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001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AuslBG §2 Abs2;Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn): 2006/09/0115 E 18. Jänner 2007 2006/09/0183 E 18. Jänner 2007Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hargassner und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Chlup, über die Beschwerde des J B in H, vertreten durch Ferner Hornung & Partner, Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Hellbrunner Straße 11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 24. Jänner 2006, Zl. UVS- 11/10.531/14-2006, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 24. Jänner 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der GB GmbH mit Sitz in W zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft als Arbeitgeber der ungarische Staatsangehörige B, wie anlässlich einer am 25. Jänner 2003 um ca. 08.30 Uhr auf der A 10, Parkplatz R, durchgeführten Verkehrskontrolle habe festgestellt werden können, zumindest am 25. Jänner 2003 (Tag der Kontrolle) im oben angegebenen Betrieb als LKW-Fahrer beschäftigt worden sei, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungs- noch eine Entsendebewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden und auch keine Anzeigebestätigung oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden und der Ausländer auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei.Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 24. Jänner 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der GB GmbH mit Sitz in W zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft als Arbeitgeber der ungarische Staatsangehörige B, wie anlässlich einer am 25. Jänner 2003 um ca. 08.30 Uhr auf der A 10, Parkplatz R, durchgeführten Verkehrskontrolle habe festgestellt werden können, zumindest am 25. Jänner 2003 (Tag der Kontrolle) im oben angegebenen Betrieb als LKW-Fahrer beschäftigt worden sei, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungs- noch eine Entsendebewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden und auch keine Anzeigebestätigung oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden und der Ausländer auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei.
Er habe dadurch eine Übertretung gemäß §§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden) verhängt. Er habe dadurch eine Übertretung gemäß Paragraphen 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, und 3 Absatz eins, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden) verhängt.
Dies begründete die belangte Behörde im Wesentlichen folgendermaßen:
"Nicht bestritten wird also, dass der ungarische Staatsbürger B am 25.01.2003 als LKW-Fahrer in einem Fahrzeug der B GmbH tätig war und eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für diese Tätigkeit nicht vorhanden war. Nicht bestritten wird weiters, dass die gegenständliche Fahrt zwar mit einem auf die B GmbH zugelassenen Fahrzeug durchgeführt wurde, der Frachtauftrag aber von diesem Unternehmen an die GB GmbH weitergegeben wurde (siehe Transportauftrag vom 22.01.2003) und die Fahrt daher dem letztgenannten Unternehmen als (Sub-)Frachtführer zuzurechnen ist.
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Die Rechtsvertretung des Beschuldigten verweist darauf, dass Herr B 25 %-Gesellschafter und überdies einer von mehreren Geschäftsführern der genannten Gesellschaft" (Anmerkung des Verwaltungsgerichtshofes: der GB GmbH) "ist.
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Gemäß § 2 Abs 4 AuslBG ist also für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Die Ziffern 1 und 2 des § 2 Abs 4 AuslBG sind nur zwei ausdrücklich genannte Beispiele (arg.: 'insbesondere') für Arbeitsleistungen, die unter diesem maßgeblichen Gesichtspunkt eine einer Bewilligung nach dem AuslBG unterliegende Beschäftigung darstellen. Aus § 2 Abs 4 Z 2 AuslBG ist aber nicht abzuleiten, dass ein Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von 25 Prozent oder mehr keinesfalls, also auch dann nicht, wenn dieser (auch) in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs 2 AuslBG stünde, eine Bewilligung nach dem AuslBG benötigte. Vielmehr ist auch in einem solchen Fall zu beurteilen, ob die geleistete Tätigkeit in ihrer Gesamtheit nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG anzusehen ist oder nicht. (siehe zB VwGH 14.05.1999, 97/19/1102). Gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG ist also für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Die Ziffern 1 und 2 des Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG sind nur zwei ausdrücklich genannte Beispiele (arg.: 'insbesondere') für Arbeitsleistungen, die unter diesem maßgeblichen Gesichtspunkt eine einer Bewilligung nach dem AuslBG unterliegende Beschäftigung darstellen. Aus Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 2, AuslBG ist aber nicht abzuleiten, dass ein Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von 25 Prozent oder mehr keinesfalls, also auch dann nicht, wenn dieser (auch) in einem Arbeitsverhältnis gemäß Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG stünde, eine Bewilligung nach dem AuslBG benötigte. Vielmehr ist auch in einem solchen Fall zu beurteilen, ob die geleistete Tätigkeit in ihrer Gesamtheit nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als Beschäftigung im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG anzusehen ist oder nicht. (siehe zB VwGH 14.05.1999, 97/19/1102).
...
Der Zeuge Dr. Br konnte zum konkreten Geschäftsablauf des Unternehmens nichts sagen, er ist nach eigener Aussage damit nicht befasst, insbesondere auch nicht mit Auszahlung oder Weitergabe von Löhnen, Aufwandsentschädigungen, etc. Dr. Br hatte mit den ungarischen Gesellschaftern überhaupt keinen persönlichen Kontakt, es sei alles über Herrn JB" (Anmerkung des Verwaltungsgerichtshofes: das ist der Beschwerdeführer) "gelaufen.
Aus diesen Angaben ist also zu ersehen, dass die ungarischen Gesellschafter der GmbH, obwohl diese auch Geschäftsführer sind, mit der Rechtsvertretung der GmbH überhaupt nicht in Kontakt getreten sind, obwohl es nicht nur bei Gründung der Gesellschaft und dem Aufbau des Unternehmens viele juristische Fragen zu klären gibt, sondern auch im laufenden Betrieb. Schon dies spricht sehr dafür, dass die ungarischen Staatsbürger in Wahrheit ausschließlich als LKW-Lenker tätig waren.
Diese Ansicht wird auch durch die Angaben des Beschuldigten erhärtet. Herr JB hat demnach die Fahrtaufträge für die Firma beschafft und auch die Abrechnungen durchgeführt, konkret auch die 'Handkasse geführt' und 'wöchentlich die Tourengelder ausbezahlt'.
Auch aus diesen Angaben ist zu entnehmen, dass die ungarischen Staatsbürger keine unternehmerischen Tätigkeiten entfaltet haben, sondern wie ein unselbständig beschäftigter LKW-Lenker auf den diversen Fahrtrouten von Herrn JB eingeteilt worden sind und nach Erledigung des Frachtauftrags von diesem die 'Tourengelder' erhalten haben.
Zu den vorgelegten Unterlagen ist hinsichtlich der Gesellschaftsgründung zu sagen, dass diese den formalen Kriterien entsprechen und es daher auch zum Firmenbucheintrag gekommen ist. Was allerdings die vorgelegten Beweismittel hinsichtlich des Eingriffs der Gesellschafter auf die unternehmerischen Entscheidungen betrifft, so sind diese von zweifelhafter Aussagekraft. Sowohl das Protokoll über die Gesellschafterversammlung der GB GmbH vom 17.08.2003 über den geplanten Ankauf von 3 LKW als auch der (undatierte) Umlaufbeschluss der GB GmbH über die Ausschüttung des Bilanzgewinnes 2003 sind jeweils wortident mit entsprechenden Dokumenten der UK GmbH. Es ist zB überhaupt nicht nachvollziehbar, warum die vier Gesellschafter der GB am selben Tag wie die vier Gesellschafter der UK genau zum selben Ergebnis gelangen, nämlich den Ankauf von genau 3 LKW ins Auge zu fassen, obwohl doch der Unternehmenserfolg sich in den beiden Unternehmen im Jahr 2003 unterschiedlich gestaltet hat. Es liegen auch überhaupt keine Unterlagen vor, aus denen zu ersehen ist, wie die Gesellschafter zur Beschlussfassung über den Bilanzgewinn 2003 gekommen sind, insbesondere, wie sie mit ihren sehr geringen Deutsch- und Betriebswirtschaftskenntnissen die Bilanz lesen und die Entscheidung in der vorliegenden Form treffen und formulieren konnten.
In Anwendung des § 2 Abs 4 AuslBG kommt daher die Berufungsbehörde zum Ergebnis, dass gemäß dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Herr B und die anderen ungarischen LKW-Lenker im Unternehmen ausschließlich mit dem Lenken von LKW beschäftigt wurden und somit ein gemäß den Bestimmungen des AuslBG zumindest arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis zur GB GmbH vorliegt, mag auch in sozialversicherungsrechtlicher oder steuerrechtlicher Hinsicht eine andere Beurteilung Platz greifen." In Anwendung des Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG kommt daher die Berufungsbehörde zum Ergebnis, dass gemäß dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Herr B und die anderen ungarischen LKW-Lenker im Unternehmen ausschließlich mit dem Lenken von LKW beschäftigt wurden und somit ein gemäß den Bestimmungen des AuslBG zumindest arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis zur GB GmbH vorliegt, mag auch in sozialversicherungsrechtlicher oder steuerrechtlicher Hinsicht eine andere Beurteilung Platz greifen."
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, bei B handle es sich um einen Gesellschafter der GB GmbH, der 25 % des Gesellschaftsanteils halte und als Geschäftsführer dieser GmbH nicht als Arbeitnehmer zu werten sei.
Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der "wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend." Die Ziffern 1 und 2 des § 2 Abs. 4 leg. cit. sind nur zwei ausdrücklich genannte Beispiele (arg.: "insbesondere") für Arbeitsleistungen, die unter diesem maßgeblichen Gesichtspunkt eine einer Bewilligung nach dem AuslBG unterliegende Beschäftigung darstellen. Aus der Bestimmung der Ziffer 2 des § 2 Abs. 4 leg. cit. ist aber nicht abzuleiten, dass ein Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von genau 25 % keinesfalls, also auch dann nicht, wenn dieser (auch) in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG stünde, eine Bewilligung nach dem AuslBG benötigte. Vielmehr ist auch in einem solchen Fall zu beurteilen, ob die geleistete Tätigkeit in ihrer Gesamtheit nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen ist oder nicht (vgl. das schon im angefochtenen Bescheid zitierte hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 97/19/1102 mwN). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat der Verwaltungsgerichtshof seine Entscheidungen in den vom Beschwerdeführer zitierten Erkenntnissen vom 20. Mai 1998, Zlen. 96/09/0095 und 96/09/0104, nicht allein auf "die Beteiligungsverhältnisse" der ausländischen Gesellschafter abgestellt, sondern auf deren tatsächlich ausübbaren Einfluss auf die Geschäftsführung. Gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, vorliegt, der "wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend." Die Ziffern 1 und 2 des Paragraph 2, Absatz 4, leg. cit. sind nur zwei ausdrücklich genannte Beispiele (arg.: "insbesondere") für Arbeitsleistungen, die unter diesem maßgeblichen Gesichtspunkt eine einer Bewilligung nach dem AuslBG unterliegende Beschäftigung darstellen. Aus der Bestimmung der Ziffer 2 des Paragraph 2, Absatz 4, leg. cit. ist aber nicht abzuleiten, dass ein Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von genau 25 % keinesfalls, also auch dann nicht, wenn dieser (auch) in einem Arbeitsverhältnis gemäß Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG stünde, eine Bewilligung nach dem AuslBG benötigte. Vielmehr ist auch in einem solchen Fall zu beurteilen, ob die geleistete Tätigkeit in ihrer Gesamtheit nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als Beschäftigung im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG anzusehen ist oder nicht vergleiche , das schon im angefochtenen Bescheid zitierte hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 97/19/1102 mwN). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat der Verwaltungsgerichtshof seine Entscheidungen in den vom Beschwerdeführer zitierten Erkenntnissen vom 20. Mai 1998, Zlen. 96/09/0095 und 96/09/0104, nicht allein auf "die Beteiligungsverhältnisse" der ausländischen Gesellschafter abgestellt, sondern auf deren tatsächlich ausübbaren Einfluss auf die Geschäftsführung.
Dass den ungarischen Gesellschaftern eine Sperrminorität zukäme, wurde vom Beschwerdeführer nicht behauptet und kommt aus dem Akteninhalt auch nicht hervor.
Nach den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde wurde der ungarische Staatsangehörige B anlässlich einer Verkehrskontrolle als Fahrer eines der LKW der B GmbH bei der Durchführung eines Frachtauftrages betreten. Der Frachtauftrag war von der B GmbH an die GB GmbH erteilt worden, die ua. vom Beschwerdeführer als handelsrechtlichem Geschäftsführer (siehe die im Akt einliegenden, inhaltlich übereinstimmenden Firmenbuchauszüge mit Stichtag 14. November 2002 und 1. Juli 2003; die letzte Eintragung erfolgte am 14. November 2002) vertreten wird. Die gegenständliche Tätigk
