TE Vwgh Erkenntnis 2006/12/14 2006/12/0114

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des E in A, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, dieser vertreten durch Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwalt ebenda, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 17. Mai 2006, Zl. 20202-3857321/127- 2006, betreffend Dienstbefreiung für Kuraufenthalt, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Hauptschuloberlehrer in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Salzburg. Seine Dienststelle ist die Hauptschule H in S.

Mit Eingabe vom 28. November 2005 ersuchte der Beschwerdeführer um Dienstbefreiung für einen vom Sozialversicherungsträger genehmigten (dreiwöchigen) Kuraufenthalt.

Mit Dienstrechtsmandat der belangten Behörde vom 18. Jänner 2006 wurde diesem Ansuchen gemäß § 60 des Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 302 (im Folgenden: LDG 1984), nicht stattgegeben. Begründend führte die belangte Behörde in diesem Dienstrechtsmandat im Wesentlichen aus, derzeit herrsche in Ansehung des Krankheitsbildes des Beschwerdeführers keine Akutsymptomatik vor, sodass der Kuraufenthalt auch außerhalb der Unterrichtszeit durchgeführt werden könne.

Mit Eingabe vom 30. Jänner 2006 erhob der Beschwerdeführer gegen dieses Dienstrechtsmandat Vorstellung, welche am 1. Februar 2006 bei der belangten Behörde einlangte.

Die belangte Behörde leitete innerhalb von zwei Wochen ab Einlangen dieser Vorstellung ein Ermittlungsverfahren ein. Dies wurde zunächst vorwiegend zur Frage geführt, ob medizinische Gründe gegen eine Absolvierung des Kuraufenthaltes während der Ferien sprächen.

In einer Eingabe vom 14. Februar 2006 führte der Beschwerdeführer sodann aus, gemäß § 60 Abs. 1 LDG 1984 sei bei der zeitlichen Einteilung der Dienstbefreiung auf zwingende dienstliche Gründe Bedacht zu nehmen. Darunter seien freilich keine Kostengründe zu verstehen. Die Dienstbehörde sei seit Monaten über seinen Antrag und dessen Genehmigung durch den Sozialversicherungsträger informiert. Sie hätte also personelle Vorkehrungen für die Zeit seiner Abwesenheit (etwa Zuteilung einer Lehrerreserve oder Anordnung von Supplierstunden) treffen können. Auch die Abwesenheit mehrerer Lehrer an der Hauptschule des Beschwerdeführers habe durch Supplierungen verkraftet werden können. Zwingende dienstliche Gründe, welche gegen eine entsprechende Dienstbefreiung auch während des Schuljahres sprächen, lägen nicht vor.

Erhebungen der belangten Behörde erbrachten sodann Auskünfte, wonach im Bezirk Salzburg-Stadt seit 14. November 2005 im Hauptschulbereich keine Lehrerreserven zur Verfügung stünden und auch an der Hauptschule H außer dem Beschwerdeführer kein Lehrer unterrichte, welcher in Physik und Chemie geprüft sei. Weiters holte die belangte Behörde eine Stellungnahme der zuständigen Bezirksschulinspektorin ein.

Mit Vorhalt vom 18. März 2006 setzte die belangte Behörde den Beschwerdeführer vom Ergebnis des bisherigen Ermittlungsverfahrens (zusammengefasst) wie folgt in Kenntnis:

Die Bezirksschulinspektorin habe die Auffassung vertreten, der Unterrichtsertrag für Schüler und Schülerinnen sei am größsten, wenn so wenig Wechsel der Lehrpersonen wegen Supplierungen wie möglich stattfinde. Da sich das aber nicht immer verhindern lasse, sei auch zu prüfen, ob ausreichend Fachsupplierungen möglich seien. Darüber hinaus gehe die Dienstbehörde davon aus, dass angesichts der Tatsache, wonach der Beschwerdeführer als einziger Lehrer seiner Schule in Physik fachgeprüft sei und auch entsprechend eingesetzt werde, zwingende dienstliche Gründe vorlägen, auf welche bei der Einteilung des Kuraufenthaltes Bedacht zu nehmen sei. Ein Kuraufenthalt während des Unterrichtsjahres sei daher nicht zu gewähren.

Hiezu erstattete der Beschwerdeführer am 28. März 2006 seinerseits eine Stellungnahme. Darin vertrat er die Auffassung, Fachsupplierungen seiner Physik- und Chemiestunden wären zwar vorteilhaft, aber nicht zwingend erforderlich. Einerseits würden immer wieder (wahrscheinlich an allen Hauptschulen Österreichs) Lehrer verpflichtet, Unterrichtsgegenstände ungeprüft zu unterrichten; an seiner Schule sei hievon im angeführten Fachbereich derzeit etwa ein Drittel der Stunden betroffen. Er sei auch bereit, schriftliche Vorbereitungen für Supplierstunden zur Verfügung zu stellen. Für jede vom Beschwerdeführer unterrichtete Klasse würden während seiner geplanten dreiwöchigen kurbedingten Abwesenheit etwa drei Stunden gebundenen Unterrichts als Supplierstunden in Physik bzw. Chemie anfallen. Dies sei im Verhältnis von etwa 36 Stunden bei Unterrichtserteilung ohne Fachausbildung eine geringe Zahl.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. Mai 2006 wurde unter Hinweis auf das erlassene Dienstrechtsmandat und die vom Beschwerdeführer erhobene Vorstellung ausgesprochen, dass seinem Antrag auf Gewährung einer Dienstfreistellung für einen Kuraufenthalt während des Unterrichtsjahres 2005/2006 nicht stattgegeben werde.

Nach Darstellung des Verfahrensganges stellte die belangte Behörde fest, der Beschwerdeführer unterrichte nach Maßgabe einer Auskunft der Schulleiterin an seiner Hauptschule zehn Wochenstunden Physik, zwei Wochenstunden Schulversuch Mathematik (zwei Lehrer in der Klasse), fünf Wochenstunden Mathematik, zwei Wochenstunden Informatik und zwei Wochenstunden Geometrisches Zeichnen. An der Schule des Beschwerdeführers gebe es keine weiteren Lehrer, welche in Physik und Chemie geprüft seien. Weiters ging die belangte Behörde auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens davon aus, dass aus ärztlicher Sicht keine Notwendigkeit bestehe, einen Kuraufenthalt außerhalb der Ferienzeit durchzuführen.

Unter "Rechtliche Würdigung:" führte die belangte Behörde sodann Folgendes aus:

"Aus Abs. 1 § 60 LDG ergibt sich bei Vorliegen der angegebenen Voraussetzungen ein Anspruch des Landeslehrers auf diese Dienstbefreiung. Dieser Anspruch wird hinsichtlich der zeitlichen Einteilung der Dienstbefreiung durch Abs. 2 insofern beschränkt, als auf zwingende dienstliche Gründe Rücksicht zu nehmen ist. Unter ZWINGENDEN dienstlichen Gründen dürfen nur wesentliche und schwer wiegende dienstliche Erfordernisse verstanden werden, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen wird auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechenden Zeitraum nicht verzichten zu können.

Sie sind an Ihrer Schule mit 10 Stunden in Physik eingesetzt und der einzige in Physik und Chemie geprüfte Lehrer. Würden Sie für drei Wochen eine Kur absolvieren, so würden den Schülerinnen 30 Stunden Physikunterricht von Ihnen entfallen, die nicht durch andere fachgeprüfte LehrerInnen der Schule unterrichtet werden können. ...

Bereits seit 14.11.2005 gibt es gemäß Auskunft des Schulamtes der Stadt Salzburg für die Hauptschulen keine Lehrerreserven mehr. Es ist damit auszuschließen, dass allenfalls durch Lehrerreserven eine Fachsupplierung möglich gewesen wäre.

Soweit Sie in Ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2006 vorbringen, dass unter zwingenden, dienstlichen Gründen im Sinne des § 60 Abs. 1 LDG nicht Kostengründe zu verstehen sind, sondern personelle Probleme, die aus einer Abwesenheit resultieren und letztere durch geeignete personelle Vorkehrungen für die Zeit Ihrer beabsichtigten Abwesenheit vermieden werden könnten, ist Folgendes festzuhalten: Auch wenn solche Supplierungen, wie sich im laufenden Betrieb gemäß Ihren Ausführungen gezeigt hätte, auch bei Abwesenheit mehrerer Kolleginnen durch Supplierungen verkraftet werden können, würden die Schülerinnen doch keine Fachsupplierungen erhalten. Ihr Hinweis, dass Unterrichtsstunden im Notfall durch die gleichzeitig in der Klasse unterrichtenden Kolleginnen (Teamteaching) alleine gehalten werden können, bezieht sich lediglich auf den Unterricht im Schulversuch Mathematik, welcher bei Ihnen lediglich 2 Wochenstunden beträgt (von der 21 stündigen Lehrverpflichtung). Ihr Einwand, dass Sie bei Ihrer ersten Terminisierung mit einem geplanten Kuraufenthaltsbeginn ab 8.2.2006 die Semesterferien einbezogen hätten um die Zahl der nötigen Supplierungen möglichst gering zu halten, kann nichts daran ändern, dass auch dann 21 entfallende Stunden nicht durch eine fachgeprüfte Lehrperson abgedeckt werden hätten können. Soweit Sie vorbringen, dass auch andere Kolleginnen supplieren könnten, verkennt dies, dass eben diese Kolleginnen keine Fachsupplierungen erbringen können. Auch der Hinweis darauf, dass durch eine mittel- bis langfristige Planung geeignete Lehrerreserven die Stunden hätten übernehmen können, verkennt, dass, selbst bei Vorhandensein von Lehrerreserven, keine fachgeprüften Lehrerinnen vorausgesetzt werden können. So hatten auch die Lehrerreserven, die bis zum 14.11.2005 eingesetzt waren, keine Prüfung in Physik. An der Tatsache, dass ab 14.11.2005 keine Lehrerreserven mehr verfügbar waren, änderte es auch nichts, dass Sie Ihren Antrag bereits am 28. November 2005 gestellt hatten, da bereits auf Grund der Vorgaben der Landesregierung vom Schulbeginn 2005/2006 festgelegt war, dass Lehrerreserven über den Ausgangsstand nicht mehr nachbesetzt werden.

Gemäß Stellungnahme der zuständigen Schulaufsicht, Bezirksschulinspektorin U, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Unterrichtsertrag der Schülerinnen am größten ist, wenn so wenig Wechsel der Lehrpersonen wegen Supplierungen wie möglich stattfinden. Da sich das aber nicht immer verhindern lässt, muss geschaut werden, ob ausreichend Fachsupplierungen möglich sind. In einer ergänzenden Stellungnahme von Bezirksschulinspektorin U vom 15. März 2006 unterstrich Bezirksschulinspektorin U, dass es sich bei ihrer Stellungnahme vom 6. März 2006 um eine grundsätzliche Aussage handelt, die von Personen unabhängig ist.

Die Prüfung, ob Fachsupplierungen möglich sind, durch die Dienstbehörde ergab, dass dies nicht der Fall ist, weil Sie der einzige fachgeprüfte Lehrer in Physik Chemie an Ihrer Schule sind.

Im Sinne der Stellungnahme der zuständigen Schulaufsicht liegen somit zwingende dienstliche Gründe vor, die gegen die Bewilligung des beantragten Kuraufenthaltes in der Unterrichtszeit sprechen. Der Tatbestand des § 60 Abs. 2 (richtig wohl: Abs. 1 letzter Satz) LDG ist dann erfüllt, wenn bei einem Teil der Unterrichtsstunden des Landeslehrers keine Fachsupplierung in dem in Frage stehenden Zeitraum möglich wäre. Dieser Standpunkt wurde auch vom Verwaltungsgerichtshof in den Erkenntnissen vom 16. Oktober 1989, Zahl 88/12/0183, sowie vom 27. September 1990, Zahl: 89/12/0225 begründet. Es liegen somit im gegenständlichen Fall bei Ihnen wesentliche und schwer wiegende dienstliche Erfordernisse vor. Diese zwingenden dienstlichen Gründe erfordern es, auf die Einteilung des Kuraufenthaltes Bedacht zu nehmen.

In der amtsärztlichen Stellungnahme wird klar dargelegt, dass keine Notwendigkeit besteht den Kuraufenthalt während der Unterrichtszeit durchzuführen und es wird dies eingehend unter Nachvollziehbarkeit und Bedachtnahme auf die gesundheitliche Situation von Ihnen begründet."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Dienstbefreiung für Kuraufenthalt nach § 60 LDG 1984 verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 43 Abs. 4 und § 60 Abs. 1 LDG 1984, die erstgenannte Bestimmung in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 47/2001, die zweitgenannte Bestimmung im Wesentlichen in der Stammfassung BGBl. Nr. 302/1984, modifiziert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 123/1998, lauten:

"§ 43. ...

...

(4) Der Landeslehrer hat erforderlichenfalls auch Unterricht in den Unterrichtsgegenständen zu erteilen, für die er nicht lehrbefähigt ist, ferner Vertretungsstunden zu übernehmen und Freigegenstände, unverbindliche Übungen und Förderunterricht zu halten.

...

Dienstbefreiung für Kuraufenthalt

     § 60. (1) Dem Landeslehrer ist auf Antrag für die Dauer eines

Kuraufenthaltes Dienstbefreiung zu gewähren, wenn

     1.        ein Sozialversicherungsträger, eine

dienstrechtliche Kranken- oder Unfallfürsorgeeinrichtung oder ein

Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen die Kosten der Kur

trägt oder einen Kurkostenbeitrag leistet und

     2.        die Kur in der Benützung einer Mineralquelle oder

eines Moorbades oder im Aufenthalt in einem vorgeschriebenen Klima oder in der therapeutischen Anwendung von kaltem Wasser (so genannte 'Kneipp-Kuren') besteht und ärztlich überwacht wird.

Bei der zeitlichen Einteilung der Dienstbefreiung ist auf zwingende dienstliche Gründe Bedacht zu nehmen."

§ 10 Abs. 2 des Schulunterrichtsgesetzes, BGBl. Nr. 472/1986 (im Folgenden: SchUG), in der Fassung vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 20/2006 lautete:

"(2) Der Schulleiter hat, wenn dies aus didaktischen oder anderen wichtigen Gründen (zB bei Verhinderung eines Lehrers) erforderlich ist, vorübergehende Änderungen des Stundenplanes anzuordnen (Stundentausch, Fachsupplierung, Supplierung, Entfall von Unterrichtsstunden). Die Schüler sind von jeder Änderung des Stundenplanes rechtzeitig in Kenntnis zu setzen. Wenn der Entfall von Unterrichtsstunden vom Schulleiter angeordnet werden muss, hat er für die Beaufsichtigung der Schüler bis zum stundenplanmäßig vorgesehenen Unterrichtsende zu sorgen, soweit eine Gefährdung der Schüler durch ein vorzeitiges Unterrichtsende zu befürchten ist."

Auszugehen ist zunächst davon, dass eine Rechtsauffassung, wonach der Lehrer einen Kuraufenthalt primär während der Hauptferien zu absolvieren habe und eine Ausnahme davon nur dann zulässig sei, wenn der Gesundheitszustand ein Zuwarten nicht zulasse, in § 60 LDG 1984 nicht gedeckt wäre (vgl. hiezu das zur insofern vergleichbaren Bestimmung des § 79 BDG 1979 ergangene hg. Erkenntnis vom 27. September 1990, Zl. 89/12/0225).

Maßgeblich war daher vorliegendenfalls ausschließlich, ob zwingende dienstliche Gründe im Sinne des § 60 Abs. 1 letzter Satz LDG 1984 gegen eine Bewilligung des Kuraufenthaltes außerhalb der Ferienzeit vorlagen.

Unter zwingenden dienstlichen Gründen dürfen nur wesentliche und schwer wiegende dienstliche Erfordernisse verstanden werden, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen wird, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechenden Zeitraum nicht verzichten zu können (vgl. zur entsprechenden Bestimmung des § 79 BDG 1979 das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 1989, Zl. 88/12/0183, und das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 27. September 1990). Der belangten Behörde ist zuzubilligen, dass der Verwaltungsgerichtshof in dem zuletzt zitierten Erkenntnis auch ausgeführt hat, zwingende dienstliche Gründe im Verständnis der zuletzt genannten Bestimmung lägen jedenfalls dann vor, wenn bei einem Teil der Unterrichtsstunden des Lehrers keine Fachsupplierung in dem in Frage stehenden Zeitraum möglich ist oder der Unterricht aus besonderen und wichtigen pädagogischen Gründen während eines "sensiblen Zeitraumes" des Schuljahres sinnvoller Weise nur von ihm selbst hätte erteilt werden müssen. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof den damals angefochtenen Bescheid infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, weil die belangte Behörde die von ihr dort getroffene Annahme, Fachsupplierungen seien nicht möglich gewesen, nicht entsprechend begründet festgestellt hatte.

Im vorliegenden Fall entbehrt die diesbezügliche Annahme der belangten Behörde insbesondere vor dem Hintergrund der Regelung des § 43 Abs. 4 LDG 1984 gleichfalls einer schlüssigen Begründung. Nach der zuletzt genannten Bestimmung hat der Landeslehrer erforderlichenfalls auch Unterricht in den Unterrichtsgegenständen zu erteilen, für die er nicht lehrbefähigt ist und ferner Vertretungsstunden zu übernehmen. Schon ein Größenschluss aus dem ersten Fall der eben zitierten Gesetzesbestimmung (Verpflichtung, sogar durchgehend Unterricht in Unterrichtsgegenständen zu erteilen, für die keine Lehrbefähigung besteht) zeigt, dass der Landeslehrer im Rahmen seiner Verpflichtung zur Übernahme von Vertretungsstunden auch dazu verhalten werden kann, in diesen Stunden eine Fachsupplierung in Gegenständen durchzuführen, für die er nicht lehrbefähigt ist. Eine solche Fachsupplierung hat der Schulleiter gemäß § 10 Abs. 2 SchUG anzuordnen, wenn dies aus didaktischen oder anderen wichtigen Gründen (z.B. die Abwesenheit eines Lehrers) erforderlich ist. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage erscheint aber das Argument der belangten Behörde, Fachsupplierungen seien nicht möglich, weil keine Lehrer mit einer entsprechenden Lehrbefähigung zur Verfügung stünden, als unschlüssig. Dies gilt umso mehr unter Bedachtnahme auf das vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 28. März 2006 erstattete Vorbringen, wonach es der Praxis der Dienstbehörde entspricht, Landeslehrer zu den ihnen nach § 43 Abs. 4 LDG 1984 abstrakt auferlegten Pflichten auch konkret heranzuziehen.

In diesem Zusammenhang verkennt der Verwaltungsgerichtshof nicht, dass - wie auch aus der Stellungnahme der Bezirksschulinspektorin hervorgeht - die Unterrichtserteilung durch den für die Klasse bestellten Fachlehrer aus pädagogischen Gründen einer Fachsupplierung vorzuziehen ist, was gleichermaßen für eine Fachsupplierung durch Lehrer mit einer entsprechenden Lehrbefähigung gegenüber einer solchen durch Lehrer, die diese Lehrbefähigung nicht aufweisen, gilt. Schon die Bestimmung des § 43 Abs. 4 LDG 1984 zeigt jedoch deutlich, dass der Gesetzgeber des LDG 1984 ein zwingendes pädagogisches und dem folgend ein zwingendes dienstliches Interesse an der Erteilung von Fachunterricht ausschließlich durch Landeslehrer, die die entsprechende Lehrbefähigung aufweisen, offenbar nicht annimmt. Hieraus wiederum folgt, dass die belangte Behörde zwar in schlüssiger Weise wichtige dienstliche Interessen gegen eine Dienstbefreiung des Beschwerdeführers für den geplanten Kuraufenthalt dargetan hat; ihre Annahme, einer solchen Dienstbefreiung stünden zwingende dienstliche Interessen entgegen, entbehrt jedoch nach dem Vorgesagten einer schlüssigen Begründung.

Dies gilt sowohl unter Zugrundelegung der Annahme der belangten Behörde über die Anzahl der ausfallenden Physikstunden als auch unter Zugrundelegung jener Zahl ausfallender Stunden, welche sich auf Basis der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 28. März 2006 in Zusammenhang mit seinem Beschwerdevorbringen vor dem Verwaltungsgerichtshof ergeben würde (Ausfall von nur etwa 12 Wochenstunden).

In diesem Zusammenhang wird auch nicht verkannt, dass das vom Verwaltungsgerichtshof nunmehr gebrauchte Argument im Hinblick auf § 212 Abs. 2 BDG 1979 auch schon der zur hg. Zl. 89/12/0225 belangten Bundesbehörde hätte entgegen gehalten werden können. Dass der Verwaltungsgerichtshof dort die Aufhebung infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf andere Umstände gestützt hatte, steht mit der im vorliegenden Fall zur Begründung der Aufhebung des angefochtenen Bescheides herangezogenen Argumentation jedoch nicht in Widerspruch.

Aus den genannten Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 14. Dezember 2006