TE OGH 2001/9/26 13Os34/01

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Veröffentlicht am 26.09.2001
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Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. September 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Albel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erich B***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB, teils begangen in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB, und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Johann M*****, Franz G***** und Ing. Anton J*****, die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen gemäß §§ 136 Abs 2 und 137 KartG 1988 der T***** AG, der A***** AG, der ST***** GmbH (früher ST***** AG), der I***** GmbH und der B***** G***** GmbH sowie die Berufung der Privatbeteiligten Land Steiermark hinsichtlich aller Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Mai 2000, GZ 5 Vr 389/99-118, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kirchbacher, des Privatbeteiligtenvertreters Mag. Held, der Verteidiger Dr. Zanger für Erich B***** sowie als Vertreter der haftungsbeteiligten Firma T***** AG, Dr. Radl für Ing. Franz S***** sowie als Vertreter der haftungsbeteiligten Firma A***** AG, Dr. Kollmann für Ing. Johann M*****, Mag. Dlaska für Franz G***** und Ing. Robert St***** sowie als Vertreter der haftungsbeteiligten Firmen ST***** GmbH (früher ST***** AG) und I***** GmbH, Dr. Richter für Ing. Anton J***** sowie als Vertreter der haftungsbeteiligten Firma B***** G***** GmbH, Mag. Wojnar für Ing. Gerhard R*****, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Johann M*****, Franz G*****, Ing. Robert St*****, Ing. Anton J***** und Ing. Gerhard R*****, zu Recht erkannt:

Spruch

Den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S***** und Franz G***** sowie der A***** AG, der ST***** GmbH (früher ST***** AG) und I***** GmbH wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, teils demgemäß, teils nach § 290 StPO hinsichtlich der Angeklagten Ing. Johann M*****, Ing. Anton J*****, Ing. Robert St***** und Ing. Gerhard R***** in dem zu Punkt II des Urteilssatzes erfolgten Auspruch, die Angeklagten hätten den schweren Betrug in der Absicht begangen (teils zu begehen versucht), sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB) und in der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung dieser Taten (auch) als Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Betruges nach § 148 zweiter Fall StGB und demzufolge in den Strafaussprüchen (einschließlich desjenigen nach § 136 Abs 1 KartG 1988; jedoch unter Aufrechterhaltung der Privatbeteiligtenerkenntnisse und derjenigen nach § 137 Abs 1 KartG 1988) aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

I) Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Robert St*****, Ing. Johann

M*****, Franz G*****, Ing. Anton J***** und Ing. Gerhard R***** werden für die ihnen nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last liegenden strafbaren Handlungen (I) des Vergehens des Kartellmissbrauchs nach § 129 Abs 1 KartG 1988 und (II) des Verbrechens des teils vollendeten und teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB und § 15 StGB unter Anwendung der § 28 Abs 1 StGB, § 138 KartG 1988 nach § 147 Abs 3 StGB und gemäß § 43a Abs 2 StGB verurteilt wie folgt:

Erich B***** zu einer Geldstrafe von 180 (einhundertachtzig) Tagessätzen zu je 1.500 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 90 (neunzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 (elf) Monaten,

Ing. Franz S***** zu einer Geldstrafe von 160 (einhundertsechzig) Tagessätzen zu je 1.300 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 80 (achtzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 (zehn) Monaten,

Ing. Robert St***** zu einer Geldstrafe von 180 (einhundertachtzig) Tagessätzen zu je 1.800 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 90 (neunzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 (elf) Monaten,

Ing. Johann M***** zu einer Geldstrafe von 140 (einhundertvierzig) Tagessätzen zu je 1.100 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 70 (siebzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 9 (neun) Monaten,

Ing. Gerhard R***** unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf die Urteile des Bezirksgerichtes für Strafsachen Graz vom 18. Jänner 1999, AZ 2 U 365/98m, und des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 9. August 1999, AZ 22 EVr 1743/99, zu einer Zusatzstrafe von 130 (einhundertdreissig) Tagessätzen zu 100 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 65 (fünfundsechzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe, in der Dauer von 9 (neun) Monaten, Franz G***** zu einer Geldstrafe von 200 (zweihundert) Tagessätzen zu je 1.200 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 100 (hundert) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 (elf) Monaten,

Ing. Anton J***** zu einer Geldstrafe von 180 (einhundertachtzig) Tagessätzen zu je 1.400 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 90 (neunzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 (elf) Monaten,

wobei die Freiheitsstrafen unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen werden.

Gemäß § 136 Abs 1 KartG 1988 iVm § 138 KartG 1988 haften folgende Unternehmen zur ungeteilten Hand mit den Verurteilten, und zwar:

die T***** AG für die über Erich B***** verhängte Geldstrafe;

die A***** AG für die über Ing. Franz S***** verhängte Geldstrafe;

die I***** GmbH für die über Ing. Robert St***** verhängte Geldstrafe;

die ST***** GmbH (früher: ST***** AG) für die über Franz G***** verhängte Geldstrafe und

die B***** G***** GmbH für die über Ing. Anton J***** verhängte Geldstrafe.

II) Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden verworfen.

III) Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Robert St*****, Ing. Johann M*****, Franz G*****, Ing. Anton J***** sowie die A***** AG, ST***** GesmbH (früher ST***** AG) und I***** GmbH sowie die B***** G***** GmbH, soweit sie die Haftung nach § 136 Abs 1 KartG 1988 betrifft, auf die Strafneubemessung verwiesen.

IV) Den Berufungen der Haftungsbeteiligten A***** AG, ST***** GmbH (früher: ST***** AG), I***** GmbH und B***** G***** GmbH bezüglich des Ausspruchs nach § 137 Abs 1 KartG wird ebenso wie der Berufung der Privatbeteiligten Land S***** nicht Folge gegeben.

V) Die Berufung der T***** AG wird zurückgewiesen.

VI) Gemäß § 390a StPO fallen den Rechtsmittelwerbern auch die durch ihre erfolglosen Rechtsmittel verursachten Kosten zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Freisprüche enthält, wurden Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Robert St*****, Ing. Johann M*****, Ing. Gerhard R*****, Franz G***** und Ing. Anton J***** des Vergehens des Kartellmissbrauchs nach § 129 Abs 1 KartG 1988 (I A und B) und des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren, teils vollendeten und teils versuchten Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB (II) schuldig erkannt und zu Geldstrafen und gemäß § 43a Abs 2 StGB bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen verurteilt. Gemäß §§ 136 Abs 1, 138 Abs 1 und 2 KartG 1988 wurde die Haftung der die Angeklagten jeweils beschäftigenden Unternehmen für die Geldstrafen ausgesprochen, gemäß § 137 Abs 1 KartG 1988 wurden den Unternehmen auch Geldbußen auferlegt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruches haben (zusammengefasst) in Graz im bewussten und gewollten gemeinsamen Zusammenwirken als unmittelbare

Täter

I) entweder als Organe oder ausdrücklich oder stillschweigend

Bevollmächtigte von Kartellmitgliedern, nämlich der Firmen T***** AG, A***** AG (im Folgenden: P***** AG), I***** GmbH einschließlich A*****-GmbH, B*****, L*****mbH, ST***** AG, B*****G***** GmbH und R***** B*****mbH mit dem Vorsatz, die Preise der Kartellleistungen zu steigern oder ihr Sinken zu verhindern, das Kartell in volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigter Weise (§ 23 Z 3 KartG 1988) dadurch benützt, dass zwischen diesen wirtschaftlich selbständig bleibenden Firmen folgende Absprachen getroffen wurden, durch die im gemeinsamen Interesse eine Beschränkung des Wettbewerbes bei den Preisen bewirkt wurde, ohne dass in diesen Absprachen selbst ausdrücklich in unmissverständlicher Weise auf ihre Unverbindlichkeit hingewiesen worden wäre, indem

A) Ing. Johann M***** in sieben Fällen, Ing. Franz S***** in acht

Fällen sowie Erich B*****, Ing. Robert St*****, Ing. Gerhard R*****, Franz G***** und Ing. Anton J***** in neun Fällen betreffend Instandsetzungsarbeiten an Brücken und Bauarbeiten an der Pyhrnautobahn im Jahr 1994 Preislisten erstellten, einander die Preise gegenseitig unmittelbar mitteilten, aufeinander abstimmten und verglichen, die Preisvorstellungen und -ziele austauschten, das Vorgehen ihrer Unternehmen gegenüber Auftraggebern besprachen und beschlossen, insbesondere die Abgabe überhöhter Schutzofferte veranlassten, untereinander den Billigstbieter festlegten und die Bauausführung der Projekte mit überhöhten Preisen den ausschreibenden Stellen anboten;

B) Abschlagszahlungen für die Legung preislich vorgegebener und

unreell überhöhter Anbote oder die Unterlassung der Legung von Anboten geleistet und angenommen wurden, wodurch jeweils einer bestimmten Baufirma als vermeintlicher Billigstbieterin der Zuschlag zu den Projektausführungen erteilt wurde, und zwar durch Ing. Gerhard R***** und Franz G***** in fünf Fällen sowie Ing. Gerhard R***** und gesondert verfolgte oder verstorbene andere Mitwirkende in weiteren drei Fällen betreffend verschiedene Bauprojekte im Jahr 1996; II) Ing. Johann M***** in sieben Fällen, Ing. Franz S***** in acht Fällen sowie Erich B*****, Ing. Robert St*****, Ing. Gerhard R*****, Franz G***** und Ing. Anton J***** in neun Fällen im Jahr 1994 durch die unter Punkt I A) angeführten Straftaten mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Vertreter der Republik Österreich oder des Landes S***** und der ***** durch Täuschung über nachstehende Tatsachen zu nachangeführten Handlungen teils verleitet, teils zu verleiten versucht, die diese (oder die durch sie vertretenen Rechtsträger) am Vermögen teils schädigten, teils (nämlich in zwei alle Angeklagten betreffenden Fällen) schädigen sollten, wobei der schwere Betrug in der Absicht teils begangen und teils zu begehen versucht wurde, "sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen", nämlich durch die Vorspiegelung, den von ihren Firmen und ihren Mitarbeitern gelegten Anboten läge eine redliche Kalkulation durch jeden Anbotsleger selbst zugrunde, obwohl in Wahrheit jeweils vor Anboteröffnung anlässlich firmeninterner Zusammenkünfte Vereinbarungen über den Best- und Billigstbieter sowie unreelle höherpreisige Anbote getroffen und diese auch bei den offiziellen Anbotseröffnungen gelegt wurden, zur Auftragserteilung an die scheinbar am günstigsten anbietende Firma, wodurch die ausschreibende Stelle als Bauherr am Vermögen einen Schaden teils erlitt, teils erleiden sollte.

Der bewirkte Schaden beläuft sich bei Erich B*****, Ing. Robert St*****, Franz G*****, Ing. Anton J***** und Ing. Gerhard R***** auf 2,131.890,67 S, bei Ing. Franz S***** auf 1,537.444,08 S und bei Ing. Johann M***** auf 1,891.934,22 S.

In den Versuchsfakten (II 2 und 6) entfällt auf die Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Robert *****, Ing. Johann M*****, Ing. Gerhard R*****, Franz G***** und Ing. Anton J***** ein Schadensbetrag von 296.111,16 S.

Die Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Johann M*****, Franz G*****und Ing. Anton J*****sowie (gemäß § 136 Abs 2 KartG 1988 - abgesehen von der T***** AG, welche die Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet, aber nicht ausgeführt hat -) die P*****, die ST***** AG, die I***** GmbH und die B***** G***** GmbH bekämpfen das Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerden, die von B***** auf die Z 3, 4, 5, 9 lit a und 10, von Ing. S***** und der P***** AG in gemeinsamer Ausführung auf die Z 3, 4, 9 lit a und 10, von Ing. M***** auf die Z 4, nur nominell auch Z 5 und der Sache nach Z 9 lit a, von G*****, der ST*****AG und der I***** GmbH in gemeinsamer Ausführung auf die Z 4, nur ausdrücklich auch Z 5 und inhaltlich Z 9 lit a sowie Z 10 und von Ing. J***** und der B***** G***** GmbH gemeinsam auf die Z 4, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützt werden.

Nur den Beschwerden der Angeklagten B*****, Ing. S***** und G***** sowie den gemeinsam mit den Rechtsmitteln der Angeklagten ausgeführten Beschwerden der P***** AG, der ST***** AG und der I***** GmbH kommt teilweise Berechtigung zu.

Rechtliche Beurteilung

Vorweg ist den mit Beziehung auf die - aus Sicht der Beschwerdeführer entscheidungswesentliche - Frage nach Angemessenheit der Angebotspreise vorgebrachten Einwänden Folgendes zu erwidern:

Bei einer geheim gehaltenen Submissionsabsprache wird wie hier (US 31 ff, 84 ff, 109, 210 ff) vorgetäuscht, dass der - in Wahrheit aus wettbewerbswidrigen Abreden präsumtiver Bieter entstandene - Angebotspreis durch eine auf freiem und lauterem Wettbewerb beruhende Kalkulation ermittelt worden sei, wodurch ein entsprechender Irrtum auf Seite der ausschreibenden Stelle hervorgerufen wird, der zur Erteilung des Zuschlags führt (US 58 f, 92 f, 109, 211 f). Der solcherart bewirkte Schaden (US 93, 95 ff, 109 f, 212 ff) liegt in der Differenz zwischen dem (geringeren) Preis, der bei freiem und lauterem Wettbewerb erreicht worden wäre (wobei dieser "Wettbewerbspreis" den Marktwert repräsentiert), und dem höheren, auf Grund der geheimen Bieterabsprache (irrtumsbedingt) ohne Wettbewerb akzeptierten und bezahlten. Maßstab ist demnach der hypothetische Wettbewerbspreis (EvBl 2001/8 = JBl 2001/198; H. Steininger, Zur Strafbarkeit von Preisabsprachen im Baugewerbe RZ 2000, 116 [120]). Auf Preisangemessenheit kommt es dabei, wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat (abermals EvBl 2001/8), nicht an (idS auch H. Steininger RZ 2000, 121; vgl BGH 38, 186 = DJZ 1993, 420 mit Anm von Kramm; Baumann, Endlich strafrechtliche Bekämpfung des Submissionsbetruges NJW 1992, 1661 [1664]; aM Köck, Submissionsabsprachen: Betrug oder Strafbarkeit nach dem Kartellgesetz? WBl 1999, 529 [533 f], unter Bezugnahme auf Judikaturbeispiele, die sich auf Konstellationen in einem auf größtmögliche Konkurrenz gerichteten Ausschreibungsverfahren nicht übertragen lassen).

Weil die Frage nach einer Angemessenheit der Angebotspreise somit keine entscheidende Tatsache betrifft und das Erstgericht bei der rechtlichen Beurteilung des konstatierten Sachverhalts zutreffend für den Betrugsschaden die vorstehend bezeichnete Differenz als maßgeblich erachtet hat (US 93 f, 95 ff, 109 f, 212 f), bedürfen die auf Preisangemessenheit bezogenen Beschwerdeargumente in Ansehung der Betrugsstrafbarkeit keiner weiteren Erörterung, nämlich

-

das Vorbringen des Angeklagten Erich B***** aus Z 4 bezüglich der Anträge auf Verlesung von Privatgutachten (S 293 f, 296, 332 f/VIII, 136/XI) und aus Z 9 lit a, mit dem im Übrigen die zum Vermögensschaden der Auftraggeber getroffenen Feststellungen (US 93, 95 ff, 109 f, 212 ff) übergangen werden;

-

die Einwände des Angeklagten Ing. Johann M***** aus Z 4 betreffend den von seinem Verteidiger übernommenen Antrag des vorgenannten Angeklagten auf Verlesung der Privatgutachten, wobei außerdem das auch dazu in der Beschwerde genannte Beweisziel, "dass in den Sanierungsrunden nicht abgabereife Angebote mit Zuschlägen versehen wurden", bei der Antragstellung in der Hauptverhandlung nicht angegeben wurde (S 333/VIII; Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 16, 18, 41), und aus Z 9 lit a, wobei die (verfehlt nominell auch unter Z 5 vorgebrachte) Beanstandung der Subsumtion nicht auf dem gebotenen Vergleich mit dem gesamten Urteilssachverhalt beruht (vgl US 213);

-

die Verfahrensrüge (Z 4) des Angeklagten Franz *****, soweit sie den von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung durch Bezugnahme auf Schriftsätze (S 7/XI iVm ON 106/X Punkt 6 und ON 108/X) gestellten Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Baufach, vorzugsweise eines beeideten Ziviltechnikers, betrifft, der auf den Beweis abzielte, dass in sämtlichen Geschäftsfällen gemäß Punkt A 1 bis 9 der Anklage der der Marktlage entsprechende Wettbewerbspreis und auch der angemessene Preis im Sinn der Önormen A 2050 und B 2061 in den der ausschreibenden Stelle als Bauherrn übergebenen Angeboten verrechnet wurde, und die auf den Betrugsschaden bezogene Argumentation der Rechtsrüge dieses Angeklagten, der ST***** AG und der I***** GmbH (Z 9 lit a), soweit die (von den Genannten gemeinsam ausgeführte) Rechtsrüge nicht schon mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung angeblich Nichtigkeit bewirkender Umstände (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) eine prozessordnungsgemäße Ausführung vermissen lässt;

-

die Kritik des Angeklagten Ing. Anton J***** an der Ablehnung seines Antrages auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Baufach bzw. eines Ziviltechnikers, soweit er zum Beweisthema gestellt wurde, dass in den der jeweils ausschreibenden Stelle gelegten Angeboten "gerechte Marktpreise, angemessene Preise im Sinn der Önormen A 2050 und B 2061" verrechnet wurden und der "Anbotspreis den von den qualifizierten Fachleuten der Auftrag vergebenden Stellen auf Grund der diesen zur Verfügung stehenden Kenntnis der Marktpreise vorgenommenen Schätzungen der Gesamtherstellungskosten entsprochen hat bzw darunter lag" (S 7/XI iVm ON 107/X Punkt I 1), aus Z 4 und die - wie eingangs dargelegt - unzutreffende, aus Z 9 lit a vom Angeklagten und der B***** G***** GmbH gemeinsam vorgetragene Behauptung, dass die Feststellungsgrundlage mangels Konstatierung unangemessener Preise zur rechtlichen Beurteilung nicht hinreiche. Weiters sei der gesonderten Erörterung der Beschwerden vorangestellt, dass dem Erstgericht bei Annahme der Betrugsqualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB ein Subsumtionsfehler im Sinn des § 281 Abs 1 Z 10 StPO unterlaufen ist, den die Angeklagten B*****, Ing. S***** und - irrig beschränkt auf jene Taten, die zur Zuschlagserteilung an die ST***** AG führten - G***** und mit ihnen die P***** AG sowie mit der erwähnten Einschränkung die ST***** AG und die I***** GmbH zu Recht geltend machen und welcher hinsichtlich der Angeklagten Ing. M***** und Ing. J*****, die darauf in ihren Beschwerden nicht eingegangen sind, und G***** in den von ihm nicht beanstandeten Fällen sowie in Ansehung der Angeklagten Ing. Robert St*****, der die angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde zurückgezogen hat, und Ing. Gerhard R*****, der kein Rechtsmittel gegen das Urteil ergriffen hat, gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen ist:

Gewerbsmäßig begeht eine strafbare Handlung gemäß § 70 StGB nur, wer sie in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Entsprechende Feststellungen enthält das Urteil jedoch nicht. Vielmehr wurde konstatiert, dass die Angeklagten darauf abzielten, "für die von ihnen vertretenen Firmen" durch die wiederkehrende Begehung der Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahmsquelle zu erlangen (US 110, vgl auch 215).

Der aufgezeigte Subsumtionsfehler und der Umstand, dass nach der Aktenlage eine tragfähige Sachverhaltsgrundlage für diese Qualifikation auch bei Verfahrenserneuerung nicht zu gewinnen ist, machen hinsichtlich aller Angeklagten die Ausschaltung der Aussprüche nach § 148 zweiter Fall StGB erforderlich.

Den übrigen Einwänden ist Folgendes zu erwidern:

Zur Beschwerde des Angeklagten Erich B*****

Entgegen der Beschwerdeauffassung (Z 3) bedeutet der Umstand, dass ein zur Hauptverhandlung geladener Zeuge früher als Verdächtiger vernommen wurde, mangels einer allein daraus nicht ableitbaren Selbstbelastungsgefahr kein Entschlagungsrecht nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO.

Gründe, aus denen nach der Verfahrenslage zur Zeit der hier reklamierten Befragung des Zeugen Arno Ga***** in der Hauptverhandlung (S 24/XI) zu besorgen war, er könnte sich durch die Aussage selbst belasten, werden vom Beschwerdeführer entgegen dem Gebot zur deutlichen und bestimmten Bezeichnung jener Beweisergebnisse, welche die erforderliche Sachverhaltsgrundlage (§ 152 Abs 5 erster Satz StPO) für das behauptete Zeugnisbefreiungsrecht bilden, nicht aufgezeigt. Demnach ist die auf § 281 Abs 1 Z 3 iVm § 152 Abs 5 zweiter Satz StPO gestützte Verfahrensrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (EvBl 2000/119).

Ohne Schmälerung von Verteidigungsrechten (Z 4) konnte der Antrag auf "Teilnahme eines vom Angeklagten nominierten Bausachverständigen" an der Befragung des gerichtlich bestellten Sachverständigen zwecks Formulierung von Fragen für den Verteidiger (S 7/XI iVm ON 86/VIII) zu Recht abgelehnt werden. Gemäß § 249 StPO ist nämlich der Kreis der zur Fragestellung berechtigten fest umrissen. Wie sich aber der Verteidiger zur Ausübung dieses nicht beschnittenen Rechtes für seine Fragen kundig macht, ist der Ingerenz des Gerichtes entzogen und war auch nicht Gegenstand des Zwischenerkenntnisses.

Als nicht gesetzmäßig ausgeführt erweist sich die Verfahrensrüge, soweit (unter 7.3.) zwar der Umstand, dass das Gericht keinen zweiten Sachverständigen beigezogen hat, gerügt, aber jener Antrag, dessen Ablehnung Verteidigungsrechte geschmälert haben soll, unter den zahlreichen auf Einholung weiterer Gutachten gerichteten Anträgen, von denen der Angeklagte viele dadurch stellte, dass er sich pauschal den Beweisanträgen der Mitangeklagten anschloss (S 7 und 128/XI), nicht deutlich und bestimmt bezeichnet wird (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO).

Die im Gerichtstag besonders herausgestrichene Forderung nach dem Privatsachverständigen ist verfehlt. Die StPO bezeichnet nur solche Personen als Sachverständige, die vom Gericht als solche beigezogen werden (§§ 120 ff, 254 Abs 2 StPO). Die Bedeutung sogenannter "Privatsachverständiger" liegt allein in der persönlichen Information der Parteien und ihrer Vertreter. Demgemäß entbehrt es einer gesetzlichen Grundlage, solche "Privatgutachten" zum Akt zu nehmn (§ 258 Abs 1 StPO).

Mit Kritik an der erstrichterlichen Bewertung der Ausführungen des Sachverständigen Dipl. Ing. Walter He***** als schlüssig (Z 5) unternimmt der Beschwerdeführer unter Beanstandung von Äußerungen des Experten zu Verteidigerfragen nach der - rechtlich unbedeutenden - Angemessenheit von Angebotspreisen nur einen Angriff auf die Beweiswürdigung (Mayerhofer StPO4 § 126 E 1), ohne einen formalen Begründungsmangel aufzuzeigen.

In der Rechtsrüge (Z 9 lit a) gegen den Schuldspruch nach § 129 Abs 1 KartG 1988 wird die unzutreffende Auffassung vertreten, die Strafbarkeit nach dieser Bestimmung setze voraus, dass Preisabsprachen in volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigter Art und Weise zu einer Preissteigerung oder zur Verhinderung des Sinkens von Preisen geführt haben.

Des Vergehens nach § 129 Abs 1 KartG 1988 macht sich schuldig, wer vorsätzlich als Kartellmitglied oder als Organ oder ausdrücklich oder stillschweigend Bevollmächtigter eines Kartells oder eines Kartellmitglieds mit dem Vorsatz, die Preise der Kartellwaren oder Kartellleistungen zu steigern oder ihr Sinken zu verhindern oder die Erzeugung oder den Absatz solcher Sachgüter oder die Erbringung solcher Leistungen zu beschränken, das Kartell in volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigter Weise benützt. Dabei handelt es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt, dessen Tatbestand sich in der volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigten Benützung eines Kartells erschöpft, wogegen der Eintritt eines bestimmten Erfolges, wie etwa einer tatsächlichen Preissteigerung, nicht verlangt wird (EvBl 2001/8 = JBl 2001/198; Barfuß/Wollmann/Tahedl Österreichisches Kartellrecht 150). Ebenso wenig bedarf es bei einem Submissionskartell der "Ausschaltung des tatsächlichen Bestbieters". Mit dem Hinweis auf die entsprechenden Urteilsfeststellungen wird daher ein Rechtsirrtum nicht aufgezeigt.

Ob ein Kartell volkswirtschaftlich gerechtfertigt ist, ergibt sich der Beschwerde zuwider nicht allein aus § 23 Z 3 KartG 1988. Diese Bestimmung enthält bloß Kriterien, die bei Ermittlung des Inhalts des unbestimmten Rechtsbegriffs der "volkswirtschaftlichen Rechtfertigung" zu beachten sind. Danach ist bei der Prüfung der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung auf die Interessen der Letztverbraucher besonders Bedacht zu nehmen, die volkswirtschaftliche Rechtfertigung bei Preisbindungen ist jedenfalls nicht gegeben, wenn die einzelnen Spannen die üblicherweise durchschnittlich gewährten überschreiten. Bei anderen Kartellen ist auch darauf Bedacht zu nehmen, ob das Kartell zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile notwendig ist. Eine abschließende Aufzählung maßgeblicher Kriterien ist damit nicht gegeben (vgl RV zum KartG 1988, 633 BlgNR 17. GP 29). Eine fehlerhafte rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes wird auch mit dem Hinweis auf die Entscheidungen SSt 51/34 und SZ 69/45 nicht aufgezeigt. Sie betreffen Fallkonstellationen, die von der hier gegebenen verschieden sind. Zu den Beschwerden des Angeklagten Ing. Franz S***** und der P*****

AG

Mit dem aus Z 3 erstatteten Vorbringen, in der Hauptverhandlung sei eine Belehrung des Zeugen Arno Ga***** über ein ihm angeblich zustehendes Entschlagungsrecht nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO unterblieben, ist der Beschwerdeführer auf die Erörterung des entsprechenden Einwandes des Angeklagten Erich B***** zu verweisen. Zur Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach Z 4 fehlt der P***** AG die Voraussetzung eines von ihr in der Hauptverhandlung gestellten Antrags (vgl Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 35 f).

Keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte bedeutete der Beschwerde (Z 4) zuwider die Ablehnung des vom Angeklagten Ing. S***** gestellten Antrags, "der Sachverständige Dr. Si***** möge die ihm zur Verfügung stehenden Datensicherungsträger, die bei der Firma T***** AG beschlagnahmt wurden, im Detail prüfen, ob er einen Hinweis auf den sogenannten 'Überling' finden kann, das heißt es möge ihm der Auftrag erteilt werden, die von ihm in seiner Vernehmung genannten 136.000 Dateien durchzusehen, dies zum Beweis dafür, dass es einen sogenannten 'Überling' tatsächlich nicht gibt und Gelder unter den Mitbietenden nicht verteilt wurden." Dadurch sollte der Beweis erbracht werden, "dass ein Betrug nicht vorliege, weil die angemessenen Angebotspreise keinen zu verteilenden Überbetrag enthalten" (S 128 iVm 130 und 132/XI). Zutreffend wurde die Ablehnung des Beweisantrages damit begründet, dass das Nichtauffinden entsprechender Hinweise den angestrebten Ausschlussbeweis im Hinblick auf die Möglichkeit der Löschung von Daten nicht zu ergeben vermag (S 142/XI).

Nicht zielführend war auch der Antrag des Angeklagten auf Beischaffung (und Verlesung) der Akten betreffend die (gesondert verfolgten) Beschuldigten Dipl. Ing. Gernot Mo***** und Ing. Herbert Ha***** aus der Geschäftsabteilung des Vorsitzenden "zum Beweis dafür, dass der Vorsitzende in diesen beiden Kartellverfahren die dortigen Beschuldigten im wesentlichen mit der Begründung verurteilt hat, sie wären mit ihrer eigenen Verantwortung entgegen den Angaben des Ing. R*****, der in diesen Verfahren als Zeuge ausgesagt hat, unglaubwürdig". Diesen Beweisantrag stellte der Angeklagte, weil er der Ansicht war, "dass der Vorsitzende des Senats im gegenständlichen Verfahren nicht unvoreingenommen sein könne und emotional bzw faktisch an die von ihm schon einmal vorgenommene Beweiswürdigung gebunden sei" (S 129 f/XI). Der Antrag wurde mit der Begründung abgewiesen, dass in jedem Falle unabhängig von vorausgegangenen Verfahren die Beweissituation und Beweislage neuerlich zu beurteilen und zu würdigen ist (S 143/XI).

Auch durch dieses Zwischenerkenntnis wurden Rechte des Angeklagten nicht geschmälert. Der Beschwerdeführer verkennt wie schon bei der Antragstellung in der darauf Bezug nehmenden Verfahrensrüge (Z 4) das Wesen einer Befangenheit. Eine solche besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive und liegt daher nicht schon dann vor, wenn Tatrichter vor der Entscheidung über den Anklagevorwurf bereits in einem konnexen Strafverfahren geurteilt haben (Mayerhofer aaO § 72 E 5, 15a). Nur bei Vorliegen konkreter Umstände, die auf den Mangel einer objektiven Einstellung - wozu auch das Fehlen der Bereitschaft, sich mit der Verantwortung des Angeklagten losgelöst von der früheren Entscheidung auseinander zu setzen, zählt - der am Urteil mitwirkenden Senatsmitglieder hinweisen, wäre die Annahme einer Befangenheit gerechtfertigt (11 Ns 19/00). Anhaltspunkte für eine solcherart zu besorgende Unsachlichkeit des Vorsitzenden wurden bei der Antragstellung nicht bezeichnet.

Auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) versagt.

In Ansehung des Betrugsvorwurfes geht der Hinweis, dass die vom Angeklagten Ing. Franz S***** vertretene P***** AG in den Fakten 1, 3, 4 und 8 ihre bei der "internen Angebotseröffnung" in der sogenannten Sanierungsrunde der Bauunternehmen einige Tage vor dem offiziellen Abgabetermin vorgelegten Angebote - die in diesen Fällen durchwegs höher waren als das Bestangebot samt Aufschlag (US 39, 42, 44, 54) - letztlich unverändert abgab, ebenso wie die Bezugnahme auf eine bloße "Anwesenheit am Tatort" am Urteilssachverhalt vorbei, wonach das von allen jeweils involvierten Angeklagten einvernehmlich gesetzte Täuschungsverhalten die Gestaltung und Vorlage jenes Angebots betraf, das als vorgeblich in freiem und lauterem Wettbewerb zustande gekommenes Bestangebot den Zuschlag erhalten sollte. Das inhaltsgleiche Vorbringen bezüglich der Fakten 5 und 9 weicht prozessordnungswidrig von den Urteilsfeststellungen ab, denen zufolge die entsprechenden Angebote der P***** AG auf Grund der Ergebnisse der Sanierungsrunde vor der offiziellen Abgabe noch verändert wurden (US 46 und 56 f). Demnach erübrigt sich eine Erörterung der die Urteilstatsachen verfehlenden Beschwerdeargumentation zur Frage nach einer Bestimmungs- oder Beitragstäterschaft des Angeklagten und zu einer Strafbarkeit nach § 286 Abs 1 StGB.

Von absoluter Untauglichkeit in den zwei Versuchsfällen kann selbst bei der in der Beschwerde unterstellten Annahme, für den Angeklagten sei unvorstellbar gewesen, "dass für den Fall, dass ein Mitbewerber ein besseres Angebot stellt und ein redlicher Anbieter (Drittangeklagter) Mitbewerber einkalkuliert, der schlechter Anbietende Unredliche den Zuschlag erhält", keine Rede sein, wird doch solcherart von vornherein nicht auf die aus dem Blickwinkel des § 15 Abs 3 StGB gebotene generalisierende Betrachtung abgestellt (vgl Hager/Massauer WK2 §§ 15, 16 Rz 70).

Der Schuldspruch nach § 129 Abs 1 KartG 1988 wird mit der Behauptung angefochten, den getroffenen Feststellungen könne eine diesem Tatbestand zu unterstellende Submissionsabsprache nicht entnommen werden. Die Beschwerdeführer weichen jedoch mit dem Vorbringen, die erwähnte interne Angebotseröffnung habe "im Kern lediglich den Austausch von Informationen hinsichtlich der beabsichtigten Offerthöhe gegenüber der ausschreibenden Stelle" dargestellt, prozessordnungswidrig vom Urteilssachverhalt ab. Die Argumente, der tatsächliche Bestbieter sei in keinem Fall ausgeschaltet und die in der Sanierungsrunde festgestellte Reihung der Angebote sei nicht verändert worden, betreffen für die Deliktsverwirklichung unerhebliche Umstände. Denn ein Submissionskartell kann auch bei solchem Verhalten gebildet und in volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigter Weise benützt werden. Im Übrigen wird in der Beschwerde die konstatierte Vorgangsweise der Angeklagten in der Sanierungsrunde (insbesondere US 37 ff und 58 ff) unbeachtet gelassen und solcherart eine prozessordnungs- gemäße Ausführung des geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes verfehlt. Zur Beschwerde des Angeklagten Ing. Johann M*****

Soweit sich die Verfahrensrüge (Z 4) pauschal darauf bezieht, dass "zahlreiche Anträge gestellt und Gutachten vorgelegt (wurden), um zu beweisen, dass die in den Sanierungsrunden offengelegten Summen tatsächlich die Herstellungskosten und nicht jene mit sämtlichen Zuschlägen versehenen Angebotspreise waren", ist sie nicht an den gesetzlichen Anfechtungsmöglichkeiten orientiert. Denn zum einen wird im vorliegenden umfangreichen Verfahren die undifferenzierte Bezugnahme des Beschwerdeführers auf "zahlreiche Anträge" dem Gebot deutlicher und bestimmter Bezeichnung angeblich Nichtigkeit bewirkender Umstände (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) nicht gerecht. Zum anderen ist eine Urteilsbekämpfung aus dem herangezogenen Nichtigkeitsgrund an die Voraussetzung eines Antrags oder Widerspruchs des Angeklagten in der Hauptverhandlung geknüpft. Eine bloße "Vorlage" von Privatgutachten und einer Kalkulation entspricht diesem Erfordernis nicht. Der nur zu den Privatgutachten gestellte Verlesungsantrag (S 333/VIII) betraf, wie schon angeführt, keine entscheidenden Umstände.

In der Beschwerde relevierte "Anträge auf Beischaffung und Überprüfung der Kalkulationsblätter (Nachkalkulation)" wurden so vom Angeklagten Ing. M***** nicht gestellt. Sollten damit die Anträge auf

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Beischaffung "sämtlicher Ausschreibungs- und Angebotsunterlagen samt K-Blättern aller Bieter sowie der Angebotsergebnislisten und auf Einholung eines darauf aufbauenden Gutachtens eines Bausachverständigen" und auf

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Beischaffung der "Ausschreibungsangebotsunterlagen und K-Blätter sowie Prüfungs-, Vorkalkulations- und Marktbeobachtungsunterlagen, sämtliche Preisspiegel der Ö***** und des Landes S***** betreffend, sämtliche Brückensanierungsbauvorhaben in der Steiermark im Zeitraum 1992 bis 1996"

gemeint sein, von denen der erste zum Beweis dafür gestellt wurde, "dass die in den Beilagen der Anklageschrift 1 bis 9 in Zeile 1 aufscheinenden Beträge lediglich die Herstellungskosten ohne Zuschläge für Wagnis, Gewinn, Gemeinkosten und dergleichen darstellen", und der zweite auf den Nachweis zielte, "dass die Angebotspreise bei den Fakten A 1 bis 9 sich nicht vom jeweiligen Preisgefüge der übrigen - laut Staatsanwaltschaft nicht abgesprochenen - Bauvorhaben unterscheiden und sohin die tatsächlichen Angabepreise jene Preise sind, die die hypothetischen Wettbewerbspreise darstellen" (S 7/XI iVm S 76 f/X), wird mit der Beanstandung der Ablehnung dieser Begehren eine Kürzung von Verteidigungsrechten nicht aufgezeigt. Aus welchen Gründen erwartet werden konnte, durch die Beweisaufnahme die angestrebte Schlussfolgerung zu erreichen, dass die in der Sanierungsrunde bei der "internen Anbotseröffnung" vorgelegten Angebote der an der Preisadaption mitwirkenden Unternehmen keine abgabefertigen Angebote waren, wurde bei der Antragstellung nicht dargelegt. Dies wäre aber angesichts dessen erforderlich gewesen, dass eine Nachkalkulation nicht die Bedingungen eines reellen fairen Wettbewerbs im Nachhinein nachvollziehen kann (vgl S 102/XI) und zudem, wie auch die breite Streuung der in Rede stehenden Angebote verdeutlicht, ein Zusammenwirken verschiedener, rationaler Nachprüfung in der Regel nicht durchwegs zugänglicher Erwägungen für die Angebotserstellung mitbestimmend ist. Aus welchen besonderen Gründen bei diesen Gegebenheiten eine "Nachkalkulation" die Erreichung des angestrebten Beweisziels hätte erwarten lassen, war weder aus dem Vorbringen bei Antragstellung noch sonst aus der Aktenlage zu ersehen. Die Anträge wurden daher mit zutreffender Begründung abgelehnt (S 136 ff/XI). Das zur Fundierung der Anträge nachträglich erstattete Beschwerdevorbringen ist unbeachtlich, weil es auf die Verfahrenslage zur Zeit der Antragstellung und die damals vorgebrachten Gründe ankommt (Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 41). Zudem ist die mit dem zweitgenannten Beweisthema verknüpfte Schlussfolgerung verfehlt. Der hypothetische Wettbewerbspreis ist nicht irgend ein im "Preisgefüge" liegender, sondern - wie dargelegt - der bei freiem und lauterem Wettbewerb erzielbare Preis.

Bezüglich des Antrags auf Befassung des Sachverständigen Dipl. Ing. Dr. Si***** mit einer Prüfung der vorliegenden Datensicherungsträger auf Hinweise in Richtung eines bei den Zuschlägen erzielten "Überbetrages" (S 128 und 130/XI) ist auf die Erledigung des inhaltsgleichen Einwandes des Angeklagten Ing. S***** (= "Überling") zu verweisen.

Unzutreffend wird in der Verfahrensrüge betreffend den Schuldspruch nach § 129 Abs 1 KartG 1988 die Ansicht vertreten, eine Angemessenheit der Angebotspreise sei im gegebenen Fall deshalb bei Beurteilung der Frage bedeutsam, ob das Kartell in volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigter Weise benützt wurde, weil dieses Tatbestandsmerkmal bei einem Absprachekartell dann nicht erfüllt sei, wenn das Kartell darauf abziele, angemessene und marktgerechte Preis zu bewirken:

Bei Prüfung der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung ist unter anderem darauf Bedacht zu nehmen, ob das Kartell zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile notwendig ist (§ 23 Z 3 KartG 1988). Betriebswirtschaftliche Nachteile können insbesondere dann als gegeben angenommen werden, wenn die beteiligten Unternehmen ohne die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung über längere Zeit mit Verlust arbeiten müssten und schließlich die Stillegung der Produktion und die Insolvenz drohen würde. Die schwerwiegenden betriebswirtschaftlichen Nachteile müssten bei allen Kartellmitgliedern eintreten (Gugerbauer, Kommentar zum Kartellgesetz2 § 23 Rz 15, Koppensteiner Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3, 164). Selbst bei - dem Beschwerdestandpunkt der Sache nach zugrunde liegender - Ablehnung der Rechtsmeinung, volkswirtschaftliche Rechtfertigung fehle schon bei volkswirtschaftlich überflüssigen oder neutralen Kartellen (idS Koppensteiner aaO 159 ff), müsste ein Kartell, das den Wettbewerb spürbar nachteilig berührt, volkswirtschaftliche Vorteile aufweisen, welche die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zumindest aufwiegen (Barfuß/Wollmann/Tahedl Österreichisches Kartellrecht 62). Die volkswirtschaftliche Rechtfertigung hängt überdies davon ab, dass die Vorteile der Wettbewerbsbeschränkung einem größeren Personenkreis, der erheblich über den Kreis der Kartellmitglieder hinausreichen muss, zugute kommen (Gugerbauer aaO § 23 Rz 9).

Anhaltspunkte für die Erfüllung dieser Kriterien liegen im gegebenen Fall nicht vor. Eine Preisangemessenheit kann demnach auch mit Blick auf die Strafbarkeit nach § 129 Abs 1 KartG 1988 dahingestellt bleiben.

Aus den genannten Erwägungen versagt auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a). Die darin ganz allgemein formulierte Ansicht, ein Kartellmissbrauch könne nur angenommen werden, wenn das Kartell der Durchsetzung unangemessen hoher Preise diene, ist nach dem Gesagten unhaltbar. Im Übrigen verkennt die Beschwerde, dass ein Absprachekartell auch bei volkswirtschaftlicher Berechtigung dann nicht durchgeführt werden darf, wenn es nicht nach § 18 Abs 3 KartG 1988 überprüft und genehmigt ist, jede davorgelegene Durchführung sohin ohnedies verboten ist.

Zu den Beschwerden des Angeklagten Franz G*****, der ST*****AG und der I*****GmbH

Zur Verfahrensrüge (Z 4) sind die ST***** AG und die I***** GmbH mangels einer (auch) in ihrem Namen erfolgten Antragstellung in der Hauptverhandlung (§ 136 Abs 2 dritter Satz KartG 1988) nicht legitimiert (abermals Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 35 f). Der Beschwerdeführer G*****, der sich in der Hauptverhandlung auch dem Antrag des Angeklagten Ing. S***** auf Beischaffung (und Verlesung) der Akten betreffend die Beschuldigten Dipl. Ing. Gernot Mo***** und Ing. Herbert Ha***** anschloss (S 129 f/XI), ist mit seiner darauf bezogenen Verfahrensrüge (Z 4) auf die Behandlung des entsprechenden Einwandes jenes Angeklagten zu verweisen. Der weiters vom Angeklagten G***** in der Hauptverhandlung gestellte Antrag auf Einholung jeweils eines Gutachtens gemäß § 139 KartG von der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (nunmehr: Wirtschaftskammer Österreich, vgl § 8 Wirtschaftskammergesetz 1998) sowie der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte (Bundesarbeitskammer, vgl § 3 ArbeiterkammerG 1992) und der Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftkammern Österreichs "über die deren Wirkungskreis berührenden Umstände" zum Beweis dafür, dass "a) die durch das behauptete Kartell eingetretenen Wettbewerbsverzerrungen aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten als notwendig erscheinen; b) die durch die Benützung des Kartells erzielten Spannen die üblicherweise durchschnittlich gewährten Spannen nicht überschreiten; c) die volkswirtschaftlichen Vorteile des Kartells die mit der Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile bei weitem überwiegen; d) sowie dass das Kartell zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile, insbesondere um die Gefahr der beteiligten Unternehmen, ohne die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung über längere Zeit mit Verlusten arbeiten zu müssen, die Gefahr der Stillegung der Arbeit sowie der Insolvenz hintanzuhalten, notwendig ist, so dass das gegenständliche Kartell in volkswirtschaftlich gerechtfertigter Weise benützt worden ist" und der zu den selben Beweisthemen gestellte Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Bereich der Wirtschaftsprüfer (S 7/XI iVm ON 106/X Punkte 1 und 2) kam mangels Behauptung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 18 Abs 2 KartG 1988 keine Relevanz zu.

Der Antrag dieses Angeklagten auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Fach "Baubetrieb und Bauwirtschaft" zum Beweis dafür, dass sämtliche Angebote "angemessen sind, so dass die volkswirtschaftlichen Vorteile des Kartells die mit der Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile überwiegen und das gegenständliche Kartell sohin keineswegs in volkswirtschaftlich missbräuchlicher Weise angewendet wurde" (S 7/XI iVm ON 106/X Punkt 3), war aus den bei Erörterung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ing. Johann M***** dargelegten Gründen nicht zielführend. Für den weiteren Antrag des Angeklagten auf Beischaffung sämtlicher Ausschreibungsunterlagen, Kalkulationsblätter aller Bieter und Angebotsergebnislisten sowie auf Einholung eines Gutachtens eines Bausachverständigen "zum Beweis dafür, dass die in den Beilagen 1 bis 9 der Anklageschrift in Zeile 1 aufscheinenden Beträge lediglich die Herstellungskosten ohne Zuschläge für Wagnis, Gewinn, Gemeinkosten und dergleichen darstellen, so dass die tatsächlichen Abgabepreise den hypothetischen Wettbewerbspreis darstellen" (S 7/XI iVm ON 106/X Punkt 4) gilt das betreffend den inhaltsgleichen Antrag des Angeklagten Ing. Johann M***** zu dessen Verfahrensrüge Ausgeführte. An der Verfassungskonformität des § 139 Abs 2 KartG 1988, welche die Beschwerdeführer im Hinblick auf eine dort erblickte Ungleichheit des öffentlichen Anklägers einerseits und des Angeklagten andererseits bei Stellung von Anträgen auf Einholung bestimmter Gutachten bezweifeln, bestehen zum einen im Hinblick auf die Absicherung einer erfolgversprechenden Antragstellung auch des Angeklagten durch § 281 Abs 1 Z 4 StPO, zum anderen auf die Regelung des § 44 KartG 1988, wonach die die Amtsparteien eine andere Stellung als Private haben, keine Bedenken. Zudem geht die aktuelle Fassung jener Bestimmung, wonach das Gericht auf Antrag des öffentlichen Anklägers die Wirtschaftskammer Österreich, die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte und die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftkammern Österreichs zur Erstattung von Gutachten im Sinn des § 139 Abs 1 KartG 1988 aufzufordern hat, nur auf die prozessordnungsgemäße Umstellung einer Vorläuferbestimmung zurück, der zufolge dem Ankläger die Einholung solcher Gutachten - ohne deren Veranlassung zufolge § 111 Abs 2 KartG 1972 und § 139 KartG 1988 idF bis zur Kartellgesetznovelle 1993 eine Anklageerhebung wegen kartellrechtlicher Delikte nicht zulässig war - zukam (RV zum Kartellgesetz 1972, 473 BlgNR 13. GP 41, und die bei Reich-Rohrwig/Zehetner Kartellrecht I 413 abgedruckten Materialien zur Kartellgesetznovelle 1993).

Soweit die Beschwerdeführer (nominell auch aus Z 5, inhaltlich nur aus Z 9 lit a) Urteilsannahmen zur Bildung eines Kartells vermissen und dazu vorbringen, der Angeklagte G***** und andere bei der Sanierungsrunde für die Unternehmen in Erscheinung getretene Mitarbeiter seien nach außen hin nicht vertretungsbefugt gewesen, übergehen sie jene Urteilsfeststellungen, aus denen sich die bestrittene Kartellbildung ergibt (US 31 ff, 58 ff, 79 ff, 90 f). Zu den Beschwerden des Angeklagten Ing. Anton J***** und der B***** G***** GmbH

Mangels (auch) im Namen der B***** G***** GmbH erfolgten Antragstellung in der Hauptverhandlung fehlen der Beschwerdeführerin die formellen Voraussetzungen einer Urteilsanfechtung aus Z 4. Die auf diesen Nichtigkeitsgrund gestützte Verfahrensrüge des Angeklagten Ing. J***** betrifft Anträge, die nicht nur von ihm, sondern sinngleich auch von Mitangeklagten gestellt wurden, nämlich auf

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Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Baufach bzw eines Ziviltechnikers in Ansehung des dazu (außer der schon erörterten Frage nach Preisangemessenheit) noch genannten Beweisthemas, "dass ein Anbot zu niedrigeren Preisen beim Anbotleger zu Verlusten geführt hätte und somit ein unter dem Anbotspreis liegender niedrigerer hypothetischer Marktpreis nicht möglich gewesen wäre, ohne Verluste zu erwirtschaften" (S 7/XI iVm ON 107/X Punkt I 1), und - mit ähnlicher Ausrichtung, nämlich auf den Nachweis abzielend, dass die in den Beilagen 1 bis 9 der Anklage in der ersten Zeile aufscheinenden Beträge lediglich die Herstellungskosten darstellen - auf "Beischaffung sämtlicher Ausschreibungsunterlagen, Anbote der Bieter samt K-Blättern, Anbotsergebnislisten sowie Einholung eines Gutachtens eines Bausachverständigen, vornehmlich Ziviltechniker" (I 2),

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"Beischaffung der Ausschreibungsunterlagen, Anbotsunterlagen (insbesondere K-Blätter) sowie Anbotsprüfungsunterlagen, weiters Unterlagen der Vorkalkulation betreffend die voraussichtlichen Herstellungskosten der Auftraggeber Ö***** und Land S***** sowie weiters der für die Erstellung der Vorkalkulation den jeweiligen Auftraggebern zur Verfügung stehenden Unterlagen, insbesondere Preisspiegel betreffend sämtliche Brückensanierungsvorhaben in der Steiermark im Zeitraum 1992 bis 1996" zum Beweis dafür, dass die Angebotspreise "der jeweiligen Marktsituation bzw. dem jeweiligen Preisgefüge entsprachen und somit hypothetische Wettbewerbspreise darstellen" und die in der ersten Zeile der vorgenannten Beilagen 1 bis 9 aufscheinenden Beträge "lediglich unbeaufschlagte Herstellungskosten" sind (I 3) sowie

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Einholung von Gutachten gemäß § 139 KartG 1988 von der Wirtschaftskammer Österreich, der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte und der Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs (S 7/XI iVm ON 107/X Punkt II 1) und Einholung eines Gutachtens aus dem Bereich der Wirtschaftsprüfer (II 2) zu den dazu schon vom Angeklagten G***** genannten Beweisthemen. Diesbezüglich kann der Beschwerdeführer Ing. J***** auf das zu den entsprechenden Anträgen des Angeklagten Ing. M***** (vgl vorstehend I 1 bis 3) und G***** (II 1 und 2) Ausgeführte verwiesen werden. Ebenso genügt in Ansehung der weiteren Anträge des Angeklagten auf Veranlassung einer Prüfung der vorliegenden Datensicherungsträger durch den Sachverständigen Dipl. Ing. Dr. Willi Si***** auf Hinweise in Richtung eines mit der Sanierungsrunde zusammenhängenden Überbetrages, der unter den beteiligten Unternehmen verteilt werden konnte (S 128 iVm 130/XI), und auf Beischaffung (und Verlesung) der Akten betreffend die gesondert verfolgten Beschuldigten Dipl. Ing. Gernot Mo***** und Ing. Herbert Ha***** (S 129 f/XI) der Hinweis auf die Erörterung der insoweit deckungsgleichen Verfahrensrüge des Angeklagten Ing. S*****.

Die weiters beantragten Zeugenvernehmungen zum Nachweis dafür, dass die in den Schadensbeträgen der Anklageschrift enthaltene Mehrwertsteuer "keinen Schaden darstellt, da sie weder eine Verminderung der Passiva noch eine Erhöhung der Aktiva bei den Auftraggebern darstellt, sodass es sich um Durchlaufposten handelt", sowie zum Beweis dafür, dass sowohl das Land S***** als auch der Bund im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung und nicht im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig wurden (S 130/XI), war rechtlich verfehlt:

Umsatzsteuer, die auf eine betrügerisch herausgelockte Preiskomponente entfällt, gehört als effektiver Verlust von Vermögenssubstanz zum Schaden. Ob die einem Betrug zum Opfer gefallene Gebietskörperschaft im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung oder der Hoheitsverwaltung tätig wurde, ist unerheblich.

In der Subsumtionsrüge (Z 10), die mit der Behauptung von Scheinkonkurrenz auf Entfall des Schuldspruchs wegen Betruges zielt, wird nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen die eingewendete Spezialität des § 129 (Abs 1) KartG 1988 vorliegen soll, obwohl dieser Deliktstypus keineswegs - was aber Voraussetzung der genannten Form scheinbarer Konkurrenz wäre (Ratz in WK2 Vorbem zu §§ 28-31 Rz 32) - alle Merkmale des Betruges enthält. Ebenso substratlos und unzutreffend ist die Behauptung einer Konsumtion des Betruges durch das Vergehen nach § 129 Abs 1 KartG 1988 (EvBl 2001/8 = JBl 2001/198).

Demnach waren die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Ing. Johann M***** und Ing. Anton J***** und der B***** G***** GmbH zu verwerfen. Wegen des bereits aufgezeigten Subsumtionsfehlers leidet das Urteil tatsächlich an einer Nichtigkeit aus dem Grunde der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO, die auch den anderen Angeklagten, die die Nichtigkeitsbeschwerde nicht in diesem Umfang bzw den Angeklagten, die keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen haben, sowie den gemäß § 136 Abs 1 KartG 1988 haftungsbeteiligten Firmen zugute kommt, sodass sie - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - vom Obersten Gerichtshof gemäß § 290 Abs 1 StPO wahrzunehmen war. Auf Grund der Aktenlage kann nicht erwartet werden, dass sich in einem erneuerten Verfahren in erster Instanz die für die Qualifikation der gewerbsmäßigen Tatbegehung erforderlichen Feststellungen mit mängelfreier Begründung nachholen lassen (siehe die Angaben der Angeklagten zu den finanziellen Vorteilen je S 415 ff/I, ON 27/II, S 173-174/II, ON 53/VI, ON 54/VI, S 365 ff/I, ON 55/II, S 163 ff/II, ON 57/II, S 43 ff/II, ON 58/VI, S 341-343/I, ON 60/VI, ON 61/VI, S 311 ff/VIII, sowie S 365, 386, 395, 415, 439, 459 und 461 je VIII), sodass der Oberste Gerichtshof auf der Grundlage des sonst unbedenklichen und zureichenden Tatsachensubstrates in der Sache selbst erkennen konnte.

Es war daher in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden, teils aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO), in Ansehung aller Angeklagten der Ausspruch über eine gewerbsmäßige Begehung bei den Betrugstaten und in deren rechtlichen Unterstellung unter § 148 zweiter Fall StGB (II) sowie demgemäß auch der Straf- und der Haftungsausspruch aufzuheben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst wie im Spruch zu erkennen.

Bei der dadurch notwendig gewordenen Strafneubemessung war bei allen Angeklagten unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB und § 138 KartG 1988 die Strafdrohung des § 147 Abs 3 StGB zugrunde zu legen. Dabei wertete der Oberste Gerichtshof

als erschwerend bei allen Angeklagten das systematische Vorgehen der "Sanierungsrunde" gegenüber den Konkurrenzfirmen, die mehrfache Wiederholung des Betruges und des Kartellmissbrauchs, bei Ing. Gerhard R***** auch die Wiederholungen des Kartelldeliktes bezüglich der Abschlagszahlungen in weiteren Fällen und den langen Deliktszeitraum, sowie das Zusammentreffen von Verbrechen mit Vergehen,

als mildernd bei allen Angeklagten, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist, die Taten bereits längere Zeit zurück liegen und sich die Angeklagten seither wohl verhalten haben sowie den ordentlichen Wandel; beim Angeklagten Ing. R***** überdies das volle und umfassende Geständnis, das die Aufklärung des Sachverhaltes zur Gänze ermöglichte.

Unter Abwägung der Zahl und des Gewichtes der aufgezählten Strafzumessungsgründe sowie unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 StGB) erachtete der Oberste Gerichtshof die im Spruch angeführten - im Hinblick auf den Wegfall der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit reduzierten - Geld- und (in Bezug auf den verbleibenden Teil der Freiheitsstrafe) bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen für tatschuldangemessen. Zu einer Veränderung der Relation der verhängten Strafen in Bezug auf die einzelnen Angeklagten bestand, da vom Erstgericht als zutreffend beurteilt, kein Grund. Die Höhe der einzelnen Tagessätze gründet sich auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (unter Berücksichtigung des 13. und 14. Monatsgehaltes) im Zusammenhang mit den Sorgepflichten.

Die Heranziehung der im Spruch genannten Unternehmen zur Haftung für die über die Angeklagten verhängten Geldstrafen zur ungeteilten Hand mit diesen stützt sich auf § 136 Abs 1 KartG iVm § 138 KartG. Zu einer Herabsetzung der vom Erstgericht (ohnedies moderat) nach § 137 Abs 1 iVm § 138 Abs 1 KartG 1988 verhängten Geldbußen von je 400.000 S besteht im Hinblick auf die im Ersturteil angefühten Vermögensvorteile für diese Firmen und den gewollt pönalen Charakter dieser Bestimmung kein Anlass.

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Firma T***** AG war mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung des Nichtigkeitsgrundes weder in der Anmeldung und mangels rechtzeitiger Ausführung der Beschwerde zu verwerfen, die Berufung aus diesen Gründen zurückzuweisen. Da der Schadensbetrag alleine nicht Grundlage einer Forderung aus der Wechselbeziehung zwischen dem Privatbeteiligten Land S***** und den Angeklagten namens der Firmen sein muss, war der Berufung des Privatbeteiligten Landes S***** aus den im Ersturteil angeführten Gründen nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.

Schlagworte

Kennung XPUBLDiese Entscheidung wurde veröffentlicht inJus-Extra OGH-St 3122 = Jus-Extra OGH-St 3123 = bbl 2002,40 =Jus-Extra OGH-St 3124 = ÖJZ-LSK 2002/38 = Jus-Extra OGH-St 3128 =EvBl 2002/39 S 155 - EvBl 2002,155 = Jus-Extra OGH-St 3152 =Jus-Extra OGH-St 3153XPUBLEND

Anmerkung

E6317213d00341

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2001:0130OS00034.01.0926.000

Zuletzt aktualisiert am

06.11.2009
Quelle: Oberster Gerichtshof (und OLG, LG, BG) OGH, http://www.ogh.gv.at
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