TE OGH 1996/11/19 14R201/96y

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Walterskirchen als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Zemanek und Dr.Riedl in der Rechtssache der klagenden Partei E***** Z ***** , *****, vertreten durch Dr.J***** F*****, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr.J***** W ***** , *****, vertreten durch Dr.H***** H*****, Rechtsanwalt in St.Pölten, wegen S 680.992,20, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten vom 11.9.1996, 9 Cg 13/95i-24, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit Vertrag vom 3.12.1991 verkaufte die Klägerin ihren Rauchfangkehrerbetrieb an den Beklagten. Der Kaufpreis sollte das 1,5-fache des Nettoumsatzes der (mit 1.1.1992 durch eine neue Kehrordnung festgesetzten) Kehrgebühren des Jahres 1992 im Kehrbezirk der Verkäuferin sein:

"Drittens: Die Vertragsparteien vereinbaren, daß der Kaufpreis gleich hoch ist wie das 1 1/2 fache des Nettoumsatzes (eineinhalbfacher Nettoumsatz) der Kehrgebühren des Jahres 1992 im Kehrbezirk der Verkäuferin. Die ziffernmäßige Berechnung des Kaufpreises ist gegenwärtig aufgrund einer im Rauchfangkehrergewerbe bevorstehenden Änderung der Kehrintervalle und allenfalls der Kehrgebühren noch nicht möglich.

Jedenfalls ist aber nach dem Willen der Vertragsparteien unter dem Begriff Nettoumsatz der Kehrgebühren 1992 der nach dem Tarif 1992 zu errechnende höchste Nettoumsatz an Kehrgebühren zu verstehen, der sich für alle gegenwärtig von Frau Erika Zwetti betreuten Objekte ergibt und zwar unabhängig davon, ob diese Objekte nach Durchführung der im Rauchfangkehrergewerbe zu erwartenden Änderungen auch vom Käufer betreut werden oder nicht.

Der Begriff "Kehrgebühren" bezeichnet die Höchstgebühren für die laut Verordnung der NÖLR für das Jahr 1992 verpflichtend für den Kunden und ausschließlich durch das Rauchfangkehrergewerbe und regelmäßig durch den Rauchfangkehrer durchzuführenden Leistungen. Eventuelle, laut Verordnung der NÖLR vorgesehenen und erlaubten Zuschläge auf diese Kehrgebühren werden in der Summe der Basis der Kaufpreisberechnung hinzugezählt, und zwar in der Höhe, die auf Kundenwunsch im Jahr 1992 erzielt werden kann. Leistungen, die den Kriterien der Verpflichtung für den Kunden und der ausschließlichen Durchführungsberechtigung durch den Rauchfangkehrer und der Regelmäßigkeit nicht entsprechen (zB Befundung und Mängelmeldung, meßtechnische Überprüfung nach NÖ Luftreinhaltegesetz exclusive Überprüfung nach § 6 Abs 3 NÖ Luftreinhaltegesetz, Feuerbeschau, Kesselreinigung, sonstige Dienstleistungen) werden für die Berechnung des Kaufpreises nicht berücksichtigt. Sollten seitens des Gesetzgebers für das Jahr 1992 zusätzlich zu den bestehenden Leistungen, die den Kriterien für Kehrgebühren gehorchen, weitere Leistungen, die diesen Kriterien gehorchen, vorgeschrieben werden, sind diese bei der Berechnung des Kaufpreises zu berücksichtigen."Der Begriff "Kehrgebühren" bezeichnet die Höchstgebühren für die laut Verordnung der NÖLR für das Jahr 1992 verpflichtend für den Kunden und ausschließlich durch das Rauchfangkehrergewerbe und regelmäßig durch den Rauchfangkehrer durchzuführenden Leistungen. Eventuelle, laut Verordnung der NÖLR vorgesehenen und erlaubten Zuschläge auf diese Kehrgebühren werden in der Summe der Basis der Kaufpreisberechnung hinzugezählt, und zwar in der Höhe, die auf Kundenwunsch im Jahr 1992 erzielt werden kann. Leistungen, die den Kriterien der Verpflichtung für den Kunden und der ausschließlichen Durchführungsberechtigung durch den Rauchfangkehrer und der Regelmäßigkeit nicht entsprechen (zB Befundung und Mängelmeldung, meßtechnische Überprüfung nach NÖ Luftreinhaltegesetz exclusive Überprüfung nach Paragraph 6, Absatz 3, NÖ Luftreinhaltegesetz, Feuerbeschau, Kesselreinigung, sonstige Dienstleistungen) werden für die Berechnung des Kaufpreises nicht berücksichtigt. Sollten seitens des Gesetzgebers für das Jahr 1992 zusätzlich zu den bestehenden Leistungen, die den Kriterien für Kehrgebühren gehorchen, weitere Leistungen, die diesen Kriterien gehorchen, vorgeschrieben werden, sind diese bei der Berechnung des Kaufpreises zu berücksichtigen."

Die Klägerin begehrt S 680.992,20 als restliches Entgelt mit der Begründung, nach den der Berechnung zugrunde zu legenden Aufzeichnungen über die von ihr betreuten Objekte hafte noch ein Restkaufpreis von S 680.992,20 aus, wenn man die neue Kehrgebühr berücksichtigt. Der Beklagte habe seiner Preisberechnung nicht die übergebenen Unterlagen zugrunde gelegt, sondern deutlich abweichende Aufstellungen gemacht und der Klägerin überdies Einsicht in seine Unterlagen verwehrt. Zum Beweis ihres Vorbringens beantragte die Klägerin unter anderem die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Rauchfangkehrergewerbe.

Der Beklagte hält dem im wesentlichen entgegen, die von der Klägerin übergebenen Aufstellungen über die von ihr betreuten Objekte hätten nicht der Realität entsprochen. Sie könnten daher nicht der Preisberechnung zugrunde gelegt werden. Er habe daher 1992 den Ist-Zustand erhoben und diesen der Preisberechnung zugrunde gelegt. Die diesbezügliche Abrechnung habe er der Klägerin übermittelt. Auch könne sie jederzeit Einsicht in die Unterlagen nehmen.

In der Verhandlung vom 25.9.1995 beschloß das Erstgericht die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Rauchfangkehrergewerbe zum Beweis darüber, ob und allenfalls welchen Kaufpreisrest der Beklagte schulde. Beide Streitteile erlegten daraufhin den ihnen jeweils aufgetragenen Kostenvorschuß von S 15.000,--. Die dem Sachverständigen von den Parteien zur Verfügung gestellten Unterlagen weisen nach dem Zwischenbericht des Sachverständigen derart große Differenzen auf, daß die Richtigkeit der Aufstellung nur in Natur überprüft werden kann. Ein solches Gutachten werde aber Kosten von S 220.000,-- zuzüglich USt verursachen.

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Erstgericht den Streitteilen jeweils den Erlag eines weiteren Kostenvorschusses von S 35.000,-- binnen 3 Wochen aufgetragen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Beklagten mit der Begründung, er sei nicht Beweisführer im Sinne des § 365 ZPO.Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Beklagten mit der Begründung, er sei nicht Beweisführer im Sinne des Paragraph 365, ZPO.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Nach den allgemeinen Grundsätzen der Behauptungs- und Beweislast hat der Kläger die anspruchsbegründenden, der Beklagte aber die anspruchseinschränkenden oder anspruchsaufhebenden Tatsachen zu behaupten und erforderlichenfalls zu beweisen (vgl Rechberger in Rechberger Rz 11 vor § 266 ZPO mwN; JBl 1988, 586 ua). Nach dem Vertragswortlaut hat sich die Preisberechnung an den von der Klägerin bis zum Verkauf betreuten Objekte zu orientieren. Nur die Umsatzberechnung sollte aufgrund der ab 1.1.1992 geltenden Kehrordnung erfolgen. Wenn der Beklagte daher die diesbezügliche Aufstellung der Klägerin - die offenbar beim Vertragsabschluß nicht in Zweifel gezogen wurde - als unrichtig hinstellt und demgemäß die Kaufpreisrestzahlung verweigert, so behauptet er in Wahrheit anspruchseinschränkende Umstände, die er zu beweisen hat.Nach den allgemeinen Grundsätzen der Behauptungs- und Beweislast hat der Kläger die anspruchsbegründenden, der Beklagte aber die anspruchseinschränkenden oder anspruchsaufhebenden Tatsachen zu behaupten und erforderlichenfalls zu beweisen vergleiche Rechberger in Rechberger Rz 11 vor Paragraph 266, ZPO mwN; JBl 1988, 586 ua). Nach dem Vertragswortlaut hat sich die Preisberechnung an den von der Klägerin bis zum Verkauf betreuten Objekte zu orientieren. Nur die Umsatzberechnung sollte aufgrund der ab 1.1.1992 geltenden Kehrordnung erfolgen. Wenn der Beklagte daher die diesbezügliche Aufstellung der Klägerin - die offenbar beim Vertragsabschluß nicht in Zweifel gezogen wurde - als unrichtig hinstellt und demgemäß die Kaufpreisrestzahlung verweigert, so behauptet er in Wahrheit anspruchseinschränkende Umstände, die er zu beweisen hat.

Da aber gerade die Überprüfung dieser Umstände den zum weiteren Kostenvorschuß führenden Aufwand verursacht, ist der Beklagte Beweisführer im Sinne des § 365 ZPO, auch wenn er keinen ausdrücklichen Antrag auf Bestellung des Sachverständigen gestellt hat. Denn die Klägerin hat mit ihrem diesbezüglichen Beweisantrag nur die Richtigkeit der Berechnung des Umsatzes auf Basis der ab 1.1.1992 geltenden Kehrordnung zu beweisen, der die von der Klägerin an den Beklagten übergebenen Unterlagen über den Umfang ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit zugrunde zu legen sind. Der Klägerin auch die zur Überprüfung der vom Beklagten aufgestellten Behauptungen notwendigen Kosten des Sachverständigengutachtens aufzuerlegen, nur weil der Beklagte es bisher unterlassen hat, durch einen entsprechenden formellen Antrag seine Behauptungen auch unter Beweis zu stellen, würden dem Regelungszweck des § 365 ZPO widersprechen.Da aber gerade die Überprüfung dieser Umstände den zum weiteren Kostenvorschuß führenden Aufwand verursacht, ist der Beklagte Beweisführer im Sinne des Paragraph 365, ZPO, auch wenn er keinen ausdrücklichen Antrag auf Bestellung des Sachverständigen gestellt hat. Denn die Klägerin hat mit ihrem diesbezüglichen Beweisantrag nur die Richtigkeit der Berechnung des Umsatzes auf Basis der ab 1.1.1992 geltenden Kehrordnung zu beweisen, der die von der Klägerin an den Beklagten übergebenen Unterlagen über den Umfang ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit zugrunde zu legen sind. Der Klägerin auch die zur Überprüfung der vom Beklagten aufgestellten Behauptungen notwendigen Kosten des Sachverständigengutachtens aufzuerlegen, nur weil der Beklagte es bisher unterlassen hat, durch einen entsprechenden formellen Antrag seine Behauptungen auch unter Beweis zu stellen, würden dem Regelungszweck des Paragraph 365, ZPO widersprechen.

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekurses gründet sich auf §§ 40 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekurses gründet sich auf Paragraphen 40 und 50 ZPO.

Der Ausspruch über die generelle Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 5 ZPO iVm § 526 Abs 3 ZPO.Der Ausspruch über die generelle Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 5, ZPO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 3, ZPO.