TE Vwgh Erkenntnis 2006/12/18 2006/09/0122

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde der KB in G, Deutschland, vertreten durch Mag. Laszlo Szabo, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Claudiaplatz 2, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol

1.) vom 2. Mai 2006, Zl. uvs-2005/12/3080-5 (protokolliert zu hg. Zl. 2006/09/0124), 2.) vom 27. April 2006, Zl. uvs- 2006/14/0401-5 (protokolliert zu hg. Zl. 2006/09/0123), und

3.) vom 27. April 2006, Zl. uvs-2006/K8/0004-4 (protokolliert zu hg. Zl. 2006/09/0122), jeweils betreffend Bestrafungen nach dem Tiroler Landes-Polizeigesetz, zu Recht erkannt:

Die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 2. Mai 2006, Zl. uvs-2005/12/3080-5, und vom 27. April 2006, Zl. uvs-2006/K8/0004-4, werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerde gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 27. April 2006, Zl. uvs- 2006/14/0401-5, wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur vorgenommenen Reihung wird vorweg bemerkt, dass sich diese zum leichteren Verständnis nach den jeweiligen Tatzeiten richtet.

I.) Mit Spruchpunkt 2) des Straferkenntnisses der Behörde erster Instanz vom 19. Oktober 2005 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe am 6. Juni 2005 um 00.50 Uhr in I, B-Straße Kreuzung G-Straße, die Durchführung des Geschlechtsverkehrs gegen ein Entgelt in der Höhe von EUR 60,00 bzw. EUR 80,00 angeboten und somit Beziehungen zur Ausübung der Prostitution außerhalb behördlich bewilligter Bordelle angebahnt.

Sie habe dadurch eine Übertretung gemäß § 19 Abs. 1 iVm § 14 lit. b TLPG begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen) verhängt.

II.) Mit Spruchpunkt 1) des genannten Straferkenntnisses der Behörde erster Instanz vom 19. Oktober 2005 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe am 18. Juni 2005 in der Zeit von 03.25 Uhr bis 03.40 Uhr in I, B-Straße Nr. xx, eine Erotikmassage mit der Hand bis zum Höhepunkt durchgeführt und dafür ein Entgelt in Höhe von EUR 80,-- entgegen genommen und sei somit der Prostitution außerhalb behördlich bewilligter Bordelle nachgegangen.

Sie habe dadurch eine Übertretung gemäß § 19 Abs. 1 iVm § 14 lit. a TLPG begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.200,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 22 Tagen) verhängt.

Dieses Straferkenntnis wurde am 31. Oktober 2005 erlassen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung. Mit dem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 2. Mai 2006, Zl. uvs-2005/12/3080-5, betreffend Spruchpunkt 2) des Straferkenntnisses (durch ein Einzelmitglied), hg. Zl. 2006/09/0124, und dem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 27. April 2006, Zl. uvs- 2006/K8/0004-4, betreffend Spruchpunkt 1) des Straferkenntnisses (durch eine Kammer), hg. Zl. 2006/09/0122, wurde die Berufung gegen dieses Straferkenntnis als unbegründet abgewiesen.

III.) Mit Straferkenntnis der Behörde erster Instanz vom 12. Jänner 2006 wurde die Beschwerdeführerin zu Punkt 2) schuldig erkannt, sie habe am 11. November 2005 in der Zeit von 23.25 Uhr bis 23.35 Uhr in I, B-Gasse 19, den Geschlechtsverkehr durchgeführt und dafür ein Entgelt in Höhe von EUR 60,-- entgegen genommen und sei somit der Prostitution außerhalb behördlich bewilligter Bordelle nachgegangen.

Sie habe dadurch eine Übertretung gemäß § 19 Abs. 1 iVm § 14 lit. a des Tiroler Landes-Polizeigesetzes (TLPG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.800,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen) verhängt.

Dieses Straferkenntnis wurde am 19. Jänner 2006 erlassen.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung. Mit dem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 27. April 2006, Zl. uvs-2006/14/0401-5, wurde die Berufung gegen diesen Spruchpunkt 2), hg. Zl. 2006/09/0123, als unbegründet abgewiesen.

Des Weiteren wurde der Beschwerdeführerin die Bezahlung der Hälfte der entstandenen Dolmetschkosten auferlegt.

Gegen diese Bescheide richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des TLPG, LGBl. Nr. 60/1976, lauten:

"§ 14

Verboten ist:

a) die gewerbsmäßige Hingabe des eigenen Körpers an andere Personen zu deren sexueller Befriedigung (Prostitution) außerhalb behördlich bewilligter Bordelle (§ 15);

b) die außerhalb behördlich bewilligter Bordelle erfolgende Anbahnung von Beziehungen zur Ausübung der Prostitution;

...

§ 19 (1) Wer einem Verbot nach § 14 zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3.630,- Euro oder, bei Vorliegen von besonderen Erschwerungsgründen, mit Arrest bis zu vier Wochen zu bestrafen.

..."

IV.) zu allen angefochtenen Bescheiden:

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die vernommenen Zeugen hätten darüber belehrt werden müssen, dass sie sich der Aussage entschlagen können, weil sie die Beantwortung der Frage in mündlicher öffentlicher Verhandlung, ob sie entgeltliche sexuelle Kontakte gehabt hätten, der Gefahr der Schande im Sinne des § 49 Abs. 1 AVG ausgesetzt habe.

Die Entscheidung, ob ein Zeuge die Aussage verweigern oder aussagen will, liegt ausschließlich beim Zeugen; ausschließlich seinem Schutz dient diese Bestimmung. Der Beschuldigte hingegen hat weder einen Anspruch darauf, dass ein Zeuge von seinem Recht, die Zeugenaussage zu verweigern, Gebrauch macht, noch darauf, dass ein Zeuge, der sich auf gesetzliche Weigerungsgründe beruft, auch tatsächlich nicht als Zeuge einvernommen wird. Das Recht, die Zeugenaussage zu verweigern, ist ausschließlich ein Recht des Zeugen. Es ist auch kein Recht, das zu Gunsten des Beschuldigten besteht. Selbst wenn der belangten Behörde daher bei der Einvernahme der Zeugen - wie die Beschwerdeführerin rügt - Verfahrensmängel unterlaufen sein sollten, so wäre die Berücksichtigung der solcherart gewonnenen Beweisergebnisse nicht geeignet, eine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit zu bewirken. Die Berücksichtigung von Beweismitteln, die allenfalls auf gesetzwidrige Weise gewonnen wurden, ist nach ständiger hg. Judikatur nämlich nur dann unzulässig, wenn das Gesetz dies entweder anordnet oder wenn die Verwertung des betreffenden Beweisergebnisses dem Zweck des durch seine Gewinnung verletzten Verbotes widerspräche (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. September 2001, Zl. 98/03/0057, und die dort zitierte Vorjudikatur). Diese Voraussetzungen treffen im vorliegenden Fall jedoch nicht zu.

Insoweit sich die beschwerdeführende Partei gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung wendet, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Nur die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Die Beschwerdeausführungen lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen.

Die Verfahrensrüge, es käme nicht hervor, "ob es sich bei den betroffenen Personen um Personen des anderen Geschlechts gehandelt" habe, geht an der Sache vorbei, weil gemäß § 14 lit. a TLPG die Hingabe des eigenen Körpers "an andere Personen" tatbildlich ist. Auch die Rüge, es sei nicht ersichtlich, "ob es sich bei den genannten Tatorten um behördlich bewilligte Bordelle handelte oder ob die Beschwerdeführerin davon ausgegangen ist oder davon ausgehen konnte, dass es sich um derartige Bordelle handelte", verfängt nicht, weil entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin aus dem Gesamtinhalt der angefochtenen Bescheide bei verständiger Würdigung zu erkennen ist, dass es sich bei den Tatorten nicht um behördlich bewilligte Bordelle gehandelt habe und die Beschwerdeführerin dem selbst in der Beschwerde nicht konkret entgegentritt.

V.) Ergänzend zu den Bescheiden des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 2. Mai 2006, Zl. uvs-2005/12/3080- 5, und vom 27. April 2006, Zl. uvs-2006/K8/0004-4:

V.1) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die belangte Behörde hätte die Entscheidung über die Berufung gegen den Bescheid der Behörde erster Instanz vom 19. Oktober 2005 nicht in zwei Verfahren vor zwei unterschiedlichen Spruchkörpern aufteilen dürfen, weil Verstöße gegen § 19 TLPG ein Dauerdelikt darstellten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - die funktionelle Zuständigkeit (Besetzung der belangten Behörde durch Einzelmitglied bzw. Kammer) betreffend - mehrfach ausgesprochen, dass vom Inhalt des erstinstanzlichen Bescheidspruches ausgegangen werden muss, selbst wenn die Bemessung der Strafen rechtswidrigerweise erfolgte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. März 1995, Zl. 94/09/0339, mwN), zumal die Lösung der Zuständigkeitsfrage vor der inhaltlichen Beurteilung des angefochtenen Straferkenntnisses zu erfolgen hat.

Die belangte Behörde hat demnach jeweils von den im Straferkenntnis vom 19. Oktober 2005 verhängten Strafen ausgehend funktionell richtig den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 2. Mai 2006, Zl. uvs-2005/12/3080- 5, in der Besetzung als Einzelmitglied und den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 27. April 2006, Zl. uvs-2006/K8/0004-4, in der Besetzung als Kammer erlassen.

V.2) Der Verwaltungsgerichtshof hat aber im Erkenntnis eines verstärkten Senates von 19. Mai 1980, Zl. 3295/78, VwSlg Nr. 10138/A, ausgesprochen, dass die Ausübung gewerbsmäßiger Prostitution und das Anbieten hiezu eine Erscheinungsform des fortgesetzten Deliktes im weiteren Sinn darstellt (sogenanntes Sammeldelikt). Tatbestandsgemäße Einzelhandlungen sind deshalb bis zur Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz so lange als Einheit und damit als nur eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dementsprechend auch nur mit einer Strafe zu bedenken, als der Täter nicht durch ein nach außen hin in Erscheinung tretendes Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass er die in ihrer pönalisierten Erscheinungsform von der herrschenden sittlichen Anschauungen verurteilte innere Haltung aufgegeben und damit das der Tat zu Grunde liegende Gesamtkonzept seines Verhaltens geändert hat.

Das bedeutet im gegenständlichen Fall, dass die belangte Behörde die beiden tatbestandsgemäßen Einzelhandlungen, die der Beschwerdeführerin im Straferkenntnis vom 19. Oktober 2005 zur Last gelegt wurden, als eine einzige Verwaltungsübertretung zu werten gehabt hätte (zum Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 27. April 2006, Zl. uvs- 2006/14/0401-5, siehe jedoch VI.).

Da somit Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, waren die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 2. Mai 2006, Zl. uvs-2005/12/3080- 5, und vom 27. April 2006, Zl. uvs-2006/K8/0004-4, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihrer Inhalte aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff, insbesondere § 52 Abs. 1 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

V.3) Für das fortgesetzte Verfahren ist noch Folgendes auszuführen:

V.3.1) zum Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 2. Mai 2006, Zl. uvs-2005/12/3080-5:

Die Beschwerdeführerin rügt, es liege keine Anbahnung vor, wenn wie gegenständlich zwar zunächst eine Einigung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Kunden über die Art der geschlechtlichen Handlung und die Zahlung besteht und beide gemeinsam ein Zimmer aufsuchen, es in der Folge aber auf Grund einseitiger Erhöhung des Preises durch die Beschwerdeführerin nicht zur Ausführung der geschlechtlichen Handlung gekommen sei. Damit übersieht die Beschwerdeführerin, dass die "Anbahnung" bereits vor dem Zeitpunkt der Ausführung der angebotenen Handlungen tatbestandsmäßig erfüllt ist.

V.3.2) Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist auch die mit der Bezeichnung "Erotikmassage mit der Hand bis zum Höhepunkt" offenkundig gemeinte sexuelle Aktivität (entsprechend dem im hg. Erkenntnis vom 27. November 1995, Zl. 93/10/0099, Dargelegten) tatbildlich im Sinne des § 14 lit. a TLPG.

VI.) zum Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 27. April 2006, Zl. uvs-2006/14/0401-5:

Das Straferkenntnis betreffend I.) und II.) wurde - wie bereits ausgeführt - am 31. Oktober 2005 erlassen. Damit war die zeitlich später erfolgte Tathandlung vom 11. November 2005 im Sinne der Ausführungen in V.2) eigenständig zu bestrafen. Es liegt somit weder der hinsichtlich der Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 2. Mai 2006, Zl. uvs-2005/12/3080- 5, und vom 27. April 2006, Zl. uvs-2006/K8/0004-4, gegebene Aufhebungsgrund noch sonst (vgl. das zu IV. Dargelegte) eine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Rechtswidrigkeit des Bescheides des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 27. April 2006, Zl. uvs-2006/14/0401-5, vor.

Daher war die Beschwerde gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 27. April 2006, Zl. uvs- 2006/14/0401-5, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 52 Abs. 1 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. Dezember 2006