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10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
AVG §13 Abs1;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Nowakowski, Dr. Thoma und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schilhan, über die Beschwerde der BB in K, vertreten durch die Huainigg Dellacher & Partner Rechtsanwälte OEG in 9020 Klagenfurt, Dr. Franz Palla Gasse 21, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 9. Jänner 2006, Zl. 6-SchA- 68814/91-2005, betreffend Kürzung der Bezüge nach § 13c des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Nowakowski, Dr. Thoma und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schilhan, über die Beschwerde der BB in K, vertreten durch die Huainigg Dellacher & Partner Rechtsanwälte OEG in 9020 Klagenfurt, Dr. Franz Palla Gasse 21, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 9. Jänner 2006, Zl. 6-SchA- 68814/91-2005, betreffend Kürzung der Bezüge nach Paragraph 13 c, des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Kärnten hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren auf Ersatz von EUR 1,-- wird abgewiesen.
Begründung
Die im Jahre 1944 geborene Beschwerdeführerin steht als Hauptschuloberlehrerin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Kärnten.
Nachdem die Beschwerdeführerin im Jahre 2004 mehrfach - ihrer Rechtfertigung zufolge wegen Krankheit - vom Dienst abwesend gewesen war, veranlasste die belangte Behörde eine amtsärztliche Untersuchung im Wege der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt, die in ihrer Erledigung vom 1. Juni 2004 zu folgendem Ergebnis gelangte:
"Anamnese:
Die Beschwerdeführerin gibt an, seit 1986 nach einem Unfall an Migräneattacken zu leiden, die sich unter Stress häufen, zusätzlich Magenbeschwerden. Seit ca. 8 Jahren sei sie in Personalreserve und seither besonders psychischen Stress ausgesetzt. Seit 2 Monaten beim Facharzt für Neurologie und
Psychiatrie ... in Behandlung. Es werden Fluctine eingenommen. An
Beschwerden derzeit eine Cervicolumbalgie, Schmerzen im linken Kniegelenk, Hallux valgus beidseits und Hammerzehen die Beschwerden machen. Zusätzlich wurde bei einer Durchuntersuchung ein Struma nudosa festgestellt.
Befund:
60-jährige, im Gespräch Gedankenabrisse und Gedankensprünge. Gibt an, unter Depressionen zu leiden, scheint jedoch eher manisch agitiert. Struma nudosa. Herz, Lunge auskultatorisch o.B., die Gelenke gut beweglich, unauffällig. Hallux valgus und Hammerzehen beidseits.
Diagnose:
Fragliche bipolare Störung mit Somatisierungstendenzen. Cervicolumbalgie, Migräneattacken. Chronische Gastritis.
Zur endgültigen Beurteilung ist aus amtsärztlicher Sicht ein Befund eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie erforderlich. Dies sollte vornehmlich nicht der behandelnde Facharzt sein."
Hierauf ersuchte die belangte Behörde mit Erledigung vom 14. Juni 2004 Dr. H, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, um Erstellung eines fachärztlichen Gutachtens darüber, ob bei der Beschwerdeführerin dauernde Dienstunfähigkeit vorliege. Dieser gelangte in seinem "neurologischen Fachgutachten" vom 13. Juli 2004 - auf Grund einer Untersuchung am 7. d.M. - zu folgenden "geistig-seelischen Diagnosen":
"Es können unter Berücksichtigung der Vorbefunde und der heutigen Untersuchung folgende Beschwerden, Syndrome und Leiden festgestellt werden:
Manische Episode
Deutlich lassen sich Symptome von schweren affektiven Störungen erheben, die nach den anamnestischen Erhebungen mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits seit Jahren aufgetreten sind und eine starke Beeinträchtigung in der beruflichen Ausbildung nach sich ziehen.
Die Stimmung ist nur mäßiggradig gehoben, es findet sich jedoch eine starke Gereiztheit und eine allgemeine Überaktivität mit Logorrhoe (Rededrang), Abbau von sozialen Hemmungen, geminderter Aufmerksamkeit auf Grund der Sprunghaftigkeit der Gedanken und dadurch auch starker Ablenkbarkeit. Die Selbsteinschätzung ist hoch, das Denken selbst ist assoziativ stark gelockert, so dass die Sprunghaftigkeit der Gedanken die Untersuchte nicht mehr zum Ausgangspunkt zurückkommen lässt. Andererseits besteht starkes Misstrauen und allgemeine Ablehnung, so zum Beispiel auch gegenüber der heutigen Untersuchung, wobei die Untersuchte mit allen Mitteln versuchte, die Aufforderung des Dienstgebers, sich einer Untersuchung zu unterziehen, zu umgehen. Eindeutige zusätzliche psychotische Symptome im Sinne einer psychotischen Manie kann aktuell nicht diagnostiziert werden, ist jedoch weder in der Vergangenheit noch in der Zukunft auszuschließen. Durch die maßlose Selbstüberschätzung ist jegliche Selbstkritik fehlend, so auch die Einsicht in bestimmte Fehler, die möglicherweise im beruflichen Bereich unterlaufen sind. Diese Symptome führen letztlich zum Gegenangriff mit Beschuldigungen all derjenigen Personen, die in irgendeiner Form Kritik an ihr geäußert haben. Für die berufliche Belastung ist die geistig-seelische Symptomatik hochgradig einschränkend. Insbesondere ist bei der Tätigkeit als Lehrer die gedeihliche Unterrichtsführung nur schwer vorstellbar: Die Gedankensprünge mit raschem Themenwechsel und der Unmöglichkeit zum Erstthema zurückzukehren, die starke Gereiztheit und die überhöhte Selbsteinschätzung, andererseits aber auch die hochgradig gestörte Aufmerksamkeit und starke Ablenkbarkeit machen es beinahe unmöglich, einen geregelten Unterricht, sei es in welchem Unterrichtsfach auch immer, zu halten oder gar Schüler in einem Unterrichtsfach zu führen."
Schließlich gelangte Dr. H zu folgendem "geistig-seelischen Leistungskalkül":
"Es bestehen geistige Fähigkeiten in folgendem Ausmaß: Die Symptome aus dem geistig-seelischen Bereich sind derart hochgradig und gravierend, das für die berufliche Tätigkeit als Lehrerin Dienstunfähigkeit besteht. Die Symptome selbst dürften bereits seit längerem bestehen (allerdings keine entsprechenden Unterlagen vorliegend) und sind auch für die nächste Zukunft nicht in dem Maße behandelbar als eine rasche Stabilisierung innerhalb von Monaten eintreten würde. In diesem Zusammenhang kann gesagt werden, das die Dienstfähigkeit auch im Zeitrahmen des nächsten Jahres bzw. mit hoher Wahrscheinlichkeit nach auch der nächsten Jahre nicht bestehen wird.
Die Umstellbarkeit im Sinne einer Umschulung ist ebenso nicht zumutbar."
Mit Bescheid vom 18. Oktober 2004 sprach die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin auf Grund des fachärztlichen Gutachtens vom 13. Juli 2004 gemäß § 12 Abs. 1 und 3 des Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes 1984 wegen dauernder Dienstunfähigkeit mit Wirksamkeit vom 1. November 2004 in den Ruhestand zu versetzen. Dieser Bescheid wurde mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 2005, Zl. 2004/12/0223, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, weil - so die tragende Begründung - der damals angefochtene Bescheid erst am 25. November 2004 zugestellt worden sei, womit eine - unzulässige -Mit Bescheid vom 18. Oktober 2004 sprach die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin auf Grund des fachärztlichen Gutachtens vom 13. Juli 2004 gemäß Paragraph 12, Absatz eins und 3 des Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes 1984 wegen dauernder Dienstunfähigkeit mit Wirksamkeit vom 1. November 2004 in den Ruhestand zu versetzen. Dieser Bescheid wurde mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 2005, Zl. 2004/12/0223, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, weil - so die tragende Begründung - der damals angefochtene Bescheid erst am 25. November 2004 zugestellt worden sei, womit eine - unzulässige -
rückwirkende Ruhestandsversetzung vorgelegen sei.
Hierauf ersuchte die belangte Behörde mit Erledigung vom 18. April 2005 Dr. N um eine fachärztliche Untersuchung der Beschwerdeführerin, "um die Frage die Dienstunfähigkeit zum jetzigen Zeitpunkt endgültig zu klären".
Den vorgelegten Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin wiederholt Untersuchungstermine bei Dr. N nicht wahrnahm.
Mit Eingabe vom 30. September 2005 legte die - rechtsfreundlich vertretene - Beschwerdeführerin ein "neurologisch-psychiatrisches Sachverständigengutachten (Privatgutachten)" von Dr. S, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, vom 29. September 2005 vor, der basierend auf einer "Befundaufnahme" am 7. d.M. zu folgender "Beurteilung" gelangte:
"Auf Grund des Anamnese-, Befund und Untersuchungsergebnisses können betreffend der am 16.7.1944 geborenen Beschwerdeführerin folgende Feststellungen aus neurologischpsychiatrischer Sicht getroffen werden:
Die Beschwerdeführerin ist von durchschnittlicher intellektueller Begabung.
Es finden sich keine Hinweise für ein vorzeitiges cerebrales Altern oder ein Herabsinken der intellektuellen Leistungsfähigkeit.
Es bestehen keine Hinweise für ein organisches Psychosyndorm.
Es finden sich zur Zeit keine Hinweise für das Vorliegen einer krankheitswertigen affektiven Störung (depressive oder manische Störung), wenngleich laut Befund Drs. H im Juli 2003 ein manischer bzw. hypomanischer Zustand bestand.
Es bestehen keine Hinweise für das Vorliegen einer maßgeblichen krankheitswertigen neurotischen Störung.
Im Persönlichkeitsbereich finden sich Auffälligkeiten im Sinne einer insgesamt akzentuierten Persönlichkeit, die rückblickend auf frühere Befunde eine emotionale Labilität vermuten lassen. Hinweise für eine spezifische Persönlichkeitsstörung oder eine tiefgreifend abnorme Persönlichkeitsentwicklung bestehen nicht.
Der neurologische Status ist unauffällig.
Bei dem angeführten Kopfschmerz handelt es sich um einen episodischen Spannungskopfschmerz bzw. belastungsabhängigen Kopfschmerz.
Zur Frage der körperlichen wie psychischen Leistungsfähigkeit:
Eine krankheitswertige psychische Störung liegt bei der Beschwerdeführerin zur Zeit nicht vor.
Auf neurologischem Gebiet ergeben sich keine wesentlichen Leistungsminderungen.
Die zum Zeitpunkt der Untersuchung durch Dr. H im Juli 2003 festgestellten affektiven Auffälligkeiten, die zumindest einer hypomanischen Episode entsprochen haben, können derzeit nicht mehr bestätigt werden.
In diesem Sinne wäre es zu einer deutlichen Befundbesserung gekommen.
Zusammenfassend kann somit das Vorliegen einer krankheitswertigen psychischen Störung oder eines körperlichen Gebrechens aus sachverständiger Sicht verneint werden.
In Analogie zum Leistungskalkül für das Arbeits- und Sozialgericht ist die Beschwerdeführerin weiterhin imstande,
leichte und mittelschwere körperliche Arbeiten, in normaler Arbeitszeit,
in jeglicher Körperhaltung zu verrichten.
Sie ist für Tätigkeiten mit durchschnittlichem psychischen
Anforderungsprofil geeignet.
Halbzeitig besonderer Zeit- und Leistungsdruck ist ihr zumutbar.
Sie ist in den Schulbetrieb einordenbar.
Krankenstände sind nicht prognostizierbar."
Mit Note vom 3. Oktober 2005 erklärte die belangte Behörde gegenüber der Beschwerdeführerin, auf Grund des nunmehr in Vorlage gebrachten Sachverständigengutachtens vom 29. September 2005, aus dem die Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin hervorgehe, werde der umgehende Dienstantritt im Magistrat der Stadt Klagenfurt - Abteilung Schulen erwartet.
In ihrer Eingabe vom selben Tag brachte die Beschwerdeführerin ihrerseits vor, sie habe nach Erhalt der Gehaltsunterlagen für die Jahre 2003, 2004 und 2005 bei grober Durchsicht feststellen müssen, dass zu ihrem Nachteil so genannte Übergenüsse in Abzug gebracht worden seien, was infolge des Umstandes, dass zu keinem Zeitpunkt weder formell noch faktisch ein Krankenstand vorgelegen sei, sicherlich zu Unrecht geschehen sei. Sollte die belangte Behörde nicht der gleichen Meinung sein, ersuche sie um Übermittlung bzw. Ausfertigung eines entsprechenden Bescheides und beantrage formell, dass über ihre Gehaltsansprüche der Höhe nach formell ein Bescheid erlassen werde, in welchem auch inhaltlich nachvollziehbar begründet werde, warum die entsprechenden Abzüge vorgenommen worden seien.
Hierauf teilte die belangte Behörde mit Erledigung vom 17. Oktober 2005 der Beschwerdeführerin zusammengefasst mit, es sei in Anbetracht der vorliegenden Gutachten davon auszugehen, dass zwischen 1. November 2004 und 30. September 2005 eine Dienstunfähigkeit der Beschwerdeführerin vorgelegen sei. Hinsichtlich der Folgen einer längeren Dienstverhinderung sei auf die Bestimmung des § 13c GehG verwiesen. Wie aus einer beiliegenden Aufstellung ersichtlich sei, sei die Beschwerdeführerin vom 1. bis zum 8. Oktober 2004 an acht Kalendertagen krank gemeldet gewesen. Auf Grund der neuerlichen Dienstunfähigkeit vom 1. November 2004 bis zum 30. September 2005 sei es daher ab 24. Mai 2005 zur Bezugskürzung nach § 13c GehG gekommen. Die Buchhaltung sei in der Zwischenzeit angewiesen worden, die Bezüge der Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 2005 in ungekürzter Höhe zur Anweisung zu bringen.Hierauf teilte die belangte Behörde mit Erledigung vom 17. Oktober 2005 der Beschwerdeführerin zusammengefasst mit, es sei in Anbetracht der vorliegenden Gutachten davon auszugehen, dass zwischen 1. November 2004 und 30. September 2005 eine Dienstunfähigkeit der Beschwerdeführerin vorgelegen sei. Hinsichtlich der Folgen einer längeren Dienstverhinderung sei auf die Bestimmung des Paragraph 13 c, GehG verwiesen. Wie aus einer beiliegenden Aufstellung ersichtlich sei, sei die Beschwerdeführerin vom 1. bis zum 8. Oktober 2004 an acht Kalendertagen krank gemeldet gewesen. Auf Grund der neuerlichen Dienstunfähigkeit vom 1. November 2004 bis zum 30. September 2005 sei es daher ab 24. Mai 2005 zur Bezugskürzung nach Paragraph 13 c, GehG gekommen. Die Buchhaltung sei in der Zwischenzeit angewiesen worden, die Bezüge der Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 2005 in ungekürzter Höhe zur Anweisung zu bringen.
In ihrer Eingabe vom 19. Oktober 2005 erwiderte die Beschwerdeführerin, sie könne mit dem Inhalt der Erledigung vom 17. Oktober 2005 nicht konform gehen, weil das Gutachten Dris. H insofern durch das Gutachten Dris. S widerlegt worden sei, als dieser festgestellt habe, dass eine dauernde Dienstunfähigkeit nicht vorliege bzw. vorgelegen sei, sodass die Bezugskürzung während der herangezogenen Zeiten zu Unrecht erfolgt sei und die entsprechenden Vollbezüge jedenfalls zustünden. Sie stelle also formell den Antrag, bescheidmäßig über die vorgenommenen Bezugskürzungen abzusprechen.
Diesen Antrag wiederholte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. Dezember 2005.
Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, auf Grund der Anträge vom 3. Oktober und 5. Dezember 2005 werde festgestellt, dass die Bezüge der Beschwerdeführerin "gemäß § 13c Abs. 1 und 5 des Gehaltsgesetzes, BGBl. Nr. 54/1956, i. d.g.F., in der Zeit vom 24. April 2005 bis 01. Oktober 2005 wegen Dienstverhinderung durch Krankheit um 20 Prozent gekürzt worden sind". Begründend führte die belangte Behörde vorerst aus, auf Grund der vermehrt aufgetretenen Krankenstände der Beschwerdeführerin im Schuljahr 2003/2004 (so sei sie nachweislich vom 24. bis zum 27. Oktober 2003, vom 5. bis zum 7. November 2003, vom 2. bis zum 29. Dezember 2003, vom 7. bis zum 9. Jänner 2004 und vom 16. Jänner bis zum 26. März 2004 durchgehend krank gewesen) habe sich die Dienstbehörde veranlasst gesehen, die Beschwerdeführerin einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, um festzustellen, ob die Abwesenheit vom Dienst gerechtfertigt und ob gegebenenfalls mit der Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit zu rechnen wäre oder ob dauernde Dienstunfähigkeit vorläge.Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, auf Grund der Anträge vom 3. Oktober und 5. Dezember 2005 werde festgestellt, dass die Bezüge der Beschwerdeführerin "gemäß Paragraph 13 c, Absatz eins und 5 des Gehaltsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 54 aus 1956,, i. d.g.F., in der Zeit vom 24. April 2005 bis 01. Oktober 2005 wegen Dienstverhinderung durch Krankheit um 20 Prozent gekürzt worden sind". Begründend führte die belangte Behörde vorerst aus, auf Grund der vermehrt aufgetretenen Krankenstände der Beschwerdeführerin im Schuljahr 2003/2004 (so sei sie nachweislich vom 24. bis zum 27. Oktober 2003, vom 5. bis zum 7. November 2003, vom 2. bis zum 29. Dezember 2003, vom 7. bis zum 9. Jänner 2004 und vom 16. Jänner bis zum 26. März 2004 durchgehend krank gewesen) habe sich die Dienstbehörde veranlasst gesehen, die Beschwerdeführerin einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, um festzustellen, ob die Abwesenheit vom Dienst gerechtfertigt und ob gegebenenfalls mit der Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit zu rechnen wäre oder ob dauernde Dienstunfähigkeit vorläge.
Nach weiterer Darlegung der eingangs dargestellten Ergebnisse des Ruhestandversetzungsverfahrens, der Erlassung des Bescheides vom 18. Oktober 2004 sowie des hg. Erkenntnisses vom 16. März 2005 führte die belangte Behörde sodann weiter aus, die Buchhaltung - Personalverrechnung sei daher beauftragt worden, rückwirkend mit 1. November 2004 die Aktivbezüge der Beschwerdeführerin wieder zur Anweisung zu bringen und mit den in der Zwischenzeit ausbezahlten Ruhebezügen in entsprechender Form gegen zu verrechnen. Wunschgemäß seien der Beschwerdeführerin auch die Lohnkonten für die Kalenderjahre 2003 und 2004 sowie eine Gegenüberstellung der ab 1. November 2004 angewiesenen Aktiv- und Ruhebezüge zur Klarstellung übermittelt worden.
Auf Grund des eindeutigen Sachverständigengutachtens von Dr. H habe die belangte Behörde jedoch nach wie vor davon ausgehen müssen, dass die dauernde Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht gegeben gewesen sei. Da jedoch dieses Gutachten im Zuge der von der Beschwerdeführerin erhobenen Verwaltungsgerichtshofbeschwerde in Zweifel gezogen worden sei, sei dennoch der Sachverständige Dr. N zur endgültigen Klärung der Frage der Dienstfähigkeit mit der Erstellung eines weiteren medizinischen Sachverständigengutachtens beauftragt und die Beschwerdeführerin erstmals mit Schreiben vom 18. April 2005 angewiesen worden, der an s
