TE OGH 2003/11/18 1Ob3/03b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ramazan D*****, vertreten durch Dr. Wilfried Ludwig Weh, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen EUR 5.600 sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 15. Oktober 2002, GZ 1 R 158/02y-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 7. Mai 2002, GZ 5 Cg 50/02m-16, teilweise abgeändert wurde, sowie infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 25. Oktober 2002, GZ 1 R 158/02y-23, womit der Berichtigungsantrag der klagenden Partei zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

1. Der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss ON 23 wird zurückgewiesen.

2. Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wieder hergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 650,10 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit EUR 863,12 (darin EUR 530 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Zu 1.: Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass Beschlüsse des Berufungsgerichts auf Urteilsberichtigung zu jenen im Berufungsverfahren ergehenden Entscheidungen gehören, die mangels Aufzählung im § 519 Abs 1 ZPO nicht angefochten werden können (RIS-Justiz RS0041738; RS0042846). Auch die Abweisung eines Berichtigungsantrages durch das Berufungsgericht ist unanfechtbar (RIS-Justiz RS0043821). Nichts anderes hat für Beschlüsse zu gelten, mit denen das Berufungsgericht den auf Berichtigung der Berufungsentscheidung gerichteten Antrag zurückweist, weil es sich auch dabei um einen "im Berufungsverfahren ergehenden Beschluss" im Sinn des § 519 Abs 1 ZPO handelt, der einer Anfechtung nur unter den dort angeführten besonderen - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen unterliegt (4 Ob 353/99m).Zu 1.: Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass Beschlüsse des Berufungsgerichts auf Urteilsberichtigung zu jenen im Berufungsverfahren ergehenden Entscheidungen gehören, die mangels Aufzählung im Paragraph 519, Absatz eins, ZPO nicht angefochten werden können (RIS-Justiz RS0041738; RS0042846). Auch die Abweisung eines Berichtigungsantrages durch das Berufungsgericht ist unanfechtbar (RIS-Justiz RS0043821). Nichts anderes hat für Beschlüsse zu gelten, mit denen das Berufungsgericht den auf Berichtigung der Berufungsentscheidung gerichteten Antrag zurückweist, weil es sich auch dabei um einen "im Berufungsverfahren ergehenden Beschluss" im Sinn des Paragraph 519, Absatz eins, ZPO handelt, der einer Anfechtung nur unter den dort angeführten besonderen - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen unterliegt (4 Ob 353/99m).

Der an Mutwillen grenzende Rekurs des Klägers ist zurückzuweisen.

Zu 2.: Der Kläger ist am 3. 2. 1972 in der Türkei geboren; er ist türkischer Staatsangehöriger. Er lebt seit dem Jahr 1977 in Österreich. Er ist mit einer türkischen Staatsangehörigen verheiratet und hat mit dieser zwei eheliche minderjährige Kinder. Der Kläger war im Besitz eines gültigen Befreiungsscheins im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Mit Bescheid vom 20. 4. 2000 wurde der Befreiungsschein gemäß § 15a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bis 21. 8. 2005 verlängert. Der Kläger arbeitete bis zu seiner Inhaftierung als LKW-Fahrer und verdiente monatlich zwischen ATS 20.000 und ATS 30.000 netto. Er verfügt über kein Vermögen. Die Ehegattin des Klägers ist ebenfalls erwerbstätig, sie verfügt ebenfalls über einen Befreiungsschein. Die Eltern des Klägers sind Pensionisten und seit etwa zwei Jahren österreichische Staatsbürger.Zu 2.: Der Kläger ist am 3. 2. 1972 in der Türkei geboren; er ist türkischer Staatsangehöriger. Er lebt seit dem Jahr 1977 in Österreich. Er ist mit einer türkischen Staatsangehörigen verheiratet und hat mit dieser zwei eheliche minderjährige Kinder. Der Kläger war im Besitz eines gültigen Befreiungsscheins im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Mit Bescheid vom 20. 4. 2000 wurde der Befreiungsschein gemäß Paragraph 15 a, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bis 21. 8. 2005 verlängert. Der Kläger arbeitete bis zu seiner Inhaftierung als LKW-Fahrer und verdiente monatlich zwischen ATS 20.000 und ATS 30.000 netto. Er verfügt über kein Vermögen. Die Ehegattin des Klägers ist ebenfalls erwerbstätig, sie verfügt ebenfalls über einen Befreiungsschein. Die Eltern des Klägers sind Pensionisten und seit etwa zwei Jahren österreichische Staatsbürger.

Mit Urteil des Erstgerichts vom 29. 8. 2000 wurde der Kläger rechtskräftig schuldig erkannt,

I. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, in Verkehr gesetzt, und zwarrömisch eins. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmacht, in Verkehr gesetzt, und zwar

1. im Mai 1999 in ... insgesamt ca 485 g Kokain an ... und ... übergeben,

2. im Herbst 1999 in ... insgesamt ca 1000 Stück Ecstasy-Tabletten und 980 g Speed (Amphetamin) an ... übergeben,

II. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben und besessen, und zwar im Zeitraum Frühsommer 1999 bis Herbst 1999 im Raume ... zweimal einen Joint und Marihuana sowie insgesamt ca 3 bis 4 g Kokain konsumiert,römisch zwei. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben und besessen, und zwar im Zeitraum Frühsommer 1999 bis Herbst 1999 im Raume ... zweimal einen Joint und Marihuana sowie insgesamt ca 3 bis 4 g Kokain konsumiert,

III. im Jänner 2000 in ... wenn auch nur fahrlässig unbefugt eine Pistole mit der Nr. ... im Kaliber 7,65 mm, mithin eine genehmigungspflichtige Schusswaffe, besessen,römisch drei. im Jänner 2000 in ... wenn auch nur fahrlässig unbefugt eine Pistole mit der Nr. ... im Kaliber 7,65 mm, mithin eine genehmigungspflichtige Schusswaffe, besessen,

und dadurch begangen zu haben,

zu I. das Verbrechen nach § 28 Abs 2 und Abs 4 Z 3 SMG,zu römisch eins. das Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 4, Ziffer 3, SMG,

zu II. das Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG,zu römisch zwei. das Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG,

zu III. das Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 1 WaffG.zu römisch drei. das Vergehen nach Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer eins, WaffG.

Der Kläger wurde hiefür in Anwendung des § 28 StGB nach § 28 Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt.Der Kläger wurde hiefür in Anwendung des Paragraph 28, StGB nach Paragraph 28, Absatz 4, SMG zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt.

Mit Beschluss vom 1. 8. 2001 lehnte das Vollzugsgericht die bedingte Entlassung des Klägers nach Verbüßung der Hälfte der Freiheitsstrafe gemäß § 46 Abs 1 StGB ab. Es führte aus:Mit Beschluss vom 1. 8. 2001 lehnte das Vollzugsgericht die bedingte Entlassung des Klägers nach Verbüßung der Hälfte der Freiheitsstrafe gemäß Paragraph 46, Absatz eins, StGB ab. Es führte aus:

"... Für die Annahme künftigen Wohlverhaltens des Strafgefangenen sprechen die im Falle einer bedingten Entlassung vorhandene Unterkunft, eine Arbeitsstelle bei der Firma ... sowie eine sehr gute Führung und Arbeitsleistung während des Strafvollzuges. Darüber hinaus wird in einem Bericht der Beratungsstelle Clean in ... bestätigt, dass ... (Kläger) im Rahmen der suchtspezifischen Informations- und Therapiegruppe in der Justizanstalt ... an den wöchentlich stattfindenden Gruppen seit Beginn seiner Inhaftierung mit Engagement teilnimmt. Gegen die Annahme künftigen Wohlverhaltens spricht, dass ... (Kläger) nach dem Inhalt des Schuldspruches Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der großen Menge betragen hat, in Verkehr setzte. Im Rahmen der Strafzumessung wirkte sich erschwerend aus, dass er durch seine Tat aus schierem Gewinnstreben handelnde Drogendealer unterstützte. Wägt man die aufgezeigten Argumente gegeneinander ab, so gelangt man zum Ergebnis, dass jedenfalls generalpräventive Erwägungen einer bedingten Entlassung schon nach der Hälfte der Strafe entgegenstehen. Es entspricht ständiger Judikatur des Vollzugsgerichtes und des Oberlandesgerichtes ..., bei solcher Ausgangslage die Strafe sowohl aus spezial- wie auch aus generalpräventiven Erwägungen weit über die Hälfte des Strafmaßes hinaus zu vollziehen. Selbst eine bedingte Entlassung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe ist in solchen Fällen fraglich. ..."

Mit Beschluss des Vollzugsgerichtes vom 14. 1. 2002 wurde der Kläger unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafzeit bedingt entlassen. Dies begründete das Gericht im Wesentlichen wie folgt:

"... Für die Annahme künftigen Wohlverhaltens des Strafgefangenen sprechen die im Falle einer bedingten Entlassung vorhandene Unterkunft, eine Arbeitsstelle bei der Firma ... sowie eine sehr gute Führung und Arbeitsleistung während des Strafvollzuges. Darüber hinaus wird in einem Bericht der Beratungsstelle Clean in ... bestätigt, dass ... (Kläger) im Rahmen der suchtspezifischen Informations- und Therapiegruppe in der Justizanstalt ... an den wöchentlich stattfindenden Gruppen seit Beginn seiner Inhaftierung mit Engagement teilgenommen hat. Besonders hervorzuheben ist, dass ... (Kläger) erstmals verurteilt wurde und sich somit im Erstvollzug befindet.

Gegen die Annahme künftigen Wohlverhaltens spricht, dass ... (Kläger) nach dem Inhalt des Schuldspruches Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der großen Menge betragen hat, in Verkehr setzte. Im Rahmen der Strafzumessung wirkte sich erschwerend aus, dass er durch seine Tat aus schierem Gewinnstreben handelnde Drogendealer unterstützte. Wägt man die aufgezeigten Argumente gegeneinander ab, so gelangt man zum Ergebnis, dass weder aus spezial- noch aus generalpräventiver Sicht jene besonderen Gründe im Sinne des § 46 Abs 2 StGB vorliegen, die einer bedingten Entlassung nach zwei Drittel des Strafvollzuges entgegenstünden. Ergänzend ist anzuführen, dass er ein umfassendes Geständnis abgelegt und schon im Rahmen des gegen ihn geführten Strafverfahrens Reue gezeigt hat. ..."Gegen die Annahme künftigen Wohlverhaltens spricht, dass ... (Kläger) nach dem Inhalt des Schuldspruches Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der großen Menge betragen hat, in Verkehr setzte. Im Rahmen der Strafzumessung wirkte sich erschwerend aus, dass er durch seine Tat aus schierem Gewinnstreben handelnde Drogendealer unterstützte. Wägt man die aufgezeigten Argumente gegeneinander ab, so gelangt man zum Ergebnis, dass weder aus spezial- noch aus generalpräventiver Sicht jene besonderen Gründe im Sinne des Paragraph 46, Absatz 2, StGB vorliegen, die einer bedingten Entlassung nach zwei Drittel des Strafvollzuges entgegenstünden. Ergänzend ist anzuführen, dass er ein umfassendes Geständnis abgelegt und schon im Rahmen des gegen ihn geführten Strafverfahrens Reue gezeigt hat. ..."

Der Kläger leidet unter einer Pankreas-Genmutation. Aus diesem Grund ist beim Kläger regelmäßig eine medizinische Versorgung dergestalt notwendig, dass ein "Stent" gesetzt werden muss. Dieser Eingriff, der einen stationären Krankenhausaufenthalt von ca drei Tagen bis zu einer Woche erfordert, muss ungefähr alle drei Monate durchgeführt werden. Der Eingriff kann nicht ambulant, sondern nur in einem gut eingerichteten Krankenhaus ausgeführt werden. Die Behandlung könnte auch in einer gut eingerichteten türkischen Krankenanstalt erfolgen.

Der Kläger war bis zu seiner Verurteilung wegen der beschriebenen Delikte strafgerichtlich nicht in Erscheinung getreten. Gegen den Kläger sind jedoch in Österreich ca 20 Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt worden, wobei er zumeist wegen Verkehrsübertretungen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als LKW-Fahrer bestraft wurde.

Mit Bescheid vom 6. 2. 2001 erließ die zuständige Bezirkshauptmannschaft unter Hinweis auf die strafgerichtliche Verurteilung gegen den Kläger ein auf Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot für das Gebiet der Republik Österreich. Der dagegen erhobenen Berufung gab die Sicherheitsdirektion mit Bescheid vom 17. 4. 2001 nicht Folge. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, die vorerst mit Beschluss vom 11. 9. 2001 wegen eines Formfehlers als gegenstandslos erklärt wurde. Aufgrund eines Antrags des Klägers bewilligte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 24. 1. 2002 die Wiederaufnahme des Verfahrens und erkannte mit weiterem Beschluss der Beschwerde des Klägers aufschiebende Wirkung zu. Über die Beschwerde wurde - wie der Oberste Gerichtshof erhoben hat - bislang noch nicht entschieden.

Mit Bescheid vom 29. 1. 2002 ordnete die zuständige Bezirkshauptmannschaft zur Sicherung und Überwachung der Ausreise des Klägers die Schubhaft an. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat, der die Beschwerde als unbegründet abwies und feststellte, dass zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlagen. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof.

Der Kläger war unmittelbar im Anschluss an das Ende der Strafhaft am 1. 2. 2002 in Schubhaft überstellt worden. Aufgrund des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofs, der der Beschwerde des Klägers aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte, wurde der Kläger am 5. 3. 2002 um 11 Uhr enthaftet. Er hatte sich insgesamt 33 Tage in Schubhaft befunden. Dem Kläger wurde im Anschluss an die Strafhaft die Lenkerberechtigung entzogen. Er ist derzeit arbeitslos und sucht Arbeit als Staplerfahrer oder Lagerist, in welchen Berufen er ebenfalls mehrjährige Berufserfahrung hat. Er wird nach seiner Strafhaft von seinen Eltern und seiner Gattin finanziell unterstützt, sie leisten ihm Unterhalt.

Der Kläger hat abgesehen von Urlaubsaufenthalten nie in der Türkei gelebt und hat dort nie eine Beschäftigung ausgeübt.

Mit seiner am 18. 2. 2002 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger, 1. die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm bis zur Prüfung der spezialpräventiven aktuellen Notwendigkeit der Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes durch eine von der Fremdenpolizei unabhängige Stelle mit voller Kognition auch zur Prüfung seiner Zweck- und Verhältnismäßigkeit den Aufenthalt in Österreich zu gestatten, und hilfsweise die Feststellung, dass die vom Beschwerdeführer aktuell erlittene Durchsetzung seines Aufenthaltsverbots insbesondere durch Schubhaft rechtswidrig sei und 2. die Beklagte schuldig zu erkennen, dem Kläger je Werktag EUR 100 an Verdienstentgang und je erlittenem Hafttag EUR 100 an Haftentschädigung ab 1. 2. 2002 zu bezahlen. Nach seiner Haftentlassung ließ der Kläger mit Schriftsatz ON 8 das Klagebegehren zu 1. fallen, bezifferte die Entschädigung für 33 Hafttage mit EUR 3.300 und den Verdienstentgang für 23 Werktage mit EUR 2.300 und begehrte nunmehr, die Beklagte aus dem Titel des Schadenersatzes zur Zahlung eines Betrags von EUR 5.600 sA schuldig zu erkennen. Der Kläger habe sich in der Strafhaft nach erstmaliger Verurteilung erstklassig geführt, seine familiären und sozialen Kontakte seien trotz der Haftverbüßung nicht abgerissen. Er leide an einer schweren inneren Erkrankung, die ständiger Überwachung durch eine hochqualifizierte medizinische Spezialeinrichtung bedürfe. Die zuständige Bezirkshauptmannschaft habe es verabsäumt, vor Verhängung der Schubhaft den Kläger anzuhören oder eine Aktualitätsprüfung des Aufenthaltsverbots vorzunehmen. Gemäß Art 3 der Richtlinie 64/221/EWG könnten strafrechtliche Verurteilungen für sich allein aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht begründen. Vielmehr sei es erforderlich, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung und die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen ließen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstelle. Die bedingte Strafnachsicht stehe der Annahme einer konkreten spezialpräventiven negativen Zukunftsprognose nach Art 3 Abs 2 der Richtlinie jedenfalls entgegen. Auf den Kläger sei der Assoziationsratsbeschluss vom 19. September 1980 (ARB 1/80) anzuwenden. Ein türkischer Arbeitnehmer, der die Voraussetzungen des Art 6 Abs 1 dritter Unterabsatz des ARB 1/80 erfülle, könne sich unmittelbar auf diese Bestimmungen berufen, um neben der Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis auch die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis zu erreichen. Durch den Assoziationsratsbeschluss würden die Standards der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art 48 EGV und nach Gemeinschaftsrecht überhaupt garantiert. Für die Aufenthaltsbeendigung assoziationsintegrierter türkischer Arbeitnehmer seien daher zweifelsfrei dieselben Standards wie für die Aufenthaltsbeendigung von Unionsbürgern oder EWR-Bürgern oder ihrer Angehörigen anzuwenden. Auch seien die Familienangehörigen von Unions- und EWR-Bürgern durch die Richtlinie 64/221/EWG direkt geschützt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs sei das Verbot der Inländerdiskriminierung auch auf Angehörige von Österreichern anzuwenden. Art 9 der Richtlinie 64/221/EWG sehe vor, dass vor Durchsetzung aufenthaltsbeendender Maßnahmen eine unabhängige gerichtliche Stelle zu hören sei. Vor der Anhörung einer derartigen Stelle dürfe die Durchsetzung fremdenrechtlicher Maßnahmen nicht erfolgen. Das über den Kläger verhängte Aufenthaltsverbot sei nicht vollstreckbar, weil es der Gesetzgeber verabsäumt habe, eine derartige Stelle zu schaffen. Dem Kläger sei der geltend gemachte Schaden in materieller Hinsicht dadurch entstanden, dass die Fremdenpolizei vor der Durchsetzung des Aufenthaltsverbots keine aktuelle spezialpräventive Zukunftsprognose eingeholt und in verfahrensrechtlicher Hinsicht dadurch, dass Österreich die von Art 9 der Richtlinie verlangte gerichtsförmige Rechtsmittelinstanz oder eine unabhängige Stelle gemäß Art 9 Abs 2 nicht geschaffen und somit gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen habe. Die Fremdenpolizei habe die sie treffende Pflicht verletzt, das nicht durchsetzbare Aufenthaltsverbot nicht durch Schubhaft und Abschiebung zu vollstrecken.Mit seiner am 18. 2. 2002 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger, 1. die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm bis zur Prüfung der spezialpräventiven aktuellen Notwendigkeit der Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes durch eine von der Fremdenpolizei unabhängige Stelle mit voller Kognition auch zur Prüfung seiner Zweck- und Verhältnismäßigkeit den Aufenthalt in Österreich zu gestatten, und hilfsweise die Feststellung, dass die vom Beschwerdeführer aktuell erlittene Durchsetzung seines Aufenthaltsverbots insbesondere durch Schubhaft rechtswidrig sei und 2. die Beklagte schuldig zu erkennen, dem Kläger je Werktag EUR 100 an Verdienstentgang und je erlittenem Hafttag EUR 100 an Haftentschädigung ab 1. 2. 2002 zu bezahlen. Nach seiner Haftentlassung ließ der Kläger mit Schriftsatz ON 8 das Klagebegehren zu 1. fallen, bezifferte die Entschädigung für 33 Hafttage mit EUR 3.300 und den Verdienstentgang für 23 Werktage mit EUR 2.300 und begehrte nunmehr, die Beklagte aus dem Titel des Schadenersatzes zur Zahlung eines Betrags von EUR 5.600 sA schuldig zu erkennen. Der Kläger habe sich in der Strafhaft nach erstmaliger Verurteilung erstklassig geführt, seine familiären und sozialen Kontakte seien trotz der Haftverbüßung nicht abgerissen. Er leide an einer schweren inneren Erkrankung, die ständiger Überwachung durch eine hochqualifizierte medizinische Spezialeinrichtung bedürfe. Die zuständige Bezirkshauptmannschaft habe es verabsäumt, vor Verhängung der Schubhaft den Kläger anzuhören oder eine Aktualitätsprüfung des Aufenthaltsverbots vorzunehmen. Gemäß Artikel 3, der Richtlinie 64/221/EWG könnten strafrechtliche Verurteilungen für sich allein aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht begründen. Vielmehr sei es erforderlich, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung und die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen ließen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstelle. Die bedingte Strafnachsicht stehe der Annahme einer konkreten spezialpräventiven negativen Zukunftsprognose nach Artikel 3, Absatz 2, der Richtlinie jedenfalls entgegen. Auf den Kläger sei der Assoziationsratsbeschluss vom 19. September 1980 (ARB 1/80) anzuwenden. Ein türkischer Arbeitnehmer, der die Voraussetzungen des Artikel 6, Absatz eins, dritter Unterabsatz des ARB 1/80 erfülle, könne sich unmittelbar auf diese Bestimmungen berufen, um neben der Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis auch die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis zu erreichen. Durch den Assoziationsratsbeschluss würden die Standards der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Artikel 48, EGV und nach Gemeinschaftsrecht überhaupt garantiert. Für die Aufenthaltsbeendigung assoziationsintegrierter türkischer Arbeitnehmer seien daher zweifelsfrei dieselben Standards wie für die Aufenthaltsbeendigung von Unionsbürgern oder EWR-Bürgern oder ihrer Angehörigen anzuwenden. Auch seien die Familienangehörigen von Unions- und EWR-Bürgern durch die Richtlinie 64/221/EWG direkt geschützt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs sei das Verbot der Inländerdiskriminierung auch auf Angehörige von Österreichern anzuwenden. Artikel 9, der Richtlinie 64/221/EWG sehe vor, dass vor Durchsetzung aufenthaltsbeendender Maßnahmen eine unabhängige gerichtliche Stelle zu hören sei. Vor der Anhörung einer derartigen Stelle dürfe die Durchsetzung fremdenrechtlicher Maßnahmen nicht erfolgen. Das über den Kläger verhängte Aufenthaltsverbot sei nicht vollstreckbar, weil es der Gesetzgeber verabsäumt habe, eine derartige Stelle zu schaffen. Dem Kläger sei der geltend gemachte Schaden in materieller Hinsicht dadurch entstanden, dass die Fremdenpolizei vor der Durchsetzung des Aufenthaltsverbots keine aktuelle spezialpräventive Zukunftsprognose eingeholt und in verfahrensrechtlicher Hinsicht dadurch, dass Österreich die von Artikel 9, der Richtlinie verlangte gerichtsförmige Rechtsmittelinstanz oder eine unabhängige Stelle gemäß Artikel 9, Absatz 2, nicht geschaffen und somit gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen habe. Die Fremdenpolizei habe die sie treffende Pflicht verletzt, das nicht durchsetzbare Aufenthaltsverbot nicht durch Schubhaft und Abschiebung zu vollstrecken.

Die Beklagte wendete ein, die Verhängung des Aufenthaltsverbots über den Kläger sowie der Vollzug der Schubhaft seien nicht rechtswidrig gewesen. Der Kläger könne für sich weder aus ARB 1/80 noch aus der Richtlinie 64/221/EWG Rechte ableiten. Zudem sei der begehrte Entschädigungsbetrag bei weitem überhöht.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, dass die Richtlinie 64/221/EWG auf den Kläger als türkischen Staatsangehörigen nicht anwendbar sei. Eine den Art 8 und 9 der Richtlinie entsprechende Bestimmung enthalte der Assoziationsratsbeschluss 1/80 nicht. Da der Kläger nicht Adressat der Richtlinie sei, könne er seinen Ansrpuch nicht auf die sich aus der allfälligen Nichtumsetzung der Richtlinie ergebenden staatshaftungsrechtlichen Aspekte stützen. Die Bestimmungen des Beschlusses des Assoziationsrates 1/80 haben gemäß dessen Art 14 nur vorbehaltlich der Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, Geltung. Art 14 ARB 1/80 sei an den Bestimmungen der Art 3, 8, 10 und 11 der Richtlinie 64/221/EWG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH zu messen. Das Gemeinschaftsrecht schreibe den Mitgliedsstaaten für Verhaltensweisen, die als im Widerspruch zur öffentlichen Ordnung stehend angesehen werden, keine einheitliche Werteskala vor. Generalpräventive Sanktionen, wirtschaftliche Gründe und strafrechtliche Verurteilungen rechtfertigten eine Maßnahme wie eine Ausweisung für sich allein nicht. Es könne jedoch nicht zweifelhaft sein, dass bestimmte kriminelle Verhaltensweisen auch unter rein spezialpräventiven Gesichtspunkten die öffentliche Ordnung und die Sicherheit massiv stören. Dies treffe im besonderen Maße auf Suchtgiftdelikte zu, derentwegen der Kläger verurteilt wurde. Nicht allein die strafgerichtliche Verurteilung, sondern die als Anschlag auf die Gesundheit eines unbestimmten Kreises von Menschen zu beurteilende kriminelle Handlung, die sich als besonders schwerwiegende Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstelle, rechtfertige die den Aufenthalt des Klägers im österreichischen Bundesgebiet beendende Vorkehrung. Abgesehen davon hätten die Verwaltungsbehörden bei ihren Entscheidungen nicht nur die strafgerichtliche Verurteilung des Klägers, sondern auch dessen verwaltungsbehördliche Vorstrafenbelastung und den Umstand, dass der Kläger zu bestimmten Zeiten über keinen Sichtvermerk und keine Aufenthaltsbewilligung verfügte, berücksichtigt. Es sei daher keine Rechtswidrigkeit der verwaltungsbehördlichen Bescheide ersichtlich. Die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden haben sich daher im Rahmen vertretbarer Rechtsauslegung unter Berücksichtigung der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs bewegt.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, dass die Richtlinie 64/221/EWG auf den Kläger als türkischen Staatsangehörigen nicht anwendbar sei. Eine den Artikel 8, und 9 der Richtlinie entsprechende Bestimmung enthalte der Assoziationsratsbeschluss 1/80 nicht. Da der Kläger nicht Adressat der Richtlinie sei, könne er seinen Ansrpuch nicht auf die sich aus der allfälligen Nichtumsetzung der Richtlinie ergebenden staatshaftungsrechtlichen Aspekte stützen. Die Bestimmungen des Beschlusses des Assoziationsrates 1/80 haben gemäß dessen Artikel 14, nur vorbehaltlich der Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, Geltung. Artikel 14, ARB 1/80 sei an den Bestimmungen der Artikel 3, 8, 10 und 11 der Richtlinie 64/221/EWG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH zu messen. Das Gemeinschaftsrecht schreibe den Mitgliedsstaaten für Verhaltensweisen, die als im Widerspruch zur öffentlichen Ordnung stehend angesehen werden, keine einheitliche Werteskala vor. Generalpräventive Sanktionen, wirtschaftliche Gründe und strafrechtliche Verurteilungen rechtfertigten eine Maßnahme wie eine Ausweisung für sich allein nicht. Es könne jedoch nicht zweifelhaft sein, dass bestimmte kriminelle Verhaltensweisen auch unter rein spezialpräventiven Gesichtspunkten die öffentliche Ordnung und die Sicherheit massiv stören. Dies treffe im besonderen Maße auf Suchtgiftdelikte zu, derentwegen der Kläger verurteilt wurde. Nicht allein die strafgerichtliche Verurteilung, sondern die als Anschlag auf die Gesundheit eines unbestimmten Kreises von Menschen zu beurteilende kriminelle Handlung, die sich als besonders schwerwiegende Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstelle, rechtfertige die den Aufenthalt des Klägers im österreichischen Bundesgebiet beendende Vorkehrung. Abgesehen davon hätten die Verwaltungsbehörden bei ihren Entscheidungen nicht nur die strafgerichtliche Verurteilung des Klägers, sondern auch dessen verwaltungsbehördliche Vorstrafenbelastung und den Umstand, dass der Kläger zu bestimmten Zeiten über keinen Sichtvermerk und keine Aufenthaltsbewilligung verfügte, berücksichtigt. Es sei daher keine Rechtswidrigkeit der verwaltungsbehördlichen Bescheide ersichtlich. Die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden haben sich daher im Rahmen vertretbarer Rechtsauslegung unter Berücksichtigung der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs bewegt.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es die Beklagte schuldig erkannte, dem Kläger EUR 4.680 sA zu zahlen, und das Mehrbegehren von EUR 920 sA abwies. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Das Assoziationsabkommen EWG-Türkei vom 12. September 1963 sei gemäß Art 76 Abs 2 der Beitrittsakte seit 1. Jänner 1995 für Österreich geltendes Gemeinschaftsrecht. Der in Vollziehung dieses Abkommens gefasste Beschluss des Assoziationsrats vom 19. September 1980 Nr 1/80 verbiete neue Beschränkungen der Zugangsbedingungen zum Arbeitsmarkt für türkische Arbeitnehmer, die ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats integriert seien. Art 6 Abs 1 ARB 1/80 regle den Zugang türkischer Arbeitnehmer zum nationalen Arbeitsmarkt nach Zurücklegung bestimmter Zeitabschnitte bei Nachweis "ordnungsgemäßer Beschäftigung". Diese Bestimmungen implizierten nach der Rechtsprechung des EuGH zwangsläufig, dass den türkischen Arbeitnehmern, die ein Recht auf Beschäftigung erworben haben, ab diesem Zeitpunkt auch das Aufenthaltsrecht zustehe. Dieses Aufenthaltsrecht werde allerdings gemäß Art 14 Abs 1 ARB 1/80 nur vorbehaltlich der Beschränkungen gewährt, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt seien. Diese Bestimmung werde durch die Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. 2. 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern konkretisiert. Gemäß Art 3 Abs 1 der Richtlinie dürfe bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein. Gemäß Abs 2 könnten strafrechtliche Verurteilungen allein ohne Weiteres diese Maßnahmen nicht begründen. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots sei damit auch gegenüber einem türkischen Staatsangehörigen nur dann gemeinschaftsrechtskonform, wenn ein solcher Eingriff nach den durch die Rechtsprechung des EuGH konkretisierten Kriterien des Art 3 der Richtlinie notwendig und gerechtfertigt sei. Die den nationalen Behörden und Gerichten vom Gemeinschaftsrecht überlassene Wertung habe sich zwar am persönlichen Verhalten eines die Freizügigkeit genießenden Arbeitnehmers zu orientieren, weil nicht schon jede strafrechtliche Verurteilung zu einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme führen dürfe, doch könne nicht zweifelhaft sein, dass bestimmte kriminelle Verhaltensweisen auch unter rein spezialpräventiven Gesichtspunkten die öffentliche Ordnung und Sicherheit massiv störten. Dies treffe in besonderem Maße auch auf den Verkauf einer großen Menge von Suchtgift zu, dessentwegen der Kläger verurteilt worden sei. Nicht allein die strafgerichtliche Verurteilung zu einer langen Freiheitsstrafe, sondern die als Anschlag auf die Gesundheit eines unbestimmten Kreises von Menschen zu beurteilende kriminelle Handlung, die sich als besonders schwerwiegende Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstelle, rechtfertige die den Aufenthalt des Klägers im österreichischen Bundesgebiet beendende Vorkehrung. Gemäß § 38 Abs 1 Z 4 FrG 1997 dürfe ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn der Fremde von Klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen sei. Nach Abs 2 der Gesetzesstelle seien Fremde jedenfalls langjährig im Bundesgebiet niedergelassen, wenn sie dort die Hälfte ihres Lebens verbracht haben und zuletzt seit mindestens drei Jahren niedergelassen sind. Der Verwaltungsgerichtshof habe zu diesem Tatbestand bereits wiederholt ausgesprochen, dass hievon nur Fremde umfasst werden, die bereits vor Vollendung des 4. Lebensjahres nach Österreich eingereist seien. Auch nach der Regierungsvorlage sollten als "von Klein auf im Inland aufgewachsene Fremde" nur jene Personen angesehen werden, deren Aufenthaltsrecht noch im Kindesalter, somit im zweiten bis dritten Lebensjahr oder früher, begründet worden sei. Der Kläger sei allerdings bereits fünf Jahre alt gewesen, als es zur Begründung seines Aufenthalts in Österreich gekommen sei, sodass auch unter diesem Aspekt die Verhängung des Aufenthaltsverbots einer vom VwGH ständig praktizierten Gesetzesauslegung entsprochen habe. Auch § 48 Abs 1 zweiter Satz FrG sei dem Aufenthaltsverbot nicht entgegengestanden, weil der Kläger nicht begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne dieser Bestimmung sei. Darunter fielen gemäß § 47 Abs 3 FrG neben Ehegatten nur Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahrs und darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt gewährt werde. Zwar seien die Eltern des Klägers seit etwa zwei Jahren österreichische Staatsbürger, doch hätten diese dem Kläger nach den Feststellungen zwar nach seiner Entlassung aus der Schubhaft, nicht jedoch zum maßgeblichen Zeitpunkt der Verhängung des Aufenthaltsverbots Unterhalt gewährt. Zu diesem Zeitpunkt habe sich der Kläger in Strafhaft befunden und sei daher gegenüber seinen Eltern nicht unterhaltsbedürftig gewesen. Als türkischer Staatsangehöriger unterliege der Kläger zwar nicht dem unmittelbaren Anwendungsbereich der Richtlinie 64/221/EWG, doch habe er vorgebracht, dass er deshalb in deren persönlichen Geltungsbereich falle, weil er als Angehöriger österreichischer Staatsbürger im Sinne des Art 1 Abs 2 der Richtlinie anzusehen sei. Der Kläger habe damit seine Behauptungs- und Beweispflicht für die Anwendbarkeit der Richtlinie erfüllt. Anspruchsvernichtende Tatsachen, die dagegen sprechen, habe die Beklagte nicht vorgebracht, sodass das Berufungsgericht von der unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie 64/221/EWG auf den Kläger ausgehe. Wenn auch die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Verhängung eines Aufenthaltsverbots und die damit im unmittelbaren Zusammenhang stehende Verhängung der Schubhaft vorgelegen seien, so sei das Verfahren, das zur Verhängung des Aufenthaltsverbots geführt habe, insofern mit einem wesentlichen Mangel behaftet gewesen, als die in Art 9 der Richtlinie vorgesehene unabhängige Prüfungs- bzw Kontrollstelle mit voller Kognition in Österreich nicht bestehe, wodurch dem Kläger die in dieser Richtlinienbestimmung zugestandenen Rechtsschutz- und Verfahrensgarantien entzogen worden seien. Damit sei der vom Kläger geltend gemachte Amtshaftungsanspruch berechtigt. Der Höhe nach sei die begehrte Haftentschädigung im Ausmaß von EUR 100 je Hafttag nicht überhöht. Der an 23 Werktagen erlittene Verdienstentgang sei ausgehend von einem durchschnittlichen Monatsgehalt von ATS 25.000 mit EUR 60 je Tag auszumitteln.Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es die Beklagte schuldig erkannte, dem Kläger EUR 4.680 sA zu zahlen, und das Mehrbegehren von EUR 920 sA abwies. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Das Assoziationsabkommen EWG-Türkei vom 12. September 1963 sei gemäß Artikel 76, Absatz 2, der Beitrittsakte seit 1. Jänner 1995 für Österreich geltendes Gemeinschaftsrecht. Der in Vollziehung dieses Abkommens gefasste Beschluss des Assoziationsrats vom 19. September 1980 Nr 1/80 verbiete neue Beschränkungen der Zugangsbedingungen zum Arbeitsmarkt für türkische Arbeitnehmer, die ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats integriert seien. Artikel 6, Absatz eins, ARB 1/80 regle den Zugang türkischer Arbeitnehmer zum nationalen Arbeitsmarkt nach Zurücklegung bestimmter Zeitabschnitte bei Nachweis "ordnungsgemäßer Beschäftigung". Diese Bestimmungen implizierten nach der Rechtsprechung des EuGH zwangsläufig, dass den türkischen Arbeitnehmern, die ein Recht auf Beschäftigung erworben haben, ab diesem Zeitpunkt auch das Aufenthaltsrecht zustehe. Dieses Aufenthaltsrecht werde allerdings gemäß Artikel 14, Absatz eins, ARB 1/80 nur vorbehaltlich der Beschränkungen gewährt, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt seien. Diese Bestimmung werde durch die Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. 2. 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern konkretisiert. Gemäß Artikel 3, Absatz eins, der Richtlinie dürfe bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein. Gemäß Absatz 2, könnten strafrechtliche Verurteilungen allein ohne Weiteres diese Maßnahmen nicht begründen. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots sei damit auch gegenüber einem türkischen Staatsangehörigen nur dann gemeinschaftsrechtskonform, wenn ein solcher Eingriff nach den durch die Rechtsprechung des EuGH konkretisierten Kriterien des Artikel 3, der Richtlinie notwendig und gerechtfertigt sei. Die den nationalen Behörden und Gerichten vom Gemeinschaftsrecht überlassene Wertung habe sich zwar am persönlichen Verhalten eines die Freizügigkeit genießenden Arbeitnehmers zu orientieren, weil nicht schon jede strafrechtliche Verurteilung zu einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme führen dürfe, doch könne nicht zweifelhaft sein, dass bestimmte kriminelle Verhaltensweisen auch unter rein spezialpräventiven Gesichtspunkten die öffentliche Ordnung und Sicherheit massiv störten. Dies treffe in besonderem Maße auch auf den Verkauf einer großen Menge von Suchtgift zu, dessentwegen der Kläger verurteilt worden sei. Nicht allein die strafgerichtliche Verurteilung zu einer langen Freiheitsstrafe, sondern die als Anschlag auf die Gesundheit eines unbestimmten Kreises von Menschen zu beurteilende kriminelle Handlung, die sich als besonders schwerwiegende Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstelle, rechtfertige die den Aufenthalt des Klägers im österreichischen Bundesgebiet beendende Vorkehrung. Gemäß Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer 4, FrG 1997 dürfe ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn der Fremde von Klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen sei. Nach Absatz 2, der Gesetzesstelle seien Fremde jedenfalls langjährig im Bundesgebiet niedergelassen, wenn sie dort die Hälfte ihres Lebens verbracht haben und zuletzt seit mindestens drei Jahren niedergelassen sind. Der Verwaltungsgerichtshof habe zu diesem Tatbestand bereits wiederholt ausgesprochen, dass hievon nur Fremde umfasst werden, die bereits vor Vollendung des 4. Lebensjahres nach Österreich eingereist seien. Auch nach der Regierungsvorlage sollten als "von Klein auf im Inland aufgewachsene Fremde" nur jene Personen angesehen werden, deren Aufenthaltsrecht noch im Kindesalter, somit im zweiten bis dritten Lebensjahr oder früher, begründet worden sei. Der Kläger sei allerdings bereits fünf Jahre alt gewesen, als es zur Begründung seines Aufenthalts in Österreich gekommen sei, sodass auch unter diesem Aspekt die Verhängung des Aufenthaltsverbots einer vom VwGH ständig praktizierten Gesetzesauslegung entsprochen habe. Auch Paragraph 48, Absatz eins, zweiter Satz FrG sei dem Aufenthaltsverbot nicht entgegengestanden, weil der Kläger nicht begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne dieser Bestimmung sei. Darunter fielen gemäß Paragraph 47, Absatz 3, FrG neben Ehegatten nur Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahrs und darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt gewährt werde. Zwar seien die Eltern des Klägers seit etwa zwei Jahren österreichische Staatsbürger, doch hätten diese dem Kläger nach den Feststellungen zwar nach seiner Entlassung aus der Schubhaft, nicht jedoch zum maßgeblichen Zeitpunkt der Verhängung des Aufenthaltsverbots Unterhalt gewährt. Zu diesem Zeitpunkt habe sich der Kläger in Strafhaft befunden und sei daher gegenüber seinen Eltern nicht unterhaltsbedürftig gewesen. Als türkischer Staatsangehöriger unterliege der Kläger zwar nicht dem unmittelbaren Anwendungsbereich der Richtlinie 64/221/EWG, doch habe er vorgebracht, dass er deshalb in deren persönlichen Geltungsbereich falle, weil er als Angehöriger österreichischer Staatsbürger im Sinne des Artikel eins, Absatz 2, der Richtlinie anzusehen sei. Der Kläger habe damit seine Behauptungs- und Beweispflicht für die Anwendbarkeit der Richtlinie erfüllt. Anspruchsvernichtende Tatsachen, die dagegen sprechen, habe die Beklagte nicht vorgebracht, sodass das Berufungsgericht von der unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie 64/221/EWG auf den Kläger ausgehe. Wenn auch die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Verhängung eines Aufenthaltsverbots und die damit im unmittelbaren Zusammenhang stehende Verhängung der Schubhaft vorgelegen seien, so sei das Verfahren, das zur Verhängung des Aufenthaltsverbots geführt habe, insofern mit einem wesentlichen Mangel behaftet gewesen, als die in Artikel 9, der Richtlinie vorgesehene unabhängige Prüfungs- bzw Kontrollstelle mit voller Kognition in Österreich nicht bestehe, wodurch dem Kläger die in dieser Richtlinienbestimmung zugestandenen Rechtsschutz- und Verfahrensgarantien entzogen worden seien. Damit sei der vom Kläger geltend gemachte Amtshaftungsanspruch berechtigt. Der Höhe nach sei die begehrte Haftentschädigung im Ausmaß von EUR 100 je Hafttag nicht überhöht. Der an 23 Werktagen erlittene Verdienstentgang sei ausgehend von einem durchschnittlichen Monatsgehalt von ATS 25.000 mit EUR 60 je Tag auszumitteln.

Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist berechtigt.

Der Kläger stützt sein Begehren hauptsächlich darauf, dass auf ihn die Richtlinie des Rats vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (64/221/EWG), anzuwenden sei. Er führt aus, Art 9 der Richtlinie gebiete für den Fall, dass gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde über die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung eines Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet keine Rechtsmittel oder lediglich Rechtsmittel, die nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen oder keine aufschiebende Wirkung haben, die Schaffung einer zuständigen Stelle, vor der sich der Betroffene entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen, unterstützen oder vertreten lassen könne und deren Stellungnahme Voraussetzung für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde sei. Die Schadenersatzpflicht der Beklagten ergebe sich schon daraus, dass die zuständigen Behörden den Vollzug der Schubhaft angeordnet hätten, ohne dass in Österreich eine derartige Stelle eingerichtet sei. Das Berufungsgericht folge dieser Argumentation des Klägers insoweit, als es dessen in die Feststellungen übernommenes Vorbringen, seine Eltern seien seit rund zwei Jahren östereichische Staatsbürger, mangels "anspruchsvernichtender Behauptungen der Beklagten" als ausreichend für die Bejahung der Anwendbarkeit der Richtlinie erachte.Der Kläger stützt sein Begehren hauptsächlich darauf, dass auf ihn die Richtlinie des Rats vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (64/221/EWG), anzuwenden sei. Er führt aus, Artikel 9, der Richtlinie gebiete für den Fall, dass gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde über die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung eines Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet keine Rechtsmittel oder lediglich Rechtsmittel, die nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen oder keine aufschiebende Wirkung haben, die Schaffung einer zuständigen Stelle, vor der sich der Betroffene entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen, unterstützen oder vertreten lassen könne und deren Stellungnahme Voraussetzung für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde sei. Die Schadenersatzpflicht der Beklagten ergebe sich schon daraus, dass die zuständigen Behörden den Vollzug der Schubhaft angeordnet hätten, ohne dass in Österreich eine derartige Stelle eingerichtet sei. Das Berufungsgericht folge dieser Argumentation des Klägers insoweit, als es dessen in die Feststellungen übernommenes Vorbringen, seine Eltern seien seit rund zwei Jahren östereichische Staatsbürger, mangels "anspruchsvernichtender Behauptungen der Beklagten" als ausreichend für die Bejahung der Anwendbarkeit der Richtlinie erachte.

Gemäß Art 1 Abs 1 gilt die Richtlinie für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die sich in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufhalten oder sich dorthin begeben, um eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder um Dienstleistungen entgegen zu nehmen. Gemäß Abs 2 gelten die Bestimmungen auch für den Ehegatten und die Familienmitglieder, die die Bedingungen der aufgrund des Vertrags auf diesem Gebiet erlassenen Verordnungen und Richtlinien erfüllen. Zu den "aufgrund des Vertrags auf diesem Gebiet erlassenen Verordnungen und Richtlinien" zählen die Verordnung (EWG) Nr 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, die Richtlinie 73/148/EWG des Rates vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs sowie die Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht (vgl Ketelsen, "Einreise, Aufenthalt und Ausweisung von Ausländern aus Drittstaaten", ZfRV 1991, 115; Feik, "Das Aufenthaltsrecht türkischer Arbeitnehmer", ZfRV 1995, 4). Gemäß Art 10 Abs 1 der erstgenannten (Freizügigkeits-)Verordnung dürfen bei dem Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist, Wohnung nehmen: sein Ehegatte sowie die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird, sowie seine Verwandten und die Verwandten seines Ehegatten in aufsteigender Linie, denen er Unterhalt gewährt. Gemäß Art 1 Abs 1 der zweitgenannten Richtlinie heben die Mitgliedstaaten unter anderem nach Maßgabe dieser Richtlinie die Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen haben oder niederlassen wollen, um eine selbständige Tätigkeit auszuüben, oder die dort eine Dienstleistung erbringen wollen, sowie ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit für den Ehegatten und die noch nicht 21 Jahre alten Kinder dieser Staatsangehörigen und für Verwandte in auf- und absteigender Linie dieser Staatsangehörigen und ihrer Ehegatten, denen diese Unterhalt gewähren, auf. Die letztgenannte (Aufenthalts-)Richtlinie normiert in ihrem Art 1 Abs 2, dass bei dem Aufenthaltsberechtigten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit der Ehegatte sowie die Verwandten in absteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, und Verwandte auch des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen er Unterhalt gewährt, in einem anderen Mitgliedstaat Wohnung nehmen dürfen. Der bereits vom Berufungsgericht zitierte § 47 Abs 3 FrG 1997, der als begünstigte Drittstaatsangehörige eines EWR-Bürgers den Ehegatten, Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird, sowie Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird, nennt, korrespondiert somit zumindest für den hier zu beurteilenden Bereich durchaus mit den europarechtlichen Vorgaben. In Anbetracht der unzweideutigen Verweisung in Art 1 Abs 2 der Richtlinie 64/221/EWG ist deren persönlicher Geltungsbereich somit aufgrund der zitierten europarechtlichen Bestimmungen klar umrissen. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Richtlinie nur dann auf den Kläger unmittelbar anzuwenden wäre, wenn ihm seine Eltern Unterhalt gewährten. Was den Beurteilungszeitraum betrifft, ist den Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 47 FrG 1997 auch für den Bereich der Anwendbarkeit der Richtlinie zuzustimmen, dass spätestens auf den Zeitpunkt der Entscheidung über das Aufenthaltsverbot abzustellen ist. Zu diesem Zeitpunkt wurde dem in Strafhaft befindlichen Kläger aber von seinen Eltern ebensowenig Unterhalt gewährt wie im Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft. Da es sich um eine verfahrensrechtliche Anordnung handelt, die nach dem vom Kläger zutreffend zitierten Art 9 der Richtlinie von der Verwaltungsbehörde vor der Entscheidung über die Entfernung des Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet anzuwenden ist, ist es ausgeschlossen, die Tatsache späterer Unterhaltsgewährung bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Verhängung des Aufenthaltsverbots bzw der Anordnung der Schubhaft zu berücksichtigen.Gemäß Artikel eins, Absatz eins, gilt die Richtlinie für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die sich in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufhalten oder sich dorthin begeben, um eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder um Dienstleistungen entgegen zu nehmen. Gemäß Absatz 2, gelten die Bestimmungen auch für den Ehegatten und die Familienmitglieder, die die Bedingungen der aufgrund des Vertrags auf diesem Gebiet erlassenen Verordnungen und Richtlinien erfüllen. Zu den "aufgrund des Vertrags auf diesem Gebiet erlassenen Verordnungen und Richtlinien" zählen die Verordnung (EWG) Nr 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, die Richtlinie 73/148/EWG des Rates vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs sowie die Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht vergleiche Ketelsen, "Einreise, Aufenthalt und Ausweisung von Ausländern aus Drittstaaten", ZfRV 1991, 115; Feik, "Das Aufenthaltsrecht türkischer Arbeitnehmer", ZfRV 1995, 4). Gemäß Artikel 10, Absatz eins, der erstgenannten (Freizügigkeits-)Verordnung dürfen bei dem Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist, Wohnung nehmen: sein Ehegatte sowie die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird, sowie seine Verwandten und die Verwandten seines Ehegatten in aufsteigender Linie, denen er Unterhalt gewährt. Gemäß Artikel eins, Absatz eins, der zweitgenannten Richtlinie heben die Mitgliedstaaten unter anderem nach Maßgabe dieser Richtlinie die Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen haben oder niederlassen wollen, um eine selbständige Tätigkeit auszuüben, oder die dort eine Dienstleistung erbringen wollen, sowie ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit für den Ehegatten und die noch nicht 21 Jahre alten Kinder dieser Staatsangehörigen und für Verwandte in auf- und absteigender Linie dieser Staatsangehörigen und ihrer Ehegatten, denen diese Unterhalt gewähren, auf. Die letztgenannte (Aufenthalts-)Richtlinie normiert in ihrem Artikel eins, Absatz 2,, dass bei dem Aufenthaltsberechtigten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit der Ehegatte sowie die Verwandten in absteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, und Verwandte auch des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen er Unterhalt gewährt, in einem anderen Mitgliedstaat Wohnung nehmen dürfen. Der bereits vom Berufungsgericht zitierte Paragraph 47, Absatz 3, FrG 1997, der als begünstigte Drittstaatsangehörige eines EWR-Bürgers den Ehegatten, Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird, sowie Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird, nennt, korrespondiert somit zumindest für den hier zu beurteilenden Bereich durchaus mit den europarechtlichen Vorgaben. In Anbetracht der unzweideutigen Verweisung in Artikel eins, Absatz 2, der Richtlinie 64/221/EWG ist deren persönlicher Geltungsbereich somit aufgrund der zitierten europarechtlichen Bestimmungen klar umrissen. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Richtlinie nur dann auf den Kläger unmittelbar anzuwenden wäre, wenn ihm seine Eltern Unterhalt gewährten. Was den Beurteilungszeitraum betrifft, ist den Ausführungen des Berufungsgerichts zu Paragraph 47, FrG 1997 auch für den Bereich der Anwendbarkeit der Richtlinie zuzustimmen, dass spätestens auf den Zeitpunkt der Entscheidung über das Aufenthaltsverbot abzustellen ist. Zu diesem Zeitpunkt wurde dem in Strafhaft befindlichen Kläger aber von seinen Eltern ebensowenig Unterhalt gewährt wie im Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft. Da es sich um eine verfahrensrechtliche Anordnung handelt, die nach dem vom Kläger zutreffend zitierten Artikel 9, der Richtlinie von der Verwaltungsbehörde vor der Entscheidung über die Entfernung des Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet anzuwenden ist, ist es ausgeschlossen, die Tatsache späterer Unterhaltsgewährung bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Verhängung des Aufenthaltsverbots bzw der Anordnung der Schubhaft zu berücksichtigen.

Die vom Berufungsgericht angenommene Anspruchsgrundlage, wegen der österreichischen Staatsbürgerschaft der Eltern des Klägers sei die Richtlinie 64/221/EWG auf ihn unmittelbar anzuwenden, ist daher nicht tragfähig. Auch sonst ist der Anspruch des Kägers nicht begründet:

Trotz fehlenden Abschlusses eines Anpassungsprotokolls ist das Assoziationsabkommen EWG-Türkei vom 12. September 1963 gemäß Art 76 Abs 2 der Beitrittsakte seit 1. Jänner 1995 auch für Österreich geltendes Gemeinschaftsrecht (SZ 73/101; VwGH 96/09/0088 ua). Nach Art 36 des Zusatzprotokolls des Assoziationsabkommens vom 23. November 1970 wird die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach den vom Assoziationsrat festgelegten Regeln bis spätestens zum 1. Dezember 1986 schrittweise hergestellt. Der bisher einzige Beschluss, den der Assoziationsrat zur Herstellung der Freizügigkeit fasste, der Beschluss vom 20. Dezember 1976 Nr 2/76, wurde durch den Assoziationsratsbeschluss vom 19. September 1980 Nr 1/80 (im Folgenden ARB 1/80) dahin abgeändert, dass für türkische Arbeitnehmer, die ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats integriert sind, neue Beschränkungen der Zugangsbedingungen zum Arbeitsmarkt verboten werden. Art 6 Abs 1 ARB 1/80 regelt den Zugang türkischer Arbeitnehmer zum nationalen Arbeitsmarkt in Gestalt deren beschäftigungsrechtlicher Stellung bei Nachweis "ordnungsgemäßer Beschäftigung" nach Zurücklegung bestimmter Zeitabschnitte. Zur Lösung des hier zu beurteilenden Falls reicht es aus, den dritten Unterabsatz dieser Bestimmung wiederzugeben, nach dem der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, in diesem nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis hat. Wie der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 20. September 1990, Rs C-192/89 "Sevince", Slg 1990, I-3461, ausgesprochen hat, impliziert die zuletzt genannte Bestimmung des 3. Unterabsatzes des Art 6 Abs 1 ARB 1/80 zwangsläufig, dass dem türkischen Arbeitnehmer auch ein Aufenthaltsrecht zusteht, weil andernfalls das ihm zuerkannte Recht auf Beschäftigung völlig wirkungslos wäre. Ein türkischer Arbeitnehmer, der die Voraussetzungen des Art 6 Abs 1 dritter Unterabsatz des ARB 1/80 erfüllt, kann sich unmittelbar auf diese Bestimmung berufen, um neben der Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis auch die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis zu erreichen (Urteil des EuGH Rs C-237/91 vom 16. Dezember 1992 "Kus" Slg 1992 I-6781).Trotz fehlenden Abschlusses eines Anpassungsprotokolls ist das Assoziationsabkommen EWG-Türkei vom 12. September 1963 gemäß Artikel 76, Absatz 2, der Beitrittsakte seit 1. Jänner 1995 auch für Österreich geltendes Gemeinschaftsrecht (SZ 73/101; VwGH 96/09/0088 ua). Nach Artikel 36, des Zusatzprotokolls des Assoziationsabkommens vom 23. November 1970 wird die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach den vom Assoziationsrat festgelegten Regeln bis spätestens zum 1. Dezember 1986 schrittweise hergestellt. Der bisher einzige Beschluss, den der Assoziationsrat zur Herstellung der Freizügigkeit fasste, der Beschluss vom 20. Dezember 1976 Nr 2/76, wurde durch den Assoziationsratsbeschluss vom 19. September 1980 Nr 1/80 (im Folgenden ARB 1/80) dahin abgeändert, dass für türkische Arbeitnehmer, die ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats integriert sind, neue Beschränkungen der Zugangsbedingungen zum Arbeitsmarkt verboten werden. Artikel 6, Absatz eins, ARB 1/80 regelt den Zugang türkischer Arbeitnehmer zum nationalen Arbeitsmarkt in Gestalt deren beschäftigungsrechtlicher Stellung bei Nachweis "ordnungsgemäßer Beschäftigung" nach Zurücklegung bestimmter Zeitabschnitte. Zur Lösung des hier zu beurteilenden Falls reicht es aus, den dritten Unterabsatz dieser Bestimmung wiederzugeben, nach dem