TE Vwgh Erkenntnis 2007/3/20 2005/03/0141

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerden der Telekom Austria AG in Wien, vertreten durch Hasberger Seitz & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gonzagagasse 4, gegen die Bescheide der Telekom-Control-Kommission vom 19. April 2005, Zl Z 12/04-9 (protokolliert zur Zl 2005/03/0141), betreffend Zurückweisung eines Antrags auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung, und vom 16. August 2005, Zl Z 23/02- 47 (protokolliert zur Zl 2005/03/0202), betreffend Einstellung eines Zusammenschaltungsverfahrens (mitbeteiligte Partei zur Zl 2005/03/0202: Interline Telekommunikation GmbH in 9020 Klagenfurt, Gabelsberger Straße 13), zu Recht erkannt:

Der zur Zl 2005/03/0141 angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der zur Zl 2005/03/0202 angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.171,20 (gesamt sohin EUR 2.342,40) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Die zur Zl 2005/03/0202 mitbeteiligte Partei (in der Folge: mitbeteiligte Partei) stellte am 27. September 2002 einen Antrag auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 41 Abs 3 TKG (1997) zwischen der mitbeteiligten Partei und der beschwerdeführenden Partei.

Die beschwerdeführende Partei replizierte mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2002, wobei sie auf den Antrag der mitbeteiligten Partei einging und die Erlassung einer vom Antrag der mitbeteiligten Partei abweichenden Zusammenschaltungsanordnung beantragte.

Nach Durchführung des Verwaltungsverfahrens erließ die belangte Behörde mit Bescheid vom 28. Oktober 2002 eine Zusammenschaltungsanordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der beschwerdeführenden Partei mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei. Gemäß Punkt 11.1. des allgemeinen Teils dieser Zusammenschaltungsanordnung war vorgesehen, dass diese mit 1. Jänner 2002 in Kraft trete und auf unbestimmte Zeit gelte; die Punkte 11.2. und 11.3 sahen Regeln für die ordentliche und außerordentliche Kündigung des Zusammenschaltungsverhältnisses vor. Punkt 11.5. regelte die Anpassung des Zusammenschaltungsverhältnisses an (spätere) Entscheidungen der Regulierungsbehörde und Punkt 11.6. die Anpassung an günstigere Bedingungen für Dritte.

2. Mit Erkenntnis vom 28. April 2004, Zl 2002/03/0319, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Bescheid auf Grund der von der beschwerdeführenden Partei dagegen erhobenen Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

3. Die belangte Behörde forderte daraufhin die Parteien des Verwaltungsverfahrens auf, bekannt zu geben, ob die gestellten Anträge im fortgesetzten Verfahren noch aufrecht seien. Dabei wies sie darauf hin, dass es den Parteien des Verwaltungsverfahrens auch frei stehe, eine einvernehmliche privatrechtliche Lösung betreffend den Anordnungszeitraum abzuschließen. Während die beschwerdeführende Partei mitteilte, dass die gestellten Anträge im fortgesetzten Verfahren weiterhin aufrecht blieben, gab die mitbeteiligte Partei bekannt, dass "kein Interesse an einer Fortführung des Verfahrens Z 23/02" bestehe und der Antrag auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 41 Abs 3 TKG vom 26. September 2002 nicht weiter aufrecht erhalten werde.

4. Die beschwerdeführende Partei brachte in der Folge eine ergänzende Stellungnahme ein und stellte neuerlich einen "Gegenantrag" auf Anordnung der Zusammenschaltung für den Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis zum 29. Jänner 2003 unter näher dargelegten Bedingungen sowie "in eventu einer Einstellung des fortgesetzten Verfahrens Z 23/02" den Antrag, die belangte Behörde möge "gemäß §§ 48 iVm 50 TKG 2003 (bzw § 41 TKG 1997)" eine Zusammenschaltungsanordnung für den Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis zum 29. Jänner 2003 unter näher dargelegten Bedingungen anordnen.

In einer Stellungnahme der mitbeteiligten Partei stellte diese den Antrag, von einer Fortsetzung des Verfahrens Z 23/02 "mangels aufrechtem Antrag" der mitbeteiligten Partei Abstand zu nehmen und das Verfahren aus formalen Gründen zu beenden bzw einzustellen; in eventu stellte die mitbeteiligte Partei den Antrag, den Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Anordnung der Zusammenschaltung für den Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis 29. Jänner 2003 "mangels passiver Legitimation" der mitbeteiligten Partei zurückzuweisen. Dieser Eventualantrag wurde damit begründet, dass die mitbeteiligte Partei ab 6. Oktober 2004 nicht mehr das Erfordernis erfülle, dass es sich bei ihr um einen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes handle.

5. Nach einer in den vorgelegten Verwaltungsakten enthaltenen Niederschrift über eine Beratung der belangten Behörde vom 22. November 2004 stellte diese das "Verfahren Z 23/02 auf Grund der Antragsrückziehung" der mitbeteiligten Partei ein. Über die erfolgte Einstellung wurden die Parteien des Verwaltungsverfahrens durch die Geschäftsstelle der belangten Behörde verständigt.

6. Auf Grund des im Schriftsatz vom 6. Oktober 2004 (in eventu) gestellten Antrags der beschwerdeführenden Partei auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung wurde ein Streitschlichtungsverfahren gemäß § 121 Abs 3 TKG 2003 eingeleitet. Nachdem es im Streitschlichtungsverfahren zu keiner Einigung zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens kam, erließ die belangte Behörde den zur Zl 2005/03/0141 angefochtenen Bescheid vom 18. April 2005 (im Folgenden: erstangefochtener Bescheid), mit dem sie den Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 6. Oktober 2004 auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung gemäß den §§ 48 und 50 TKG 2003 mit der mitbeteiligten Partei als Kommunikationsnetzbetreiber für den Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis zum 29. Jänner 2003 gemäß §§ 48, 50 TKG 2003 iVm § 117 Z 7 TKG 2003 zurückwies.

In der Begründung des erstangefochtenen Bescheides stellt die belangte Behörde - nach Darlegung des wesentlichen Vorbringens der beschwerdeführenden Partei - fest, dass nach Aufhebung des Bescheides der belangten Behörde vom 28. Oktober 2002, Zl Z 23/02- 7, durch den Verwaltungsgerichtshof das Verfahren vor der belangten Behörde fortgesetzt worden sei. In weiterer Folge habe die belangte Behörde nach der Erklärung der mitbeteiligten Partei, ihre Anträge nicht aufrecht zu erhalten, das Verfahren am 22. November 2004 mit der Begründung eingestellt, dass im Falle der Rückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages eingebrachte Gegenanträge als Einwendungen zu werten und daher als miterledigt anzusehen seien.

In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde in der Folge aus, dass die beschwerdeführende Partei die Anordnung der Zusammenschaltung für einen "zur Gänze - vom Zeitpunkt des Antrages aus gesehen - bereits vollständig in der Vergangenheit liegenden Zeitraum" beantrage. Die beschwerdeführende Partei habe ausgeführt, dass sie mangels einer privatrechtlichen Einigung einer Anordnung der belangten Behörde für den gegenständlichen Zeitraum zur gerichtlichen Geltendmachung der seitens der mitbeteiligten Partei unbeglichenen Forderungen bedürfe. Die beschwerdeführende Partei habe vorgebracht, dass sie Forderungen gegenüber der mitbeteiligten Partei habe, die aus der Erfüllung (Abwicklung) der Anordnung Z 23/02-7 herrührten; daraus ergebe sich ein Anspruch auf die "Gewährung einer Zusammenschaltungsanordnung", um der beschwerdeführenden Partei die gerichtliche Geltendmachung dieser behaupteten Forderung zu erleichtern.

Die belangte Behörde habe dazu erwogen, dass durch die Aufhebung des Bescheides Z 23/02 durch den Verwaltungsgerichtshof die Rechtssache in jene Lage zurücktrete, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden habe. Gemäß § 13 Abs 7 AVG sei eine Zurückziehung eines Anbringens in jeder Lage des Verfahrens bis zum Eintreten der Rechtskraft zulässig; das AVG kenne - im Gegensatz zur Bestimmung des § 237 Abs 1 ZPO - keine Zustimmungsvoraussetzung des Antragsgegners zur Zurücknahme des Antrags. Werde daher in einem nach AVG zu führenden Verfahren der verfahrenseinleitende Antrag vor Eintritt der Rechtskraft zurückgezogen, sei das Verfahren erledigt und daher einzustellen.

§ 59 Abs 1 AVG regle, dass mit der Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrages Einwendungen als miterledigt gelten. Die belangte Behörde sei der Ansicht, dass das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei im Verfahren Z 23/02 auf den Antrag der mitbeteiligten Partei inhaltlich Bezug nehme und sohin reagiere. Dieses Vorbringen sei daher als Einwendung im Sinn des § 59 Abs 1 AVG zu werten. Ein gesonderter eigenständiger Antrag auf Anordnung eines vertragsersetzenden Bescheides, dessen Wirkungszeitraum in der Vergangenheit begonnen und bereits geendet habe - "lediglich zum Zweck der (laut Antragstellerin (beschwerdeführende Partei)) 'einfacheren' Rechtsdurchsetzung" -, falle jedoch nicht in den Zuständigkeitsbereich der belangten Behörde, weil der Antrag von vornherein nicht auf Zusammenschaltung gerichtet sei, sondern ausschließlich bezwecke, das Entgelt für bereits erbrachte Leistungen, für die keine Zusammenschaltungsanordnung vorliege, festgesetzt zu erhalten. Der belangten Behörde fehle die Kompetenz zur Erlassung einer nachträglichen Zusammenschaltungsanordnung lediglich zur erleichterten gerichtlichen Geltendmachung bereits bestehender zivilrechtlicher Forderungen.

Die belangte Behörde vertrete die Auffassung, dass ihre gesetzliche Zuständigkeit im Zusammenhang mit der Erlassung von vertragsersetzenden Bescheiden ausschließlich vor dem TKG 2003 und dessen Regulierungszielen zu sehen sei. Der Zweck des § 50 TKG 2003 liege in der behördlichen Anordnung einer Zusammenschaltung durch Ersetzung einer privatrechtlich nicht zu Stande gekommenen Zusammenschaltungsvereinbarung. Der zu erlassende Bescheid müsse zumindest bei Einleitung des Verfahrens noch dem Ziel der Zusammenschaltung dienen können. Aus der Definition der Zusammenschaltung in § 3 Z 25 TKG 2003 und Art 2 lit b der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) sowie aus den Regulierungszielen des § 1 TKG 2003 leite die belangte Behörde ein öffentliches Interesse an der Herbeiführung der Zusammenschaltung zur Ermöglichung der Interoperabilität für Endnutzer sowie der Belebung des Wettbewerbes durch den Zugang zu Einrichtungen, die zum Erbringen konkurrierender Dienste benötigt würden, im Falle mangelnder privatautonomer Einigung ab. Aus den §§ 48 und 50 TKG 2003 sei nach Ansicht der belangten Behörde keine Anspruchsgrundlage für die Einleitung eines Verfahrens abzuleiten, "welches ausschließlich Fragen klären solle, die sich ausschließlich aus einer bereits abgewickelten Zusammenschaltungsleistung" ergäben. Die sich daraus ergebenden gesetzlichen Ansprüche seien nach Zivilrecht zu beurteilen und könnten vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden. Die von der beschwerdeführenden Partei beantragte Zusammenschaltung im gegenständlichen Verfahren sei hingegen erklärtermaßen auf die zukünftige gerichtliche Geltendmachung der von der beschwerdeführenden Partei behaupteten Forderungen aus der Abwicklung bzw Erfüllung der Anordnung Z 23/02 gerichtet. Es sei nicht Aufgabe der belangten Behörde, die auf Grund der erbrachten Leistungen bestehenden gesetzlichen Ansprüche durch einen Bescheid klarzustellen.

In der Folge verweist die belangte Behörde auf die zivilrechtlichen Regelungen zum Ausgleich ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen. Dem Bereicherungsrecht komme als subsidiärem Auffangtatbestand die Aufgabe zu, nach Wegfall des Titelgeschäfts ungerechtfertigte Bereicherungen im Sinne von rechtsgrundlosen Vermögensverlagerungen auszugleichen oder rückgängig zu machen, für den Fall, dass zwischen den Vertragsparteien bereits Leistungen ausgetauscht worden seien, die mit dem Wegfall des Vertrags (Titelgeschäft) rechtlich buchstäblich in der Luft hängen.

Zusammengefasst ergebe sich daher aus dem TKG 2003 kein Anspruch auf eine nachträgliche Zusammenschaltungsanordnung für den von der beschwerdeführenden Partei beantragten Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis zum 29. Jänner 2003, sodass "mangels gesetzlicher Voraussetzungen" der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Zusammenschaltung zurückzuweisen gewesen sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde macht die beschwerdeführende Partei Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt seine kostenpflichtige Aufhebung.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

7. In dem bei der belangten Behörde zur Zl Z 23/02 geführten Verwaltungsverfahren, welches mit Beschluss der belangten Behörde vom 22. November 2004 eingestellt worden war, brachte die beschwerdeführende Partei - nach Erlassung des erstangefochtenen Bescheides durch die belangte Behörde - mit Schriftsatz vom 22. April 2005 eine weitere Stellungnahme ein, in der sie ausführte, dass die Einstellung "nicht verfassungskonform" gewesen sei. Eine Erledigung des Anbringens der beschwerdeführenden Partei sei nicht erfolgt. Um die Bedenken der beschwerdeführenden Partei an die Höchstgerichte herantragen zu können, benötige diese "einen Einstellungsbescheid oder eine Ausfertigung des Einstellungsbeschlusses der Telekom-Control-Kommission in Bescheidqualität."

In der Folge erließ die belangte Behörde den zur Zl 2005/03/0202 angefochtenen Bescheid vom 16. August 2005 (in Folgenden: zweitangefochtener Bescheid), dessen Spruch wie folgt lautet:

"Das Verfahren Z 23/02 wurde am 22.11.2004 eingestellt."

In der Begründung des zweitangefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde fest, dass nach Aufhebung des Bescheides Z 23/02-7 durch den Verwaltungsgerichtshof das Verfahren vor der belangten Behörde fortgesetzt worden sei. Die beschwerdeführende Partei habe im fortgesetzten Verfahren erklärt, ihre Anträge aufrecht zu erhalten; die mitbeteiligte Partei habe erklärt, ihre Anträge nicht aufrecht zu erhalten bzw diese zurückzuziehen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass gemäß § 13 Abs 7 AVG eine Zurückziehung eines Anbringens (Antrages) in jeder Lage des Verfahrens bis zum Eintritt der Rechtskraft zulässig sei. Werde der verfahrenseinleitende Antrag zurückgezogen, sei das Verfahren einzustellen. Das AVG kenne - im Gegensatz zur Bestimmung des § 237 Abs 1 ZPO - keine Zustimmungsvoraussetzung des Antragsgegners zur Zurücknahme des Antrages. § 59 Abs 1 AVG regle, dass mit der Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrages Einwendungen als miterledigt gelten. Die belangte Behörde sei - wie bereits im erstangefochtenen Bescheid ausgeführt -, der Ansicht, dass das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei im Verfahren Z 23/02 auf den Antrag der mitbeteiligten Partei inhaltlich Bezug nehme und sohin auf diesen reagiere. Das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei sei daher aus diesem Grund entsprechend der Spruchpraxis der belangten Behörde als Einwendung im Sinne des § 59 Abs 1 AVG zu werten. Das über Antrag eingeleitete Verfahren Z 23/02 sei daher nach Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages einzustellen gewesen.

Das AVG sehe für den Fall der Verfahrenseinstellung auf Grund einer Antragszurückziehung keine besonderen Formvorschriften vor. Da sich aus den vorliegenden Stellungnahmen ergebe, dass die ansonsten gebotene formlose Verfahrenseinstellung im gegenständlichen Zusammenhang offenbar nicht unbestritten sei, ergehe "dieser Feststellungsbescheid". Der "(gesonderte) eigenständige Antrag" der beschwerdeführenden Partei auf Anordnung eines vertragsersetzenden Bescheides sei im Verfahren Z 12/04 (durch Erlassung des erstangefochtenen Bescheides) einer Erledigung zugeführt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur Zl  2005/03/0202 protokollierte Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Partei hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden erwogen:

1. Mit Erkenntnis vom 28. April 2004, Zl 2002/03/0319, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 28. Oktober 2002, Zl Z 23/02-7, mit dem die belangte Behörde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 41 Abs 3 iVm § 111 Z 6 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl I Nr 100/1997 idF BGBl I Nr 32/2002, eine Anordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der beschwerdeführenden Partei mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei erlassen hatte, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufgehoben.

Gemäß § 42 Abs 3 VwGG tritt durch die Aufhebung eines angefochtenen Bescheides nach § 42 Abs 2 VwGG die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hatte.

§ 133 Abs 2 TKG 2003 sieht vor, dass Verfahren, deren abschließender Bescheid auf Grund der Bestimmungen des TKG (1997) erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, nach der zum Zeitpunkt des abschließenden Bescheides bestandenen Sach- und Rechtslage zu Ende zu führen sind. Die belangte Behörde hatte daher das Verwaltungsverfahren nach der Sach- und Rechtslage zum 28. Oktober 2002 fortzuführen, sodass maßgebende Rechtsgrundlage das Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl I Nr 100/1997, in der Fassung BGBl I Nr 134/2002 ist.

2.1. Die belangte Behörde - die in diesem Verfahren gemäß § 115 Abs 1 TKG (1997), sofern das TKG nicht anders bestimmt, das AVG anzuwenden hatte - stellte im Spruch des zweitangefochtenen Bescheides fest, dass das (nach Aufhebung des Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof fortgesetzte) bei ihr anhängige Verwaltungsverfahren am 22. November 2004 eingestellt worden war. Sie wollte damit - wie sie auch in der Begründung zum Ausdruck bringt - einen Feststellungsbescheid erlassen.

2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Verwaltungsbehörden befugt, im Rahmen ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeit auch Feststellungsbescheide zu erlassen, sofern hiefür entweder eine diesbezügliche ausdrückliche gesetzliche Anordnung vorliegt oder ein im öffentlichen Interesse begründeter Anlass dazu gegeben ist und die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen. Die Erlassung von Feststellungsbescheiden ist auch zulässig, wenn die Feststellung im rechtlichen Interesse einer Partei erforderlich ist; dies ist dann nicht der Fall, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verfahrens zu entscheiden ist. Tatsachen können nur dann Gegenstand eines Feststellungsbescheides sein, wenn deren bescheidmäßige Feststellung durch ein Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist (vgl die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I2, S 910 ff, zitierte hg Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall besteht weder eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift, wonach ein Feststellungsbescheid zulässig wäre, noch ein öffentliches Interesse - ein solches haben auch weder die Parteien des Verwaltungsverfahrens noch die belangte Behörde behauptet -, noch ein rechtliches Interesse einer Partei, das nicht in einer anderen gesetzlich vorgesehenen Weise durchgesetzt werden könnte. Der beschwerdeführenden Partei, welche die Ansicht vertrat, die belangte Behörde hätte über ihren Antrag auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung materiell zu entscheiden, wäre bei Untätigkeit der belangten Behörde der Weg der Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof offen gestanden, um ihren Entscheidungsanspruch durchzusetzen.

Soweit sich die belangte Behörde in diesem Zusammenhang auf Walter/Mayer (Verwaltungsverfahren, 8. Auflage, Rz 374) bezieht und die Bescheiderlassung damit begründet, dass sich aus den Stellungnahmen der Verfahrensparteien ergeben habe, "dass die ansonsten gebotene formlose Verfahrenseinstellung im gegenständlichen Zusammenhang offenbar nicht unbestritten" sei, verkennt sie, dass sich die zitierte Literaturstelle nicht mit der Zulässigkeit von Feststellungsbescheiden befasst, sondern ausschließlich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsverfahren ohne Erlassung eines Bescheides eingestellt werden kann.

Der zweitangefochtene Bescheid erweist sich somit schon deswegen als inhaltlich rechtswidrig, weil über den Umstand einer bereits erfolgten Einstellung des Verwaltungsverfahrens wegen Antragszurückziehung die Erlassung eines Feststellungsbescheides nicht zulässig ist.

2.3. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag der beschwerdeführenden Partei im Schriftsatz vom 22. April 2005 nicht auf die Erlassung eines Feststellungsbescheides gerichtet war, sondern auf einen "Einstellungsbescheid gemäß den Formvorschriften des § 58 AVG", in eventu auf eine "Ausfertigung des Einstellungsbeschlusses gemäß § 18 AVG". Auch in diesem Schriftsatz hat die beschwerdeführende Partei allerdings zum Ausdruck gebracht, dass sie die Einstellung nicht als rechtmäßig ansah und eine Entscheidung der belangten Behörde als geboten erachtete, sodass die ausdrücklich "zur Wahrung des Rechtsschutzinteresses" gestellten Anträge nicht dahingehend verstanden werden konnten, dass die beschwerdeführende Partei damit selbst die Einstellung des Verfahrens anstrebte.

Selbst wenn der zweitangefochtene Bescheid jedoch - wie man vor dem Hintergrund des eben dargestellten Antrags der beschwerdeführenden Partei und aus der Bezugnahme der belangten Behörde auf die Ausführungen von Walter/Mayer zur Einstellung des Verfahrens ableiten könnte - als bescheidmäßige Verfügung der Verfahrenseinstellung zu verstehen wäre, müsste er als inhaltlich rechtswidrig beurteilt werden. Das AVG sieht nämlich, ebenso wie - im hier maßgeblichen Zusammenhang - das TKG (1997), keine bescheidmäßige Verfahrenseinstellung vor. Dem Rechtsschutzinteresse der beschwerdeführenden Partei, dass über ihren Antrag eine bescheidmäßige Erledigung ergehe, wird durch die mittels Säumnisbeschwerde beim Verwaltungsgerichtshof geltend zu machende Entscheidungspflicht hinreichend Rechnung getragen (vgl das hg Erkenntnis vom 24. Februar 2000, Zl 99/20/0353).

3.1. Mit dem erstangefochtenen Bescheid wurde ein von der beschwerdeführenden Partei in ihrem Schriftsatz vom 6. Oktober 2004 gestellter Eventualantrag zurückgewiesen. Die beschwerdeführende Partei hat auch in diesem Schriftsatz zum Ausdruck gebracht, dass ihre bis dahin im (von der belangten Behörde fortzusetzenden) Verwaltungsverfahren gestellten Anträge aufrecht blieben und sich gegen eine Einstellung des Verfahrens ausgesprochen; von einem "gesonderten (eigenständigen) Antrag", wie die belangte Behörde meint, kann angesichts des klaren Wortlauts ("in eventu") keine Rede sein. Der in diesem Schriftsatz gestellte Eventualantrag auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Primärantrag, die belangte Behörde möge auf Grund der bereits vor Erlassung des vom Verwaltungsgerichtshof in der Folge aufgehobenen Bescheides der belangten Behörde vom 28. Oktober 2002 gestellten Anträge eine Zusammenschaltungsanordnung - als Ersatzbescheid im fortgesetzten Verfahren - erlassen, erfolglos blieb.

Die belangte Behörde ist bei der Zurückweisung des Eventualantrags durch den erstangefochtenen Bescheid davon ausgegangen, dass der von der beschwerdeführenden Partei als Primärantrag gewertete Antrag auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung, wie er erstmals in der Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei zum verfahrenseinleitenden Antrag der mitbeteiligten Partei am 15. Oktober 2002 gestellt worden war, als bloße Einwendung zum Antrag der mitbeteiligten Partei im Sinne des § 59 Abs 1 zweiter Satz AVG anzusehen sei. Diese Einwendungen seien durch die Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages der mitbeteiligten Partei miterledigt, sodass die belangte Behörde über den Antrag der beschwerdeführenden Partei (vom 15. Oktober 2002) keine Entscheidungspflicht treffe.

3.2. Die belangte Behörde war gehalten, nach Aufhebung des Bescheides vom 28. Oktober 2002 durch den Verwaltungsgerichtshof das Verfahren fortzusetzen und gemäß § 63 Abs 1 VwGG mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Das bei ihr anhängige Verwaltungsverfahren betraf eine Streitigkeit über Bedingungen für die Zusammenschaltung von Kommunikationsnetzen, in der die Parteien keine privatrechtliche Einigung erzielt hatten, sodass es zur Anrufung der belangten Behörde gemäß § 41 Abs 3 TKG (1997) durch die mitbeteiligte Partei gekommen war.

Die belangte Behörde wird bei Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung in schiedsrichterlich-regulatorischer Weise zur Substituierung einer vertraglichen Übereinkunft tätig (vgl das hg Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0151); die Zusammenschaltungsanordnung regelt damit das Zusammenschaltungsverhältnis der Parteien des Verwaltungsverfahrens in umfassender Weise in der Art einer privatrechtlichen Vereinbarung, die sie gemäß § 41 TKG (1997) ersetzt ("vertragsersetzender Bescheid"; vgl das hg Erkenntnis vom 28. April 2004, Zl 2002/03/0166).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 8. September 2004, Zl 2000/03/0330, ausgesprochen hat, ist die belangte Behörde nach § 41 Abs 3 TKG (1997) zwar gehalten, eine Zusammenschaltungsanordnung nicht ohne ihre "Anrufung" zu erlassen. Allerdings hat eine solche "Anrufung" nach § 41 Abs 3 TKG (1997) nicht zur Folge, dass die belangte Behörde lediglich entweder eine Anordnung nach § 41 Abs 1 leg cit im Sinne der Anrufung treffen oder dieser Anrufung durch Nichterlassung der beantragten Anordnung nicht stattgeben könnte.

Bei dem auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung gerichteten Verwaltungsverfahren nach § 41 Abs 3 TKG (1997) hat die belangte Behörde in einer Regelungsstreitigkeit - in der (teilweise) einander ausschließende Anträge vorliegen können - zu entscheiden, wobei die Interessen der Nutzer sowie die Interessen der beteiligten Parteien und die Regulierungsziele gemäß § 1 sowie § 32 Abs 1 TKG (1997) zu berücksichtigen sind (vgl das hg Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl 2002/03/0273). Dieses Verfahren unterscheidet sich damit wesentlich von einem Verwaltungsverfahren, in dem ein Bewilligungswerber (zum Beispiel für eine Betriebsanlagen- oder Baubewilligung) Parteien gegenübersteht, die allenfalls Einwendungen gegen das zur Bewilligung eingereichte Projekt erheben, und deren "Gegenanträge" daher darauf gerichtet sind, die vom Bewilligungswerber beantragte Genehmigung zu versagen.

Im vorliegenden Fall hat die beschwerdeführende Partei im Zuge des auf Antrag der mitbeteiligten Partei eingeleiteten Verwaltungsverfahrens Vorbringen erstattet, wie das Zusammenschaltungsverhältnis, über das die belangte Behörde zu entscheiden hatte, ausgestaltet werden solle; sie hat dieses Vorbringen bereits in der ersten Stellungnahme zum verfahrenseinleitenden Antrag ausdrücklich auch in die Form eines "Gegenantrages" gekleidet, der eine umfassende Regelung des Zusammenschaltungsverhältnisses vorsah und sich somit nicht bloß - wie dies für eine Einwendung iSd § 59 Abs 1 bzw § 42 AVG kennzeichnend ist - gegen die Genehmigung eines vom (Erst-)Antragsteller beantragten Projekts richtete (vgl zum Begriff der Einwendung etwa Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 32 zu § 42; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, S 444). Die beschwerdeführende Partei hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht (bloß) Einwendungen gegen die Zusammenschaltung mit der mitbeteiligten Partei hatte, sondern ein eigenes Interesse an einer bestimmten Entscheidung der Zusammenschaltungsstreitigkeit mit der mitbeteiligten Partei durch die belangte Behörde, das durch die Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages durch die mitbeteiligte Partei nicht weggefallen ist. Vor diesem Hintergrund geht das - im fortgesetzten Verwaltungsverfahren aufrecht erhaltene, auch einen ausdrücklichen "Gegenantrag" umfassende - Vorbringen der beschwerdeführenden Partei über eine Einwendung im Sinne des § 59 Abs 1 AVG hinaus und kann nicht durch die nach § 13 Abs 7 AVG zulässige Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages durch die mitbeteiligte Partei als erledigt angesehen werden.

Der Primärantrag der beschwerdeführenden Partei auf Entscheidung (im fortgesetzten Verfahren) in der ursprünglich von der mitbeteiligten Partei anhängig gemachten Zusammenschaltungsstreitigkeit war daher zum Zeitpunkt der Erlassung des erstangefochtenen Bescheides noch unerledigt, sodass die belangte Behörde zur Entscheidung über den Eventualantrag nicht zuständig war (vgl die hg Erkenntnisse vom 20. Februar 1990, Zl 89/01/0114, und vom 13. März 2002, Zl. 2001/12/0041).

4. Der erstangefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde, der zweitangefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Von der Durchführung der in der Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs 1 Z 2 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Wien, am 20. März 2007