TE OGH 1997/2/25 5Ob46/97v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Angela R*****, vertreten durch Mag.Dr.Oliver Felfernig und Mag.Dr.Michael Kreuz, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerinnen 1.) Elke J*****, und 2.) Mj. Astrid L*****, vertreten durch das Jugendamt der Stadt Graz als Amtsvormund, beide vertreten durch Dr.Gerhard Schmidt und Dr.Hans Werner Schmidt, Rechtsanwälte in Graz, wegen § 37 Abs 1 Z 8 und 12 MRG, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 25. Oktober 1996, GZ 3 R 329/96s-14, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Angela R*****, vertreten durch Mag.Dr.Oliver Felfernig und Mag.Dr.Michael Kreuz, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerinnen 1.) Elke J*****, und 2.) Mj. Astrid L*****, vertreten durch das Jugendamt der Stadt Graz als Amtsvormund, beide vertreten durch Dr.Gerhard Schmidt und Dr.Hans Werner Schmidt, Rechtsanwälte in Graz, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8 und 12 MRG, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 25. Oktober 1996, GZ 3 R 329/96s-14, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin wird gemäß § 37 Abs 3 Z 16 bis Z 18 MRG iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a ZPO iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin wird gemäß Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16 bis Ziffer 18, MRG in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, ZPO in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Abgrenzung zwischen Miete und Pacht wirft idR keine erhebliche Rechtsfrage auf, weil es dabei immer auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl WoBl 1992, 211/144; 4 Ob 535/92 = EWr III/1091/7; 5 Ob 2383/96v; zuletzt 5 Ob 36/97y). Die typischen Tatbestandsmerkmale einer Unternehmenspacht müssen nicht immer gleichzeitig vorliegen (3 Ob 67/73 = MietSlg 25.112); ein strenger Maßstab ist insoweit nur anzulegen, wenn ein Betrieb neu gegründet wird (vgl 7 Ob 506/95; 10 Ob 2033/96k), doch kann Gegenstand des Pachtvertrages auch ein vom Bestandnehmer erst zu errichtendes Unternehmen sein (3 Ob 2136/96f). Bestand - wie hier - einmal eine Unternehmenspacht, ist der Erwerb einer eigenen Gewerbeberechtigung durch den Pächter für den Fortbestand der Unternehmenspacht ebenso bedeutungslos wie die Ersetzung einzelner Unternehmensbestandteile durch andere, weil dadurch das verpachtete Unternehmen nicht verrichtet, sondern erhalten oder gar verbessert wird. Ebenso wird der Charakter eines gepachteten Unternehmens dadurch nicht beeinflußt, daß sich bloß dessen Kundenstock, dessen Umfang oder dessen Warenangebot ändert (MietSlg 22.116), sofern die Unternehmensidentität fortbesteht (MietSlg 29.334, 29.335, 31.389). In welchem Umfange vor der Verpachtung der Betrieb geführt wurde und wie groß der Kundenstock gewesen ist, gibt nicht den Ausschlag. Es kann auch ein schlecht gehendes Unternehmen, dessen Hauptwehr im Standorte besteht, verpachtet werden. Auch bei Verkauf oder Auswechslung des Inventars bleibt die Identität des Unternehmens bestehen (7 Ob 53/55). Zu Recht haben daher die Vorinstanzen in der Übergabe eines lebenden Unternehmens mit einem zwar nicht bedeutsamen, aber doch vorhandenen Kundenstock und der Vereinbarung einer Betriebspflicht deutliche Indizien für das Vorliegen einer Unternehmenspacht erkannt. Daß die Betriebspflicht für ein früher vernachlässigtes Gasthaus nur die Erzielung höherer Mietzinseinnahmen verschleiern sollte, ist keineswegs zwingend, weil dem Eigentümer eines Hauses an der Erhaltung eines Gaststättenstandortes gelegen sein kann.Die Abgrenzung zwischen Miete und Pacht wirft idR keine erhebliche Rechtsfrage auf, weil es dabei immer auf die Umstände des Einzelfalls ankommt vergleiche WoBl 1992, 211/144; 4 Ob 535/92 = EWr III/1091/7; 5 Ob 2383/96v; zuletzt 5 Ob 36/97y). Die typischen Tatbestandsmerkmale einer Unternehmenspacht müssen nicht immer gleichzeitig vorliegen (3 Ob 67/73 = MietSlg 25.112); ein strenger Maßstab ist insoweit nur anzulegen, wenn ein Betrieb neu gegründet wird vergleiche 7 Ob 506/95; 10 Ob 2033/96k), doch kann Gegenstand des Pachtvertrages auch ein vom Bestandnehmer erst zu errichtendes Unternehmen sein (3 Ob 2136/96f). Bestand - wie hier - einmal eine Unternehmenspacht, ist der Erwerb einer eigenen Gewerbeberechtigung durch den Pächter für den Fortbestand der Unternehmenspacht ebenso bedeutungslos wie die Ersetzung einzelner Unternehmensbestandteile durch andere, weil dadurch das verpachtete Unternehmen nicht verrichtet, sondern erhalten oder gar verbessert wird. Ebenso wird der Charakter eines gepachteten Unternehmens dadurch nicht beeinflußt, daß sich bloß dessen Kundenstock, dessen Umfang oder dessen Warenangebot ändert (MietSlg 22.116), sofern die Unternehmensidentität fortbesteht (MietSlg 29.334, 29.335, 31.389). In welchem Umfange vor der Verpachtung der Betrieb geführt wurde und wie groß der Kundenstock gewesen ist, gibt nicht den Ausschlag. Es kann auch ein schlecht gehendes Unternehmen, dessen Hauptwehr im Standorte besteht, verpachtet werden. Auch bei Verkauf oder Auswechslung des Inventars bleibt die Identität des Unternehmens bestehen (7 Ob 53/55). Zu Recht haben daher die Vorinstanzen in der Übergabe eines lebenden Unternehmens mit einem zwar nicht bedeutsamen, aber doch vorhandenen Kundenstock und der Vereinbarung einer Betriebspflicht deutliche Indizien für das Vorliegen einer Unternehmenspacht erkannt. Daß die Betriebspflicht für ein früher vernachlässigtes Gasthaus nur die Erzielung höherer Mietzinseinnahmen verschleiern sollte, ist keineswegs zwingend, weil dem Eigentümer eines Hauses an der Erhaltung eines Gaststättenstandortes gelegen sein kann.