren aller drei Instanzen gründet sich auf Paragraphen 78, 402, EO, Paragraphen 41, 50, 52, Absatz eins, ZPO.