TE OGH 2006/4/4 14Os96/05g

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Veröffentlicht am 04.04.2006
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Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 4. April 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Westermayer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ing. Guido B***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Ing. Guido B*****, DI Herbert H*****, Herbert W*****, Ing. Josef R*****, Friedrich St***** und Walter Rz***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 10. Oktober 2001, GZ 603 Hv 8/02w-359 (ehemals 17 Hv 22/98; 60c Hv 25/00 bzw 60c Hv 16/01), nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

I. In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Walter Rz***** und in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Ing. Guido B*****, DI Herbert H*****, Herbert W*****, Friedrich St***** sowie aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Umfang der Schuldsprüche A 2., 3., 5., 8. sowie B I. 2. und insoweit in der nach § 29 StGB gebildeten Subsumtionseinheit, im Umfang des Schuldspruchs

B II. sowie in der rechtlichen Unterstellung des Schuldspruchs B I. unter § 153 Abs 2 zweiter Fall StGB und bei den Angeklagten Ing. Guido B*****, DI Herbert H*****, Herbert W*****, Walter Rz***** sowie Friedrich St***** überdies im Strafausspruch und im Umfang der Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

II. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ing. Josef R***** sowie die sich im Übrigen gegen die Schuldsprüche A 1., 4., 6. und 7. und B I. 1. sowie C richtenden Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Ing. Guido B*****, DI Herbert H*****, Herbert W***** und Friedrich St***** werden zurückgewiesen.

III. Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Ing. Josef R***** werden die Akten zunächst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Mit ihren Berufungen werden die übrigen Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

IV. Den Angeklagten Ing. Guido B*****, DI Herbert H*****, Herbert W*****, Ing. Josef R***** und Friedrich St***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche betreffend die Angeklagten Herbert W*****, DI Herbert H*****, Ing. Guido B***** und Walter Rz***** enthält, wurden Herbert W***** (zu A 2., 3., 4., 7. und 8.), DI Herbert H***** (zu A 1., 2., 3., 4., 6., 7. und 8.), Ing. Guido B***** (zu A 1., 2., 3., 4., 5. und 6.) und Ing. Josef R***** (zu A 6. und 7.) des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB, Friedrich St***** (zu B I.) sowie Walter Rz***** (zu B II.) des Verbrechens der Untreue als Beteiligte nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB sowie Guido B***** (zu C) überdies des Vergehens der falschen Beweisaussage vor Gericht nach § 288 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie teils alleine, teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter

A in Schwechat

die ihnen durch Dienstvertrag, somit durch Rechtsgeschäft von der F***** AG eingeräumte Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen und einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch ihrem Dienstgeber einen 500.000 S übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, und zwar:

Herbert W***** als Ressortleiter Technik - Schaden 21,409.482 S (1.555.887,70 Euro),

DI Herbert H***** als Hauptabteilungsleiter Technik/Bauwesen - Schaden 24,811.473 S (1,803.120 Euro),

Ing. Guido B***** als Abteilungsleiter Technik/Baudurchführung - Schaden 35,793.554 S (2,601.219 Euro) und Ing. Josef R***** als Abteilungsleiter Technik/Bauinstandhaltung -

Schaden 5,945.755,70 S (432.094,91 Euro),

indem

1. DI Herbert H***** und Ing. Guido B***** im März 1992 dadurch, dass sie der ARGE V***** den Auftrag zur Errichtung von Grundwasserbeobachtungssonden beim Schneeabladeplatz um eine Auftragssumme von 622.750 S (45.257,01 Euro) erteilten, obwohl ihnen eine Kostenschätzung des Zivilingenieurs DI Peter Sp***** über 440.000 S netto (31.976,05 Euro) vorlag und ihnen Friedrich St***** als kaufmännischer Geschäftsführer der ARGE V***** die Errichtung um nur 550.000 S netto (39.970,06 Euro) zugesagt hatte, wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil von zumindest 70.000 S (5.087,10 Euro) zugefügt wurde;

2. Herbert W*****, DI Herbert H***** und Ing. Guido B***** zwischen 19. und 25. August 1993 dadurch, dass Herbert W***** und DI H***** vorschlugen, der ARGE V*****, Phase 3, den Auftrag für Erd- und Baumeisterarbeiten zuzüglich der Regiearbeiten um einen Nettopreis von 138,577.785,60 S (10,070.840,43 Euro) zu erteilen und Ing. Guido B***** und DI Herbert H***** die Bestellung der Erd- und Baumeisterarbeiten zuzüglich der Regiearbeiten um einen Nettopreis von 138,577.785,60 S veranlassten, obwohl ihnen ein verbindliches älteres Angebot dieser ARGE um einen Nettopreis von 136,510.846,47 S (9,920.630,11 Euro) einschließlich der Regiearbeiten in Höhe von 773.288,20 S vorlag, wodurch der F***** AG durch die gemäß diesem Vorschlag erfolgte Vergabe ein Vermögensnachteil von zumindest 2,480.373 S inkl USt (180.255,73 Euro) zugefügt wurde;

3. Herbert W*****, DI Herbert H***** und Ing. Guido B***** im Laufe der Jahre 1993 und 1994 dadurch, dass sie gemeinsam mit Walter Ac***** bei der Ausschreibung des Bauvorhabens P***** besprachen, die den einzelnen Eluatklassen zuzuordnenden Aushubmengen falsch anzugeben und diese Falschangaben durch Walter Ac***** duldeten, Walter Ac***** die billigstbietende Firma ST***** AG wegen angeblich spekulativer Preise zu Unrecht absprachegemäß ausschied und Herbert W***** und DI H***** vorschlugen, der zweitgereihten ARGE P***** den Zuschlag zu erteilen, obwohl dieses Angebot jedenfalls hinsichtlich der Eluataufschläge im höchsten Maße spekulative Preise enthielt, sowie DI Herbert H***** und Ing. Guido B***** als Verantwortliche der F***** AG die „Bestellungen" bzw Auftragserteilung an die „S*****-ARGE" (richtig: ARGE P*****) unterfertigten, wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil von brutto 12,898.778,28 S (937.390,75 Euro) zugefügt wurde;

4. Herbert W*****, DI Herbert H***** und Ing. Guido B***** im September 1993 dadurch, dass sie absprachegemäß mit Walter Ac***** von diesem eine Klausel in die Ausschreibung P***** aufnehmen ließen, aufgrund der das als nicht schüttfähig qualifizierte Aushubmaterial ins Eigentum des Auftragnehmers und damit letztlich der ARGE P***** übergehen sollte, obwohl davon ein Großteil des solcherart unentgeltlich überlassenen Aushubmaterials sehr wohl schüttfähig war, in weiterer Folge von der ARGE P***** davon zumindest 43.950,84 m³ (81.309,54 t) zum V*****, Phase 3 direkt verbracht, dort verschüttet und der F***** AG mit brutto rund 71 S je m³ verrechnet wurden, wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil von 3,120.509,96 S (226.776,30 Euro) entstand;

5. Ing. Guido B***** dadurch, dass er es unterließ, den Projektmanager Alexander Ul***** davon in Kenntnis zu setzen, dass eine Entsorgung des Aushubmaterials der Eluatklasse I b nicht erfolgt war, welcher in Unkenntnis der wahren Situation der ARGE P***** für die angebliche Deponierung von insgesamt rund 82.220,07 t (44.443,28 m³) Aushubmaterial der Eluatklasse I b Aufschläge in Höhe von brutto 168,96 S (12,28 Euro) je Tonne gewährte, obwohl das Aushubmaterial zu keinem Zeitpunkt deponiert, sondern vielmehr auf den Baustellen P***** und V***** wieder verschüttet worden war, wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil von 13,891.903 S (1,009.563,90 Euro) zugefügt wurde;

6. DI Herbert H*****, Ing. Guido B***** und Ing. Josef R***** am 6. Mai 1994 dadurch, dass sie sogenannte „Nachverrechnungen" der ARGE Pi***** in einer Gesamthöhe von 3,331.993,09 S inkl USt (242.145,37 Euro) anerkannten und deren Bezahlung veranlassten, obwohl die ARGE Pi***** auf diese Zahlungen wegen mangelhafter Leistungserbringung schon dem Grunde nach keinen Anspruch hatte und ihre Forderungen jedenfalls verfristet geltend gemacht hatte, wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil in dieser Höhe zugefügt wurde;

7. Herbert W*****, DI Herbert H***** und Ing. Josef R***** in den Jahren 1993 bis 1996 dadurch, dass sie die Bezahlung der Kontrahentenleistungen über Maler-, Anstreicher- und Fassadenbeschichtungen in und an verschiedenen Objekten für die Jahre 1993/1994 und 1995/1996 am F***** an die St***** GmbH mit den durch diese GmbH in das „Leistungsverzeichnis lang" eingesetzten Preisen anstelle der ausschreibungskonform heranzuziehenden, in das „Leistungsverzeichnis kurz" eingesetzten Preisen veranlassten, wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil von netto 2,178.135,72 S (158.291,29 Euro), das sind 2,613.762,72 S inkl USt (189.949,54 Euro) zugefügt wurde;

8. Herbert W***** und DI Herbert H***** zwischen dem 24. April und 21. Mai 1997 dadurch, dass Herbert W***** den Auftrag erteilte, einen Vergabevorschlag an die S***** GmbH abzufassen, und DI Herbert H***** diesen Vorschlag unterschrieb, wodurch sie veranlassten, dass der S***** GmbH der Auftrag für Kontrahentenleistungen betreffend Baumeisterarbeiten für die Künetten- und Kanalarbeiten für die Jahre 1997 - 1999 am F***** erteilt wurde, obwohl ihnen bekannt war, dass die S***** GmbH bei 7 von 10 Unterleistungsgruppen spekulative Unterpreise eingesetzt hatte, es zu einem Bietersturz kommen werde und der Auftrag daher richtigerweise an den zweitgereihten Bieter, die Fa Bi*****, zu erteilen gewesen wäre, sodass die F***** AG für die im Jahre 1997 tatsächlich abgerechneten Leistungen an die S***** GmbH um netto 246.716,84 S (17.929,61 Euro), das sind (richtig:) 296.060,20 S inkl USt (21.515,53 Euro) brutto, mehr bezahlen musste, als sie an die Fa Bi***** bezahlen hätte müssen, wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil in dieser Höhe zugefügt wurde;

B in Schwechat

zur Ausführung von zu Punkt A inkriminierten Taten beigetragen, und zwar

I. Friedrich St*****

1. zu der zu Punkt A 1. inkriminierten Tat dadurch, dass er je ein Vergleichsoffert der an der Durchführung der ausgeschriebenen Arbeiten nicht tatsächlich interessierten I***** GmbH und der Ing. A***** GmbH einholte, die jeweils knapp über dem von der ARGE V*****, vertreten durch den technischen Geschäftsführer Friedrich St*****, gelegten Anbot lagen und die in der Folge durch die F***** AG der Preisprüfung des Anbots der ARGE V***** zugrunde gelegt wurden;

2. zu der zu Punkt A 2. inkriminierten Tat dadurch, dass er als technischer Geschäftsführer der ARGE „St*****" im Wissen, dass ein verbindliches niedrigeres Angebot dieser ARGE vorlag, den Zusammenschluss der ARGE „St*****" mit der Firma Al***** GmbH zur neuen ARGE V*****, Phase 3, durchführte, in Kenntnis des niedrigeren Angebots der ARGE „St*****" im Namen der ARGE V*****, Phase 3, ein über diesem Offert liegendes neues Angebot legte und nach Zuschlagserteilung an die ARGE V*****, Phase 3, zu den von dieser angebotenen Konditionen die auf dem Zuschlag beruhende Bestellung für die ARGE V*****, Phase 3, annahm, wobei er wusste, dass die unmittelbaren Täter Herbert W*****, DI Herbert H***** und Ing. Guido B***** „zumindest objektiv sorgfaltswidrig" handelten;

II. Walter Rz***** zu der zu Punkt A 4. inkriminierten Tat dadurch, dass er die Erstellung von mit „Aufmaßblatt 0002" und Baurestmassennachweis bezeichneten, inhaltlich unrichtigen Unterlagen veranlasste, nach denen 83.158 t bzw 83.215,79 t Aushub der Eluatklasse I b durch die Firma Bö***** GmbH auf eine Deponie in Parndorf verführt worden seien und diese Unterlage in der Folge der ARGE P***** übermitteln ließ, welche sie der örtlichen Bauaufsicht weiterleitete;

C Ing. Guido B***** am 11. Februar 1998 in Korneuburg als Zeuge bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache im Verfahren 17 Vr 1440/97 des Landesgerichtes Korneuburg durch seine vor dem Richter Dr. H***** abgelegte Aussage falsch ausgesagt, indem er angab: „Ich kann ausschließen, dass ich jemals an Franz G***** oder irgend jemanden von der S***** bzw aus dem Umfeld des Franz G***** eine Liste von Mitbietern für Ausschreibungen der F***** AG vor Anbotseröffnung bekannt gegeben habe" und auf Vorhalt einer handschriftlichen Notiz Alexandra Gr*****s durch seine Antwort „Ich kann mich mit diesem handschriftlichen Vermerk nicht identifizieren. Woher Alexandra Gr***** ein Monat vor Anbotseröffnung die Liste der Mitbieter hatte, weiß ich nicht. Ich habe dafür keine Erklärung ... Ich bleibe dabei, dass ich ausschließen kann, am 11. September 1990 an Alexandra Gr***** die Anbotsabholer für die beschränkte Ausschreibung der F***** AG mit Abgabetermin 9. Oktober bekannt gegeben zu haben".

Rechtliche Beurteilung

Dagegen richten sich die von Ing. Guido B***** aus Z 5 und 9 lit a, von Herbert W***** aus Z 1, 4, 5, 5a, 9 lit a und lit c, von DI Herbert H***** aus Z 5, 5a und 9 lit a, von Ing. Josef R***** aus Z 4, 5 und 9 lit a, von Friedrich St***** aus Z 5, 5a und 9 lit a sowie von Walter Rz***** aus Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden, denen teilweise Berechtigung zukommt.

Zum Freispruch betreffend die Angeklagten W*****, DI H***** und Ing. B*****:

Die Angeklagten W*****, DI H***** und Ing. B***** wurden zugleich mit den Schuldsprüchen von dem wider sie erhobenen Vorwurf, sie hätten im Laufe des Jahres 1994 mit dem abgesondert verfolgten Alexander Ul***** (zu ergänzen: ihre Befugnis, die F***** AG zu verpflichten), dadurch (zu ergänzen: missbraucht), dass sie die Verführung von

16.528 m³ (entsprechend 30.576,8 t) an kontaminiertem, der Eluat-Klasse I b entsprechenden Aushubmaterial von der Baustelle des P***** zur Baustelle der V*****, Phase 3, und den dortigen Einbau als Schüttmaterial duldeten, obwohl das Aushubmaterial für Schüttungszwecke ungeeignet war und vertragsgemäß auch nicht als solches hätte verwendet werden dürfen, und dass sie in der Folge die Bezahlung des Eluataufschlages von netto 140,79 S je t, insgesamt somit 4,304.907,60 S, trotz nicht fachgerechter und vertragsgemäßer Entsorgung an die ARGE P***** und des Materialkostenanteils für Schüttmaterial von netto 60,70 S je m³, zusammen somit 1,003.249,60 S, trotz Einbaues von nicht geeignetem Schüttmaterial an die ARGE V*****, Phase 3, veranlassten, wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil von zusammen 6,369.788,60 S inklusive Mehrwertsteuer zugefügt wurde, gemäß § 259 Z 2 StPO freigesprochen. Dieser Freispruch nimmt auf die in der Hauptverhandlung vom 3. Oktober 2001 erfolgte „Ausdehnung" des ursprünglichen Anklagepunktes A 3. Bezug, an dessen Stelle (S 628/XXI: „Faktum A I. 3. wird durch folgenden Text ersetzt") die im Urteil sodann als Schuldsprüche A 3., 4. und 5. erfassten Sachverhalte traten.

Soweit in diesem Freispruch auf den im ursprünglichen Anklagefaktum A 3. erhobenen Vorwurf einer im Laufe des Jahres 1994 erfolgten rechtsmissbräuchlich veranlassten Verrechnung von Kosten für nicht schüttfähiges Material beim Einbau im Bereich des Bauloses V*****, Phase 3, abgestellt wird, betrifft dieser Sachverhalt die Akzeptanz vertragswidriger Baumaßnahmen bei diesem Projekt und deren (nach dieser Anschuldigung ungerechtfertigte) Bezahlung. Demgegenüber umfassen die nunmehrigen Schuldsprüche A 3. und 4. eine bereits im September 1993 begangene (und damit schon vom früheren Handlungszeitpunkt aus betrachtet in keinem Zusammenhang mit dem ursprünglichen Vorwurf stehende und zum Teil ein anderes Tatobjekt, nämlich ein zur Wiederverschüttung geeignetes Material betreffende) Untreue durch den Abschluss eines nachteiligen Vertrages zum Ausbauprojekt P*****. Diese Schuldsprüche inkriminieren einerseits schon die Vertragsgestaltung, mit der (im Gegensatz zum ursprünglichen Vorwurf) schüttfähiges und daher wiederverwendbares Aushubmaterial in das Eigentum der ARGE P***** übertragen wurde (A 4.), und andererseits die Vergabe an die ARGE P***** trotz Vorliegens eines besseren Anbots einer anderen Firma (A 3.). Insoweit besteht daher zwischen dem Freispruch und diesen Schuldsprüchen keine Tatidentität. Im Umfang der neuen Anklagepunkte A 3. und 4. (die den im Schuldspruch A 3. und 4. dargestellten Sachverhalten entsprechen) lag daher eine (neue Straftaten vorwerfende) Ausdehnung der ursprünglichen Anklage vor (vgl Danek, WK-StPO § 227 Rz 8). Indem der ursprüngliche Anklagevorwurf einer rechtsmissbräuchlich veranlassten Verrechnung von Kosten für nicht schüttfähiges Material beim Einbau im Bereich des Bauloses V*****, Phase 3, nicht mehr aufrecht erhalten, sondern durch die neuen, einen anderen Sachverhalt betreffenden Anklagepunkte A 3. und 4. ersetzt wurde, liegt insoweit eine Zurückziehung der Anklage vor, der das Schöffengericht durch den darauf abstellenden Freispruch nach § 259 Z 2 StPO Rechnung trug. Anders hingegen bei jenem dem Freispruch zugrunde liegenden weiteren Sachverhalt, der auf eine im Jahr 1994 erfolgte rechtsmissbräuchlich veranlasste Bezahlung von Eluataufschlägen für eine nicht erfolgte Entsorgung des bei der Baustelle P***** angefallenen Aushubmaterials Bezug nimmt. Auch wenn die im Freispruch genannten Entsorgungsmassen und damit auch die Schadenssumme mit den im Schuldspruch A 5. genannten Parametern nicht übereinstimmt, betrifft diese im ursprünglichen Anklagefaktum A 3. inkriminierte, im neuen Anklagepunkt A 5. im Umfang der Schadenshöhe modifizierte und gleichzeitig auf den Angeklagten Ing. B***** eingeschränkte Malversation denselben Vorgang, der dem Schuldspruch A 5. zugrunde liegt. Dazu ist festzuhalten, dass sich der ursprüngliche Anklagepunkt A 3. bis zu der Ausdehnung vom 3. Oktober 2001 - nach der den Anklagten W***** insoweit außer Verfolgung setzenden Anklageeinspruchsentscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 25. Juli 2000 (ON 138) - auch auf den Angeklagten DI H***** bezog, der im nunmehrigen Anklagefaktum A 5. nicht mehr verfolgt wurde. Damit wurde die ursprüngliche Anklage betreffend eine durch DI H***** bewirkte rechtsmissbräuchliche Veranlassung der Zahlung von Eluataufschlägen beim Baulos P***** zurückgezogen. Die lediglich die Schadenshöhe betreffende Modifikation bei Ing. B***** lässt hingegen die ihn betreffende Anklage unberührt (vgl S 629/XXI). Der Freispruch des Angeklagten DI H***** betreffend eine rechtsmissbräuchliche Duldung der Zahlung von Eluataufschlägen beim Baulos P***** nach § 259 Z 2 StPO erfolgte daher zu Recht; jener des Angeklagten W***** war schon deswegen verfehlt, weil infolge der Anklageeinspruchsentscheidung (ON 138) bei ihm im Umfang der Zahlung von Eluataufschlägen gar keine Anklage mehr vorlag. Hinsichtlich des Angeklagten Ing. B***** liegen hingegen bei diesem identen Sachverhalt zunächst ein Schuldspruch (A 5.) und nachfolgend ein Formalfreispruch nach § 259 Z 2 StPO vor.

Die Frage, welchen rechtserheblichen Inhalt eine gerichtliche Entscheidung hat, ist eine Rechtsfrage, die aufgrund des Wortlautes von Spruch und Begründung in Verbindung mit dem dadurch angewandten Gesetz zu lösen ist (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) und nicht durch Erforschung des vermutlichen Willens der am Zustandekommen dieser Entscheidung beteiligten Organwalter. Eine undeutliche Entscheidung ist im Zweifel gesetzeskonform auszulegen (vgl 14 Os 161/96, EvBl 1997/89; 14 Os 16/04; 13 Os 133/03 ua).

Der vom Schöffengericht gefällte, den Angeklagten Ing. B***** betreffende Formalfreispruch nach § 259 Z 2 StPO diente (wie schon der Verweis auf die damit angestrebte gerichtliche Reaktion auf die Anklagezurückziehung dokumentiert; vgl US 1223) lediglich der Klarstellung, dass der ursprüngliche Anklagevorwurf Punkt A 3. umfassend erledigt wurde. Dadurch wurde gerade nicht inhaltlich über den bereits vom Schuldspruch A 5. erfassten Sachverhalt erneut abgesprochen, somit kein contrarius actus zu dem zugleich ergangenen Schuldspruch gesetzt, sondern in Verkennung der bloß teilweisen Modifikation der Anklage und in der verfehlten Annahme, über ein nicht identes Tatgeschehen zu entscheiden, daher in unzulässiger Weise (vgl Ratz, WK-StPO § 292 Rz 46) ein Formalerkenntnis gefällt. Dieser Freispruch ist daher - ebenso wie ein vergleichbarer unzulässiger Qualifikationsfreispruch (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 523, 563; § 288 Rz 21; § 293 Rz 15) - unbeachtlich (vgl 13 Os 149/03).

Allgemeine Vorbemerkungen:

Den Angeklagten W*****, DI H*****, Ing. B***** und Ing. R***** wird nach den folgenden, die weitwendig getroffenen Urteilsannahmen des Erstgerichtes komprimiert wiedergebenden Feststellungen zu Schuldspruch A vorgeworfen, dass sie die ihnen durch Rechtsgeschäft von der F***** AG eingeräumte Befugnis, über deren Vermögen zu verfügen und diese Gesellschaft zu verpflichten, wissentlich missbrauchten.

Der Tatbestand der Untreue nach § 153 StGB als Sonderdelikt setzt voraus, dass dem Täter eine Vertretungsmacht (Vollmacht) eingeräumt wurde, rechtliche Handlungen zu setzen, die unmittelbar für den Vertretenen wirken, also dessen Vermögenslage direkt beeinflussen (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rz 2; Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 33). Dabei ist gleichgültig, ob die Vertretungsmacht ausdrücklich oder konkludent, durch Erklärung nach außen oder nur intern erteilt wird (vgl Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 37; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rz 14; EvBl 1982/199). Wer hingegen bloß als Mitarbeiter des Befugnisträgers agiert und selbst keine auf eine Vollmacht gestützte Vertretungshandlung vornehmen kann, scheidet als unmittelbarer Täter einer Untreue aus; ein solcher Mitarbeiter könnte sich jedoch als Beteiligter iSd § 12 StGB strafbar machen (vgl Kirchbacher/Presslauer § 153 Rz 13; Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 39; 13 Os 154/04).

Eine Mitentscheidungsbefugnis reicht für die Annahme einer unmittelbaren Täterschaft nach § 153 StGB aus; selbst ein nur kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer kann demnach Mit- oder Alleintäter nach § 153 StGB sein (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rz 18; Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 37). Eine solche rechtsmissbräuchliche Handlung kann auch darin bestehen, eine ungerechtfertigte Zahlungsanweisung zu erteilen (vgl Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 52 und 59; 14 Os 2/01, bbl 2001/142; 13 Os 154/04).

Dazu hielt das Schöffengericht fest, dass W*****, DI H*****, Ing. B***** und Ing. R***** von ihrem Dienstgeber F***** AG zu einer selbstständigen rechtsgeschäftlichen Tätigkeit im Rahmen von Bauvorhaben ermächtigt waren und solcherart die Befugnis besaßen, über das Vermögen der F***** AG zu verfügen, wobei diese Ermächtigung durch Ö-Normen, durch die von der F***** AG vorgegebenen allgemeinen und besonderen Vertragsbestimmungen und die jeweiligen Dienstverträge eingeschränkt war (US 1217 f).

Dem seit 1. Juli 1992 als Prokurist der F***** AG tätigen (US 54) und dem Vorstand dieser Gesellschaft verantwortlichen (US 67) W***** als Leiter des Ressorts Technik war DI H***** unterstellt, der die Verantwortung für Organisation und Leitung der Hauptabteilung TB (Bauwesen) hatte (US 68). DI H***** wiederum waren Ing. B***** als Leiter der Abteilung TBB (Baudurchführung) und Ing. R***** als Leiter der Abteilung TBI (Instandhaltung) untergeordnet (US 72, 81, 345, 374). Der Angeklagte W***** als Leiter des Ressorts Technik war für „Ausschreibungen und Auftragserteilungen" der F***** AG bis Juni 1993 zuständig und daher alleine befugt, Bau- und Werkleistungsaufträge zu vergeben. Zwischen Juni 1993 und Mai 1997 war er bis zu einer Auftragssumme von 5 Mio S und ab Mai 1997 bis zu einem Auftragsvolumen von 2 Mio S zur Entscheidung über solche Aufträge berufen (US 57, 68). Darüber hinaus gehend fiel die Kompetenz zur Vergabe den beiden Vorstandsdirektoren der F***** AG zu (US 68, 345). Bei Aufträgen, welche die jeweiligen Wertgrenzen überschritten, oblag es W*****, einen Vergabevorschlag an den Vorstand zu unterbreiten (US 57). Aus den weiteren Feststellungen, wonach in der Regel die konkreten Auftragsvergaben an die sich an den Ausschreibungen beteiligenden Firmen von den Untergebenen des Angeklagten W*****, insbesondere von DI H***** und Ing. B***** namens der F***** AG unterfertigt wurden (vgl US 57 f, 68, 72, 76, 138 f, 152 f, 200 f, 257, 283, 381, 522, 526 f, 698 f, 700 f, 862 ff, 900), geht aber ungeachtet der Betonung der Rolle der Vorstandsdirektoren bei der Entscheidungsfindung (US 478, 587; vgl aber US 699) mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass damit lediglich eine dienstinterne Beschränkung verfügt wurde, ohne die Vollmacht der F*****bediensteten nach außen hin zu begrenzen.

Zum Schuldspruch A 1. und B I. 1.:

Zu diesem Schuldspruch stellte das Erstgericht fest, dass die F***** AG von Dr. Sp**** ein Leistungsverzeichnis für die Errichtung von Grundwasserbeobachtungssonden ausarbeiten ließ, in dem für diese Arbeiten eine Kostenschätzung bzw -vorgabe über 440.000 S erstellt wurde. Daraufhin legte die ARGE V***** ein von St***** unterfertigtes Anbot über netto 622.750 S für die Erbringung dieser Leistung (US 106 ff). Nach einem Gespräch mit Ing. B***** erklärte sich St***** bereit, den Anbotspreis auf 550.000 S (US 108) zu reduzieren. In Absprache mit Ing. B***** erstellte daraufhin Dr. Sp***** eine rückdatierte neue Kostenschätzung über 542.000 S, die im Leistungsverzeichnis gegen die ursprüngliche Kostenvorgabe ausgetauscht wurde (US 108 f, 622). Zwischenzeitig waren aber Ing. B***** und St***** übereingekommen, dass der Auftrag an die ARGE V***** zum ursprünglichen Anbotspreis von netto 622.750 S (brutto 747.300 S) vergeben werden sollte; die schon zugesagte Preisreduktion wurde daher auch nicht mehr angeboten. Um den die F***** AG benachteiligenden und die Auftragnehmerin bereichernden Zuschlag an die ARGE V***** gegenüber dem Vorstand und Aufsichtsrat begründen zu können, beschaffte St***** Vergleichsofferten der an der Durchführung der ausgeschriebenen Arbeiten nicht interessierten I***** GmbH und der Ing. A***** GmbH, die jeweils knapp über dem von der ARGE V***** gelegten Anbot lagen und die in der Folge der Preisprüfung des Anbots der ARGE V***** durch die F***** AG zugrunde gelegt wurden (US 110 f).

Die aufgrund dieses Auftrags tatsächlich erbrachten Leistungen wurden von der ARGE V***** mit 637.305 S netto verrechnet (US 112), wobei dieses Projekt zumindest um den ursprünglichen angebotenen Preis von 550.000 S realisierbar gewesen wäre (US 113, 644).

Die Angeklagten Ing. B***** und DI H***** unterschrieben den an die ARGE V***** gerichteten Auftrag vom 17. März 1992 in Kenntnis, dass das zugrunde liegende Anbot überhöht war, wobei sie wussten, dass sie solcherart ihre Befugnisse missbrauchten und ihrem Dienstgeber einen Schaden von netto ca 70.000 S zufügten (US 112 f, 624 ff, 631). Als St***** die beiden „Gegenofferten" zur Täuschung der Kontrollinstanzen über die Angemessenheit des Anbotspreises vorlegte, wusste er, dass Ing. B***** und DI H***** durch die mit ihm absprachegemäß erfolgte Vergabe des Auftrags an die ARGE zu einem Preis von 622.750 S anstelle des von ihm bereits verbindlich zugesagten Preises von 550.000 S die ihnen von der F***** AG eingeräumte Befugnis (zumindest vorsätzlich - vgl US 629 f) missbrauchten und die Auftraggeberin dadurch einen Schaden im dargestellten Umfang erleiden wird (US 114 f).

Zum Schuldspruch A 2. und B I. 2.:

Zu diesem Faktum ging das erkennende Gericht davon aus, dass nach der am 12. August 1993 vorgenommenen Prüfung der gelegten Anbote zu Erd- und Baumeisterarbeiten zur V*****, Phase 3, die Firma Al***** GmbH mit einer Nettoanbotssumme von 142,131.062,15 S Bestbieterin war; erst an zweiter Stelle lag das Anbot der ARGE „St*****" (US 129). Beide Firmen boten auch Varianten dazu an (US 131). Die ARGE „St*****" bot in der Variante 1 den Einbau von Schüttmaterial an, bei dem aber nicht feststand, dass es der Ausschreibung gemäß frostsicher war, sodass aus Sicherheitsgründen der Einbau von Drainageschlitzen vorgesehen war. Bei der Variante 1 ergab sich gegenüber dem im Hauptanbot genannten Materialpreis von 89,50 S/m3 eine Reduktion auf 55 S/m3 (vgl US 135 f). Nur mit der ARGE „St*****" (vertreten durch St*****) führten daraufhin Mitarbeiter der F***** AG (ua W***** und Ing. B*****) am 13. August 1993 ein in der Ö-Norm A 2050 vorgesehenes Aufklärungsgespräch zu den angebotenen Alternativen. Erst dabei - und daher erst nach Anbotseröffnung (US 131) - wurde von der ARGE „St*****" die Garantie abgegeben, dass das zur Verschüttung vorgesehene Material frostsicher sein werde; aus diesem Grund erübrigte sich der Einbau von Drainageschlitzen (US 136 f). Bei dieser solcherart modfizierten Variante 1 ergab sich eine Anbotssumme der ARGE „St*****" von 136,510.846,67 S, darin enthalten 773.288,20 S Regiearbeiten (vgl US 137 f). Am 19. August 1993 wurde über Auftrag von DI H***** und Ing. B***** ein Vergabevorschlag zugunsten dieses Alternativanbots der ARGE „St*****" erstellt (US 138). Als in der Folge über politische Intervention die sich am Ausschreibungsverfahren beteiligende Firma Al***** GmbH in die nunmehr neu gebildete ARGE V*****, Phase 3, miteinbezogen wurde, erstellte diese ARGE ein Anbot für die ausgeschriebenen Erd- und Baumeisterarbeiten von netto 137,560.190,21 S ohne Regiearbeiten (US 148 ff). Dem Vorstandsdirektor Dr. Ka***** wurde daraufhin eine vom Angeklagten St***** (für die ARGE V*****, Phase 3) und DI H***** und W***** (für die F***** AG) unterschriebene Aktennotiz - mit diesem Anbot und zugleich einem Vergabevorschlag zugunsten dieser neu geschaffenen ARGE - zur Kenntnis gebracht, obgleich W*****, DI H*****, Ing. B***** und St***** wussten, dass ein verbindliches älteres Anbot der ARGE „St*****" vorlag (US 150 f). Das Schöffengericht ging davon aus, dass die beiden Vorstandsmitglieder Dr. Ka***** und Dr. Ko***** am 27. August bzw am 10. September 1993 den ihnen vom Ressort Technik zur Kenntnis gebrachten Vergabevorschlag unterschrieben, aufgrund dessen der ARGE V*****, Phase 3, der Zuschlag auf der Basis des gegenüber dem früheren Anbot der ARGE „St*****" höheren Anbots erteilt wurde. Daraufhin wurde die von Ing. B***** und DI H***** am 25. August 1993 namens der F***** AG unterschriebene Bestellung der Erd- und Baumeisterarbeiten bei der ARGE V*****, Phase 3, abgefertigt (US 152 f iVm US 138 f, US 698). Der Angeklagte St***** nahm im Wissen um das verbindliche günstigere Anbot der ARGE „St*****" diesen Auftrag für die ARGE V*****, Phase 3, an (US 152 f, 698).

Der erstgerichtlichen Schadensberechnung liegt ein Vergleich zwischen dem von der ARGE „St*****" erstellten Hauptangebot abzüglich der in Variante 1 dazu genannten Einsparungen mit einer Nettoanbotssumme von 136,510.846,67 S (inkl Regiearbeiten in Höhe von 773.288,20 S) mit dem der Bestellung zugrunde liegenden Anbot der ARGE V*****, Phase 3, mit einer Nettoauftragssumme von 137,560.190,21 S (ohne Regiearbeiten; US 149, 152 f - vgl aber dazu den im Urteilstenor genannten - höheren - Betrag von 138,577.785,60 S) zugrunde. Die im Urteil ausgewiesene Schadenssumme von 2,480.326,72 S (US 155 - vgl demgegenüber die im Schuldspruch A 2. genannte Schadenssumme von 2,480.373 S) betrifft die (Brutto-)Differenz zwischen der dem Anbot zugrunde liegenden Auftragssumme und dem nach dem billigeren Anbot sich ergebenden Werkleistungsentgelt, ohne dass auf die tatsächliche Verrechnung von Arbeiten auf der Basis dieses Auftrages abgestellt worden wäre. Das erkennende Gericht hält zwar fest, dass diese Baustelle mit 181,4 Mio S abgerechnet worden war (US 158 f), legt aber nicht dar, ob und in welchem Ausmaß die Verrechnung der tatsächlich erbrachten Leistungen nach dem günstigeren Anbot zu einer Ersparnis für die F***** AG geführt hätte, zumal vielfach notwendig gewordene Zusatzleistungen abgerechnet wurden, die im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung nicht enthalten waren (US 118 ff, 159, 200 f). Darüber hinaus umfasste die Schlussrechnung zu diesem Baulos auch Leistungspositionen, deren Erbringung bloß vorgetäuscht, dennoch aber ausschreibungskonform abgerechnet wurden (US 177 f, 201 f, 718 ff), ohne dass die Anklage darauf ausgedehnt worden wäre (US 186).

Abgesehen davon, dass die im Urteilstenor genannte und die in den Feststellungen aufscheinende Nettoauftragssumme um nahezu 1 Mio S divergieren, betreffen diese Vergleichspunkte nur die Anbotssummen, nicht aber die tatsächlich abgerechneten Leistungen. Zwar kann ein Vermögensnachteil iSd § 153 StGB auch schon durch Vermehrung der Passiva, also durch Eingehen einer Verbindlichkeit bewirkt werden, welche mit keinem Vorteil für den Machtgeber einhergeht (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rz 36; Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 85 f; Fabrizy StGB9 § 153 Rz 6; Leukauf/Steininger Komm³ § 153 RN 28). Bei Austauschverhältnissen ist aber der Schaden erst mit Erbringung des durch den nachteiligen Vertrag zu entrichtenden (solcherart überhöhten) Entgelts verwirklicht. Er bemisst sich nach der Differenz zwischen dem nach dem Bestanbot zu zahlenden Preis und dem nach dem nachteiligeren Anbot abgeführten Entgelt für die tatsächlich erbrachte (grundsätzlich werthältige) Leistung (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rz 39; Bertel/Schwaighofer BT II8 § 153 Rz 13). Durch die Annahme des nach den Konstatierungen ungünstigeren Anbots wurde daher die F***** AG noch nicht am Vermögen geschädigt. Diesbezüglich liegt ein Mangel an Feststellungen zum tatsächlichen Schadenseintritt und zur Höhe des Vermögensnachteils vor.

Für die Frage, ob mit der Variante 1 tatsächlich ein im Vergabeverfahren beachtliches und damit für die Schadensberechnung heranzuziehendes günstigeres Anbot der ARGE „St*****" vorlag, hätte es im Hinblick auf die damals geltende und dem Vergabeverfahren zugrunde gelegte (US 100, 1216) Ö-Norm A 2050 auch einer Feststellung bedurft, inwieweit die erst nach der Anbotseröffnung im Zuge eines Aufklärungsgespräches gemachte Zusage der ARGE „St*****", die Verwendung von frostsicherem Schüttmaterial zu garantieren und daher auf den (in der Variante 1 als Ausgleich für die - im Zeitpunkt der Anbotslegung - nicht feststehende Frostsicherheit) geplanten Einbau von Drainageschlitzen zu verzichten, tatsächlich nur eine nach Punkt

4.4.3 der Ö-Norm A 2050 zulässige technische Änderung geringen Umfangs und inwieweit der dabei vereinbarte Preisnachlass eine nach dieser Ö-Norm zulässige bloß geringfügige Änderung der Preise betroffen hatte, zumal der aufgrund der Garantie der Frostsicherheit des zu verwendenden Schüttmaterials möglich gewordene Entfall des Einbaus von Drainageschlitzen zu einer im Vergleich zum Hauptanbot erzielbaren Kostenreduktion von 6,900.000 S und dieses der Schadensberechnung zugrunde gelegte Anbot zu einer Kostenverringerung von ca 1,825.500 S im Vergleich zur ursprünglichen Anbotsvariante 1 führte (US 137). Widerspräche hingegen das in der Anklage als günstiger bewertete verbesserte Anbot der ARGE „St*****" dieser Ö-Norm, so läge - wie die Nichtigkeitswerber Ing. B*****, W***** und DI H***** im Ergebnis zu Recht aufzeigen - mangels Bindewirkung im Ausschreibungsverfahren weder ein Befugnismissbrauch noch ein Vermögensschaden iSd § 153 StGB vor. Der Schuldspruch A 2. war daher aufzuheben. Damit liegt auch im Umfang des mit dem Faktum A 2. zusammenhängenden Schuldspruchs B I. 2. ein vom Beschwerdeführer St***** nicht geltend gemachter, gleichwohl von Amts wegen wahrzunehmender (§ 290 Abs 1 StPO) Nichtigkeitsgrund vor, der ebenfalls zur Kassation dieses ihn betreffenden Schuldspruchs zwingt. Ergänzend dazu bleibt festzuhalten, dass die erstgerichtlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite beim Angeklagten St***** missverständlich sind, denn einerseits „wusste er, dass die unmittelbaren Täter W*****, DI H***** und Ing. B***** zumindestens objektiv sorgfaltswidrig handelten" (Schuldspruch B I. 2.; US 1221; vgl auch die substratlosen Ausführungen in US 710) und andererseits „wusste er", dass die unmittelbaren Täter „wissentlich ihre von der F***** AG eingeräumte Befugnis missbrauchten" (US 155 f). Im zweiten Rechtsgang wird daher zu beachten sein, dass ein Beitragstäter nur dann tatbestandsmäßig iSd § 153 StGB handelt, wenn er wusste (§ 5 Abs 3 StGB), dass der unmittelbare Täter seine Rechtsmacht zumindest mit dolus eventualis missbrauchte (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rz 44; Fuchs AT I6 35/20 ff; Fabrizy in WK² § 14 Rz 15;

Friedrich, RZ 1986, 259; Nowakowski, ZNStR 1974, 158;

Leukauf/Steininger Komm³ § 14 RN 11; EvBl 1997/32; JBl 1988, 392 m Anm Liebscher; RZ 1987/4 m Anm Kienapfel; 15 Os 16/02, JBl 2003, 330 m Anm Sautner; 14 Os 128/00; 14 Os 148/00), zumal die Tatmodalität des „Missbrauchens" im § 153 StGB sowohl nach dem Wortsinn dieses Tatbildmerkmals als auch vom materiellen Gehalt her auf einen vorsätzlichen Fehlgebrauch durch den Machthaber beschränkt ist und daher der Beteiligte auch die Wissentlichkeit auf diesen Umstand beziehen muss. Von dieser gefestigten Rechtsprechung und herrschenden Lehre abzugehen, besteht kein Anlass (vgl 15 Os 16/02, JBl 2003, 330 m Anm Sautner). Der von einem Teil der Lehre (vgl Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 118 und 127; Triffterer AT 16/123) vertretene Ansatz, wonach Missbrauch bloß als pflichtwidriger Gebrauch zu verstehen ist und daher eine Beteiligung nach § 12 zweiter und dritter Fall StGB beim Delikt der Untreue auch bei einem unvorsätzlich handelnden unmittelbaren Täter vorstellbar ist, lässt außer Betracht, dass das Unrecht des Sonderpflichtdelikts der Untreue nach § 153 StGB allein davon abhängt, dass der unmittelbare Täter ein vorsätzliches Fehlverhalten an den Tag legt, also das spezifische Unrecht des § 153 StGB herstellt (vgl Fuchs AT I6 35/20a). „Bestimmung und Beitrag" zu einem objektiv pflichtwidrigen Gebrauch der Rechtsmacht eines nicht vorsätzlich handelnden Befugnisträgers könnte daher allenfalls als Betrug, nicht aber als Untreue qualifiziert werden.

Zum Schuldspruch A 3.:

Zu diesem Schuldspruch hielt das Schöffengericht fest, dass Ac***** (ein Mitarbeiter des für die Ausschreibung herangezogenen Büros Feh*****) - absprachegemäß mit W*****, DI H***** und Ing. B***** - die Ausschreibung beim Bauvorhaben P***** im von ihm erstellten Leistungsverzeichnis so gestaltete, dass er zu den (voraussichtlich) anfallenden Aushubmengen falsche Eluatklassen (nach welchen die Schadstoffbelastung des Erdreichs quantifiziert und dessen unterschiedlich aufwändige Entsorgung geregelt wird) zuordnete und überdies die Aushubmengen der Kontaminierungsklasse I b in einem - im Verhältnis zur tatsächlichen Bodenbeschaffenheit - viel zu geringen Ausmaß bestimmte (US 225, 809 f, 812, 814 f, 847 f). Das hatte zur Folge, dass die bei der Eluatklasse I b um 1.266 % über der Billigstbieterin ST***** AG liegende ARGE P***** (US 229, 824) im Fall der Zuschlagserteilung infolge des dann tatsächlich anfallenden Aushubs von Erdmaterial der Kontaminierungsklasse I b erhebliche Gewinne verbuchen würde. Da diese Eluatklasse bei der Angebotserstellung - auf der Basis der dargestellten unrichtigen Ausschreibungsvorgaben - nicht ins Gewicht fiel, erreichte das (für Generalunternehmungsleistungen erstellte) Angebot der ARGE P***** bei der Evaluierung nach jenem der Firma ST***** AG die zweite Stelle (US 229). Daraufhin wurden - wie in der Ausschreibung vorgesehen (US 226 f) - Teilleistungen aus diesem Anbot, nämlich die Erd- und Baumeisterarbeiten, der Auftragsvergabe zugrunde gelegt. Für diesen Anbotsumfang wurde die ARGE P***** - unter Hinweis auf einen von Ac***** freihändig bewerteten „Know-How-Vorteil" mit Einsparungseffekten von 7 Mio S - als Billigstbieterin bezeichnet (US 233 f).

Die Vergabeentscheidung durch den Vorstand (dem der von W***** und DI H***** unterschriebene Vergabevorschlag des Ressorts Technik übermittelt wurde; vgl US 865, 907) sollte am 17. Dezember 1993 erfolgen (US 236). Am 14. Dezember 1993 erstellte Ing. Bi***** eine Auftragsbestätigung bzw Bestellung an die ARGE P***** zu deren Anbot von Erd- Baumeisterarbeiten. Diese Auftragsbestätigung wurde von Ing. B***** und DI H***** noch am 14. Dezember 1993 unterfertigt (US 254 bis 257, 282 ff, 900).

Am 20. Dezember 1993 erteilte die F***** AG der ARGE P***** den Auftrag zur Errichtung des P*****, wobei vermerkt wurde, dass der Auftrag der F***** AG aus rein formalen Gründen in Form von Einzelbestellungen erteilt werde, jedoch als ein Auftrag im Verhältnis F***** AG und Generalunternehmer ARGE P***** gelte, und eine der Einzelbestellungen, eben die Baumeisterarbeiten, darstellen, die bereits am 14. Dezember 1993 in Auftrag gegeben worden waren (US 256 f).

Zum Schaden ging das erkennende Gericht davon aus, dass für den Fall, dass die beim Bauvorhaben P***** notwendigen Aushubarbeiten von Böden der Eluatklasse I b durch die Bestbieterin ST***** AG durchgeführt worden wären, der Aufwand um (netto) ca 10,7 Mio S geringer gewesen wäre (US 258). Anstelle der laut Ausschreibung auszuhebenden Erdmenge von 23.000 t wurden schließlich 83.653,87 t an kontaminiertem Aushub, davon allein 82.220,07 t der Eluatklasse I b, mit einem Gesamtbetrag von 11,615.671,77 S abgerechnet. Die Entsorgung der laut Ausschreibung zu entsorgenden Erdmenge von 23.000 t der Kontaminierungsklassen I b bis III hatte die den Auftrag erhaltende ARGE P***** um 1,505.845 S angeboten. Die Differenz zur tatsächlich abgerechneten Summe betrug damit rund 10 Mio S. Bei einer Vergabe an die zweitgereihte Firma ST***** AG hätte diese die Erdarbeiten bei Berücksichtigung der tatsächlich angefallenen Eluatklassen um etwa 10,7 Mio S billiger abgerechnet, was einen Bietersturz (Umkehrung der Reihenfolge der Bestanbieter) bewirkt hätte (US 343 f). Den dem Schuldspruch A 3. zugrunde gelegten Schaden ermittelte das Schöffengericht aus dem Vergleich der von der beauftragten ARGE P***** verrechneten Aufschläge für die Entsorgung betreffend Erdmassen der Eluatklasse I b mit jenem Preis, welcher von der eigentlichen Bestbieterin ST***** AG für diese Leistungen verrechnet worden wäre (US 258). In den Schuldsprüchen A 4. und 5. wird demgegenüber festgehalten, dass die ARGE P***** eine Entsorgung des Aushubmaterials der Kontaminierungsklasse I b aus dem Bauprojekt P***** gar nicht durchgeführt hatte, sondern diese Erdmengen auf den Baustellen P***** und V***** wieder verschüttete. Der zu Schuldspruch A 3. angestellte Vergleich geht daher - wie vom Beschwerdeführer Ing. B***** zutreffend aufgezeigt - von vornherein in Leere, weil er sich auf eine Verrechnung von Leistungen bezieht, die gar nicht erbracht wurden. Solcherart wird auf eine Vermögensbenachteiligung der F***** AG Bezug genommen, die nicht auf eine missbräuchlich nachteilige Vertragsgestaltung, sondern auf eine unabhängig davon erfolgte Täuschungshandlung über eine tatsächliche Entsorgung kontaminierten Materials zurückgeht. Das zwingt in diesem Umfang - auch zugunsten der diesen Nichtigkeitsgrund nicht geltend machenden Angeklagten W***** und DI H***** auf Grund des von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrundes (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO iVm § 290 Abs 1 StPO) - zur Aufhebung dieses Schuldspruchs.

Im zweiten Rechtsgang wird in diesem Zusammenhang darauf Bedacht zu nehmen sein, dass im Umfang der laut den mängelfreien Feststellungen zu Schuldspruch A 4. beim Baulos V*****, Phase 3, verschütteten 43.950,84 m³ (81.309,54 t) ein durch Untreue bewirkter Schaden iSd Schuldspruchs A 3. nicht eintreten konnte. Hinsichtlich der restlichen, sich aus der Differenz zu den im Schuldspruch A 5. erfassten und in der Schlussrechnung der ARGE P***** als deponiert abgerechneten Mengen ergebenden Erdmassen wird infolge der notwendigen Aufhebung des Schuldspruches A 5. zunächst abzuklären sein, ob diesbezüglich tatsächlich eine ordnungsgemäße Entsorgung stattfand; nur in diesem Fall könnte eine Untreue in Bezug auf eine mangels Zuschlag an die Bestbieterin zu Unrecht erfolgte Beauftragung der Firma ARGE P***** vorliegen. Käme das erkennende Gericht im neu durchzuführenden Verfahren hingegen wiederum zum Ergebnis, dass auch im Umfang der restlichen 910,53 t Aushubmaterial keine Deponierung erfolgt wäre, sondern eine solche nur vorgetäuscht worden sei, entfiele der Anklagepunkt A 3. (infolge Idealkonkurrenz mit dem vom Schuldspruch A 4. erfassten Schuldspruch) ersatzlos. Diesfalls wäre aber zu prüfen, ob nicht dem Angeklagten Ing. B***** hinsichtlich der vom Schuldspruch A 5. erfassten Täuschung der F***** AG bei der Abrechnung ein allenfalls durch Unterlassen (§ 2 StGB) geleisteter Tatbeitrag zu einem Betrug anzulasten wäre (vgl die Erwägungen zum Schuldspruch A 5.). Zu einem unter Umständen gleichgelagerten betrügerischen Vorgehen des Angeklagten W***** liegt in diesem Umfang eine die Verfolgung hindernde Einspruchsentscheidung des Oberlandesgerichtes Wien (ON 138) vor; beim Angeklagten DI H***** hingegen ein infolge Anklagerücktritt erfolgter Freispruch nach § 259 Z 2 StPO (vgl die einleitenden Ausführungen zu den Freisprüchen).

Zum Schuldspruch A 4. und B II.:

Zu diesem Faktum wird den Angeklagten W*****, DI H***** und Ing. B***** nach den Urteilsannahmen vorgeworfen, dass sie in Absprache mit Walter Ac***** und in Akkordierung mit der Bietergemeinschaft ARGE P***** in die Ausschreibung der Arbeiten zum Baulos P***** eine Klausel aufnehmen ließen, aufgrund derer das als nicht schüttfähig qualifizierte Aushubmaterial ins Eigentum des Auftragnehmers und damit der ARGE P***** übergehen sollte, obwohl ein Großteil davon für Aufschüttungen geeignet war (US 220 ff).

Sowohl Ac***** als auch den Angeklagten Ing. B*****, DI H***** und W***** (in dessen Ressort die Ausschreibungen fielen; US 55 ff) waren zum Zeitpunkt der Ausschreibung die tatsächlichen Bodenverhältnisse sowie der Grad und das Ausmaß der Kontaminierung annähernd bekannt (US 212 ff, 223, 245, 754, 822, 847, 985 ff). Dennoch hatte Ac***** wider besseren Wissens absprachegemäß unrichtige Massenangaben in sein Leistungsverzeichnis aufgenommen und geduldet, dass die davon informierte (US 213) Anbieterin ARGE P***** in Kenntnis der tatsächlichen Bodenverhältnisse spekulative Preise in ihr Angebot einsetzte (US 848). Der Passus über die fehlende Fähigkeit zur Wiederverschüttung des Aushubmaterials wurde im Zusammenwirken der im Schuldspruch A 4. genannten Angeklagten mit Ac***** in Kenntnis der Schüttfähigkeit des abzutragenden Erdreichs und dessen damals bereits geplanter Verwendung beim Baulos V*****, Phase 3, in die Ausschreibung übernommen (US 224 f, 245 f), um den Auftraggeber zu schädigen und gleichzeitig die ARGE P***** zu bereichern (US 212 f, 285, 754, 985 ff). Darüber hinaus verschwieg Ac***** diesen Umstand dem Vorstand sowie der externen örtlichen Bauaufsicht (US 282 f). Von W***** und DI H***** wurden entsprechende Vergabevorschläge an die ARGE P***** vorbereitet (US 283, 863) und nach Genehmigung durch den Vorstand von Ing. B***** und DI H***** mit Kenntnis von W***** die Bestellung an die ARGE P***** unterfertigt (US 254 bis 257, 283, 900; vgl die bereits dargestellten erstgerichtlichen Feststellungen zum Schuldspruch A 3.).

Das ins Eigentum der ARGE P***** übergegangene Aushubmaterial wurde von der Firma U*****, einem Partner der ARGE P*****, an die Firma HA***** verkauft, welche die Schüttarbeiten beim Baulos V*****, Phase 3, durchführte (US 288, 1013 ff).

In weiterer Folge wurden von der ARGE P***** von diesem ausgehobenen Erdreich zumindestens 43.950,84 m³ (81.309,54 t) zum Bauprojekt V*****, Phase 3, verbracht und verschüttet (US 311, 981). Von der ARGE V*****, Phase 3, wurde für dieses vom Aushubmaterial aus dem Baulos P***** stammenden Schüttmaterial brutto rund S 71 pro m³ verrechnet. Dadurch entstand der F***** AG ein Schaden von 3,120.509,96 S (US 311).

Der für die Verrechnung des Bauprojekts V*****, Phase 3, zuständige (US 301) Zeuge Ing. Ha*****, der in Erfahrung gebracht hatte, dass Aushubmaterial des Projekts P***** beim Baulos V*****, Phase 3, wieder verschüttet wurde, wandte sich mehrfach an DI H*****, um ihn auf die Problematik aufmerksam zu machen (US 288). Die von der ARGE P***** ausgehobenen, in der Folge aber im Baubereich V*****, Phase 3, verschütteten Erdmengen wurden bei Rechnungsprüfungen durch Ing. Sch***** mehrfach aus den gelegten Rechnungen gestrichen (US 304 f). Dennoch bestand die ARGE P***** auf die Zahlung auch des Entsorgungsbeitrages hinsichtlich dieser ausgehobenen Mengen, indem sie vorgab, diese Erdmassen deponiert zu haben (US 305). Diese von der ARGE P***** gelegten Rechnungen wurden unter anderem von Ac***** geprüft, dem für die Projektdurchführung Verantwortlichen Ing. Mag. Cic***** übermittelt, der sie dann der Buchhaltung zuleitete, von wo sie schließlich zur Zahlung angewiesen wurden (US 306). Als die Angeklagten W*****, DI H***** und Ing. B***** gemeinsam mit Walter Ac***** jene Klausel in die Ausschreibung zum Baulos P***** aufnahmen, aufgrund der das als nicht schüttfähig qualifizierte Aushubmaterial ins Eigentum des Auftragnehmers und damit der ARGE P***** übergehen sollte, obwohl ein Großteil des Aushubmaterials der Eluatklasse I b angehörte, also schüttfähig war, wobei dieses Material zum Baubereich V***** , Phase 3, direkt verbracht und dort verwendet werden sollte, wussten sie, dass sie die ihnen eingeräumte Befugnis missbrauchten, über das Vermögen der F***** AG zu verfügen und diese zu verpflichten. Weiters wussten diese Angeklagten, dass ihrem Dienstgeber dadurch ein Schaden in Millionenhöhe entstehen werde (US 311 ff, 847 f).

Der bei der Firma U***** angestellte, als Oberbauleiter beim Projekt V*****, Phase 3, tätige (US 180 f, 260) Angeklagte Rz***** wies seinen Untergebenen Ur***** an, unrichtige Aufmaßblätter und Zusammenstellungen von Baurestmassen zum Nachweis der angeblichen Deponierung durch die ARGE P***** zu erstellen (US 307 f, 311, 502, 999 ff). Er wusste um die Malversationen von W*****, DI H***** und Ing. B*****, sowie um den dadurch verübten Missbrauch ihrer Verfügungsbefugnis über das Vermögen der F***** AG (US 311 f, 999 ff); er hielt auch deren Schädigung ernstlich für möglich und fand sich damit ab (US 312 f, 1002).

Zur Ausschreibung hielt das Schöffengericht mehrfach fest, dass W*****, DI H***** und Ing. B***** die Aufnahme der inkriminierten Eigentumsübergangsklausel in die Ausschreibung „duldeten" (zB US 212, 223, 225, 847) bzw maßgeblich daran beteiligt waren (zB US 220, 311, 875, 885, 912 ff). Wer hingegen namens der F***** AG diese Ausschreibung (allenfalls missbräuchlich) rechtsverbindlich vornahm, bleibt im angefochtenen Urteil offen. Die Vorgaben in der Ausschreibung (fallbezogen insbesondere jene über den Eigentumsübergang beim Aushubmaterial) binden zwar nach der zugrunde gelegten Ö-Norm A 2050 die ausschreibende Firma bei der Auftragsvergabe. Kommen aber nach der Anbotseröffnung Umstände hervor, die, wären sie schon früher bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, so rechtfertigt dies einen Widerruf der Ausschreibung aus zwingenden Gründen (Punkt 4.8.1 der Ö-Norm A 2050; vgl 1 Ob 284/01y). Bis spätestens vor der Unterfertigung der Aufträge wäre es daher Ing. B*****, DI H***** und W***** möglich gewesen, die für die F***** AG nachteilige Ausschreibung zu widerrufen. Die vom Erstgericht festgestellte Untreuehandlung ist daher eine tatbestandliche Handlungseinheit ieS (vgl Ratz in WK2 Vorbem zu §§ 28 - 31 Rz 104), die mit der von den Angeklagten gezielt nachteilig gestalteten, gleichwohl rechtzeitig widerrufbaren Ausschreibung ihren Anfang nahm und unter Ausnutzung der von der Ausschreibung ausgehenden Bindewirkung für die Machtgeberin mit der - insgesamt somit rechtsmissbräuchlichen - Vetragsunterfertigung durch Ing. B***** und DI H***** (US 254 bis 257, 283, 900) abgeschlossen wurde.

Durch die gemeinsame Absprache der den Dienstgeber benachteiligenden Vertragsunterzeichnung mit den unmittelbaren Tätern und deren Vorbereitung durch die Mitgestaltung der unrichtige Bodenverhältnisse zugrunde legenden Ausschreibungsvorgaben leistete der auch hinsichtlich des vorsätzlichen Befugnismissbrauchs der Auftragserteilenden wissentlich handelnde W***** einen zur Schadenszufügung führenden Tatbeitrag nach § 12 dritter Fall StGB (vgl US 212 f, 223, 225, 245 f, 282 f, 847 f).

Den Angeklagten Ing. B*****, DI H***** und W***** (letzterem in Form der Beitragstäterschaft) wird im Schuldspruch A 4. vorgeworfen, verwertbares, nämlich schüttfähiges Aushubmaterial ohne zwingenden Grund in das Eigentum der ARGE P***** übertragen und damit die Vermögenslage der F***** AG beeinträchtigt zu haben. Dass die Auftraggeberin keinen Anspruch darauf hatte, dass dieses Material von den das Bauvorhaben V*****, Phase 3, ausführenden, mit diesem Auftrag allerdings schon vor der Ausschreibung des Bauprojekts P***** beauftragten Firmen tatsächlich angekauft und verwendet wird (was - entgegen dem Rechtsstandpunkt des Erstgerichts; vgl US 987 - auch dann nicht möglich ist, wenn der ARGE P***** auch die in der ARGE V*****, Phase 3, vertretene Firma U***** angehörte, weil damit eben unterschiedliche Vertragspartner vorliegen, denen wechselseitig keine Vertragsklauseln überbunden werden können), schließt die festgestellte Vermögensschädigung nicht aus, zumal mit dieser Ausschreibungsbedingung der F***** AG werthältiges Aushubmaterial grundlos entzogen wurde. Der Schaden trat demnach mit dem Aushub des Erdreichs im Bereich des P***** ein, weil mit diesem Zeitpunkt auch das Eigentum an die ARGE P***** überging. Der durch die Verwertung dieses Erdreichs im Baulos V*****, Phase 3, von der ARGE P***** erzielte Erlös diente dem Schöffengericht lediglich zur Klarstellung, welches Ausmaß der schon zuvor eingetretene Schaden erreichte. Dem Angeklagten Rz***** wird zum Schuldspruch B II. ein Tatbeitrag zum Faktum A 4. durch die Vorlage unrichtiger Unterlagen über eine angeblich erfolgte Deponierung kontaminierten Erdreichs vorgeworfen. Diese Dokumente dienten nach den Urteilsannahmen dazu, eine in Wahrheit nicht erfolgte, gleichwohl verrechnete Entsorgung beweisen zu können. Zum Zeitpunkt dieses inkriminierten Geschehens war (vgl die obigen Ausführungen) die infolge Eigentumsübergang an die ARGE P***** bewirkte Schädigung der F***** AG bereits eingetreten und damit - wie vom Beschwerdeführer Rz***** inhaltlich zutreffend (Z 9 lit a) aufgezeigt - ein Tatbeitrag zur Untreue nicht mehr möglich. Der Rz***** betreffende Schuldspruch war daher ebenfalls aufzuheben. Im zweiten Rechtsgang wird allerdings zu prüfen sein, ob mit dem zu B II. inkriminierten Vorgehen nicht ein Tatbeitrag zu einem Betrug im Umfang des vom (aufgehobenen; siehe unten) Schuldspruch A 5. erfassten Lebenssachverhalts vorliegt.

Zum Schuldspruch A 5.:

Zu diesem Schuldspruch führte das Schöffengericht aus, dass 1995 Divergenzen um die Verrechnung der Deponierungskosten des bei der Baustelle P***** angefallenen Aushubmaterials auftraten. Der seitens der F***** AG als Projektmanager für dieses Baulos eingesetzte Zeuge Ul***** war über die Verfuhr des Aushubmaterials zum Baustellenbereich V*****, Phase 3, nicht informiert (US 326 f, 925 f, 933 f, 943 f). Unter dem Druck der ARGE P*****, bei Nichtbezahlung der gelegten Rechnungen die Bautätigkeit einzustellen, unterfertigte Ul***** eine Vereinbarung mit der ARGE P*****, wonach im Sinne ihrer Abrechnung vorzugehen sei (US 326, 955, 958 f). Dadurch, dass Ing. B***** es unterließ, Ul***** davon in Kenntnis zu setzen, dass eine Entsorgung des Aushubmaterials der Eluatklasse I b nicht erfolgt war, sondern das gesamte kontaminierte Aushubmaterial auf F*****baustellen wieder verschüttet wurde, kam es zur Auszahlung von Eluataufschlägen von (den gewährten Preisnachlass von 3% unberücksichtigt lassenden; vgl US 229 f) brutto 168,96 S/t (netto 140,80 S/t) für eine angebliche Entsorgung von rund 82.220,07 t Erdreich (US 327, 337, 343, 1019, 1021, 1045 f), wodurch die F***** AG einen Vermögensnachteil von 13,891.903 S (1,009.563,96 Euro) erlitt (US 327, 344).

Zum Zeitpunkt, als Ul***** die Vereinbarung vom 7. März 1995 für die F***** AG unterschrieb und diese in diesem Sinn verpflichtete, war er der Meinung, im Rahmen der ihm als Projektmanager erteilten Befugnisse zu handeln (US 327, 933 f). Ergänzend dazu hielt das erkennende Gericht fest, dass bereits drei Monate nach Arbeitsbeginn im Bereich des Bauloses P***** erhebliche Differenzen zwischen ausgeschriebenen Mengen und tatsächlich angefallenen Aushubmassen mit entsprechenden Kostenerhöhungen erwartet wurden. Eine Reaktion des Vorstandes darauf folgte jedoch nicht (US 334).

Die Schlussrechnung der ARGE P***** wurde am 28. Juni 1996 gelegt, wobei insgesamt 82.220,07 t Material der Eluatklasse I b zum Preis von 11,576.585,86 S abgerechnet wurden (US 337). Laufende Kontrollberichte des Büros Ra*****, welche allenfalls die Möglichkeit gegeben hätten, sich über Schwachpunkte bei der Durchführung des Bauloses P***** zu informieren, wurden Ul***** nur teilweise zur Kenntnis gebracht (US 338). Diesem war daher im Laufe des Jahres 1994 nicht bekannt, dass kontaminiertes Aushubmaterial von der Baustelle P***** zum Baulos V*****, Phase 3, verbracht und dort zur Hinterfüllung verwendet wurde (US 339).

Dem Angeklagten Ing. B***** wird nach den Urteilsannahmen zur Last gelegt, dass er durch das Verschweigen der direkten Wiederverschüttung des von der Baustelle P***** stammenden Aushubmaterials der Eluatklasse I b bei (sonstigen) Baulosen des F***** (eine Vorgangsweise, die ihm als in die Projektabwicklung eingebundenen und überdies als faktischen Leiter des Bauloses P***** bekannt war; US 266 f, 344), die ihm gegenüber dem Projektmanager Ul***** treffende Aufklärungspflicht verletzte und damit die ihm von der F***** AG eingeräumten Befugnisse missbrauchte, über deren Vermögen zu verfügen und diese zu verpflichten, (US 327, 344). Zu diesem gegenüber Ing. B***** erhobenen Vorwurf der Untreue nach § 153 StGB fehlt jegliche Feststellung, durch welche Rechtshandlung dieser Angeklagte die F***** AG - unter missbräuchlicher Ausübung einer ihm eingeräumten Vollmacht - verpflichtete. Die bloße Unterlassung von Informationen gegenüber dem für die Verrechnung zuständigen Projektmanager Ul***** begründet jedenfalls keine derartige Machtausübung, zumal das StGB - anders etwa als in der Bundesrepublik Deutschland nach § 266 zweiter Fall dStGB - einen allgemeinen Treubruchstatbestand nicht kennt (vgl Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 7). Zu einer Nichtvornahme einer gebotenen rechtlichen Verfügung iS eines Missbrauchs durch Unterlassen (vgl Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 66 f; Hilf in WK2 § 2 Rz 16) fehlen andererseits Konstatierungen, welche Ing. B***** aus dem Dienstvertrag auf Grund seiner Kompetenzen (etwa als Vertreter des unter der Aufsicht des für das Baulos P***** bestellten Projektmanagers Ul***** tätigen „Projektdurchführungsverantwortlichen" Ing. Mag. Cic*****; vgl US 266 f, 275 f, 298) treffende rechtliche Handlungspflicht, insbesondere eine solche zur Genehmigung oder Versagung von Auszahlungen für die (zu Unrecht) geltend gemachten Entsorgungsbeträge, von ihm missachtet worden wäre. Eine Beteiligung des Ing. B***** an einer Untreuehandlung des Projektmanagers Ul***** (§§ 12 dritter Fall, 153 StGB) scheidet nach den getroffenen Urteilsannahmen aus, weil das Erstgericht ausdrücklich davon ausging, dass Ul***** im inkriminierten Zeitraum nicht bekannt war, dass kontaminiertes Aushubmaterial vom P***** zum Baulos V***** verbracht und dort zur Hinterfüllung verwendet wurde (US 339), also die geltend gemachte Entsorgung gar nicht erfolgt war und daher die Forderung von Deponiegebühren betreffend die Eluatklasse I b zu Unrecht erfolgte. Der Schuldspruch A 5. war daher - mangels Ge

Quelle: Oberster Gerichtshof (und OLG, LG, BG) OGH, http://www.ogh.gv.at
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