TE OGH 2007/3/21 16Ok12/06

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas als weitere Richter in den verbundenen Kartellrechtssachen der Antragstellerinnen 1. Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 31 (27 Kt 18, 193/04), 2. B*****, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien (27 Kt 83/04), wider die Antragsgegnerinnen 1. E*****, 2. S***** GesmbH, *****, 3. Sparkasse ***** A*****, 4. Sparkasse B*****, 5. Sparkasse N*****, 6. Sparkasse H*****-B*****, 7. Sparkasse H*****-V*****, 8. Sparkasse Ha*****, 9. Sparkasse H***** - N*****, 10. W***** Sparkasse AG, *****, 11. Sparkasse Ho*****, 12. Sparkasse Ki*****, 13. Sparkasse ***** Ko*****, 14. K*****, 15. Sparkasse La*****, 16. Sparkasse Le*****, 17. Sparkasse M*****, 18. Sparkasse N*****, 19. Sparkasse P*****, 20. Sparkasse Po*****, 21. Sparkasse ***** W*****, 22. W*****Sparkasse, *****, 23. Bank *****, 24. Stadtsparkasse T*****, 25. Sparkasse E*****, 26. Sparkasse F*****, 27. Sparkasse K*****, 28. Sparkasse L*****, 29. Allgemeine Sparkasse O*****, 30. Sparkasse N*****, 31. Sparkasse M*****, 32. S***** Sparkasse *****, 33. S*****, 34.S parkasse G*****, 35. S***** Bank *****, 36. Sparkasse ***** K*****, 37. Sparkasse M*****, 38. Sparkasse V*****, 39. Sparkasse F*****, 40. K***** *****, 41. T***** *****, 42. Sparkasse R*****, 43. Sparkasse ***** B*****, 44. Sparkasse B*****, 45. Sparkasse der Gemeinde E*****, 46. Sparkasse ***** F*****, 47. Sparkasse I*****, 48. D***** Sparkasse *****, 49. Sparkasse B*****, 50. Sparkasse ***** G*****, 51. Sparkasse S*****, 52. Sparkasse P*****, 53. Sparkasse B*****, 54. Sparkasse P*****, 55. L***** Sparkasse *****, alle vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Abstellung von Zuwiderhandlungen (§ 26 KartG 2005) und Feststellung (§ 28 KartG 2005), über die Rekurse der Zweitantragstellerin und der Antragsgegnerinnen gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 13. Juni 2006, GZ 27 Kt 83/04-70, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas als weitere Richter in den verbundenen Kartellrechtssachen der Antragstellerinnen 1. Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 31 (27 Kt 18, 193/04), 2. B*****, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien (27 Kt 83/04), wider die Antragsgegnerinnen 1. E*****, 2. S***** GesmbH, *****, 3. Sparkasse ***** A*****, 4. Sparkasse B*****, 5. Sparkasse N*****, 6. Sparkasse H*****-B*****, 7. Sparkasse H*****-V*****, 8. Sparkasse Ha*****, 9. Sparkasse H***** - N*****, 10. W***** Sparkasse AG, *****, 11. Sparkasse Ho*****, 12. Sparkasse Ki*****, 13. Sparkasse ***** Ko*****, 14. K*****, 15. Sparkasse La*****, 16. Sparkasse Le*****, 17. Sparkasse M*****, 18. Sparkasse N*****, 19. Sparkasse P*****, 20. Sparkasse Po*****, 21. Sparkasse ***** W*****, 22. W*****Sparkasse, *****, 23. Bank *****, 24. Stadtsparkasse T*****, 25. Sparkasse E*****, 26. Sparkasse F*****, 27. Sparkasse K*****, 28. Sparkasse L*****, 29. Allgemeine Sparkasse O*****, 30. Sparkasse N*****, 31. Sparkasse M*****, 32. S***** Sparkasse *****, 33. S*****, 34.S parkasse G*****, 35. S***** Bank *****, 36. Sparkasse ***** K*****, 37. Sparkasse M*****, 38. Sparkasse V*****, 39. Sparkasse F*****, 40. K***** *****, 41. T***** *****, 42. Sparkasse R*****, 43. Sparkasse ***** B*****, 44. Sparkasse B*****, 45. Sparkasse der Gemeinde E*****, 46. Sparkasse ***** F*****, 47. Sparkasse I*****, 48. D***** Sparkasse *****, 49. Sparkasse B*****, 50. Sparkasse ***** G*****, 51. Sparkasse S*****, 52. Sparkasse P*****, 53. Sparkasse B*****, 54. Sparkasse P*****, 55. L***** Sparkasse *****, alle vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Abstellung von Zuwiderhandlungen (Paragraph 26, KartG 2005) und Feststellung (Paragraph 28, KartG 2005), über die Rekurse der Zweitantragstellerin und der Antragsgegnerinnen gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 13. Juni 2006, GZ 27 Kt 83/04-70, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Beiden Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Erstantragsgegnerin ist die zweitgrößte inländische Bank und das Spitzeninstitut des Sparkassensektors. Sie hat mit den Antragsgegnerinnen zu 3. bis 55. (inländische Sparkassen) mit Wirkung zum 1. 1. 2002 eine Grundsatzvereinbarung über die Errichtung eines Haftungsverbunds abgeschlossen. Der Haftungsverbund ist ein subsidiäres Instrument, das im Garantiefall nach der gesetzlichen Einlagensicherung in Kraft tritt; die daran teilnehmenden Sparkassen garantieren die Einlagen ihrer Kunden bis zu 100 Prozent. Zur Umsetzung der damit verbundenen Einrichtung eines Früherkennungssystems für wirtschaftliche Fehlentwicklungen und der vereinbarten Verpflichtung zu wechselseitiger Unterstützung bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten wurde die Zweitantragsgegnerin errichtet. Dadurch ist zwischen den Antragsgegnerinnen eine Kreditinstitutsgruppe im Sinn des § 30 Abs 2a BWG entstanden. Die Bundeswettbewerbsbehörde begehrte mit ihrem am 16. 1. 2004 beim Erstgericht eingelangten, auf § 8a KartG 1988 gestützten Antrag zu 27 Kt 18/04, das Kartellgericht möge feststellen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt, insoweit Antragsgegnerinnen zu 3. bis 55. der Grundsatzvereinbarung oder der Antragsgegnerin zu 2. erst nach dem 1. 9. 2002 beigetreten sind, das KartG (mit Ausnahme seiner Abschnitte II und IIa) anzuwenden ist. Am 23. 4. 2004 stellte sie einen auf § 25 KartG 1988 gestützten Antrag zu 27 Kt 193/04, das Kartellgericht möge die Durchführung der Grundsatzvereinbarung und des Gesellschaftsvertrags der Zweitantragsgegnerin sowie die Ergänzungsvereinbarung untersagen, soweit sie Art 81 EG widerspreche. Die Zweitantragstellerin ist die größte inländische Mitbewerberin der Erstantragsgegnerin. Sie begehrt mit ihrem am 13. 2. 2004 beim Erstgericht eingelangten, auf § 25 KartG 1988 gestützten, Antrag zu 27 Kt 83/04, die Durchführung der Grundsatzvereinbarung zwischen den Antragsgegnerinnen zu 1. und 3. bis 55. und des Gesellschaftsvertrags der Antragsgegnerin zu 2., hilfsweise die Durchführung der wettbewerbswidrigen Teile davon, zu untersagen, hilfsweise festzustellen, dass die Grundsatzvereinbarung und der Gesellschaftsvertrag europäischem Wettbewerbsrecht - insbesondere Art 81 EG - unterliegen und gegen Art 81 Abs 1 EG verstoßen. Die Grundsatzvereinbarung sei eine wettbewerbsbeschränkende mehrseitige Vereinbarung zwischen Unternehmen. Sie verwirkliche einen gemeinsamen Marktauftritt, die Gruppenmitglieder böten Dienstleistungen zu vereinheitlichten Konditionen (etwa im Wege eines Internet-Kreditrechners) an. Die Kooperationsvereinbarung bezwecke die Festsetzung von Preisen, die Beschränkung der Produktion und Aufteilung von Märkten. Die Gruppenteilnehmer seien in ihrem Vorgehen im Gebührenbereich nicht unabhängig. Es liege ein Preis- und Konditionenkartell vor. Die gemeinsame Planung und Entwicklung von Sektorprodukten und -dienstleistungen, die enge Zusammenarbeit und die Harmonisierung der Risikoanalyse samt den dafür eingesetzten Beiräten und Expertenrunden sei ein gegen Art 81 EGV verstoßendes Marktinformationsverfahren, in dessen Rahmen individuelle wettbewerbsrelevante Daten von Unternehmern in einem organisierten Verfahren ausgetauscht würden, was notwendigerweise Auswirkungen auf das Marktverhalten der beteiligten Unternehmen habe und darüber hinaus zu einer für ein Kartell typischen Gruppensolidarität führe. Die Haftungsgesellschaft sei durch die zentrale Sammlung von Daten und von zentralen Organisations- und Verwaltungseinrichtungen als organisiertes Informations-Pooling anzusehen. In der Bündelung wesentlicher Abwicklungsfunktionen liege ein nicht freigestelltes Spezialisierungskartell. Ein wettbewerbsbeschränkender Effekt der Grundsatzvereinbarung liege in den in der Haftungsgesellschaft ausgetauschten Informationen, die nach § 4 Abs 4 der Ergänzungsvereinbarung alle für die Zwecke der Erfüllung der Grundsatzvereinbarung und der Ergänzungsvereinbarung notwendigen Datenlieferungen an die Haftungsgesellschaft und die Erstantragsgegnerin beträfen; dies sei nicht durch Vertraulichkeitsbestimmungen abgesichert. Auch durch den Abtausch bzw die Überlassung von Filialen der Erstantragsgegnerin an örtliche Sparkassen sei eine Beschränkung des Wettbewerbes bereits eingetreten. Die Zweitantragsgegnerin (Haftungsgesellschaft) sei kein Gemeinschaftunternehmen iSd Art 3 Abs 2 FKVO; auch sie verstoße gegen Art 81 EG. Der Sachverhalt unterliege EU-Kartellrecht, weil die Vereinbarungen auch Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hätten.Die Erstantragsgegnerin ist die zweitgrößte inländische Bank und das Spitzeninstitut des Sparkassensektors. Sie hat mit den Antragsgegnerinnen zu 3. bis 55. (inländische Sparkassen) mit Wirkung zum 1. 1. 2002 eine Grundsatzvereinbarung über die Errichtung eines Haftungsverbunds abgeschlossen. Der Haftungsverbund ist ein subsidiäres Instrument, das im Garantiefall nach der gesetzlichen Einlagensicherung in Kraft tritt; die daran teilnehmenden Sparkassen garantieren die Einlagen ihrer Kunden bis zu 100 Prozent. Zur Umsetzung der damit verbundenen Einrichtung eines Früherkennungssystems für wirtschaftliche Fehlentwicklungen und der vereinbarten Verpflichtung zu wechselseitiger Unterstützung bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten wurde die Zweitantragsgegnerin errichtet. Dadurch ist zwischen den Antragsgegnerinnen eine Kreditinstitutsgruppe im Sinn des Paragraph 30, Absatz 2 a, BWG entstanden. Die Bundeswettbewerbsbehörde begehrte mit ihrem am 16. 1. 2004 beim Erstgericht eingelangten, auf Paragraph 8 a, KartG 1988 gestützten Antrag zu 27 Kt 18/04, das Kartellgericht möge feststellen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt, insoweit Antragsgegnerinnen zu 3. bis 55. der Grundsatzvereinbarung oder der Antragsgegnerin zu 2. erst nach dem 1. 9. 2002 beigetreten sind, das KartG (mit Ausnahme seiner Abschnitte römisch zwei und römisch zwei a) anzuwenden ist. Am 23. 4. 2004 stellte sie einen auf Paragraph 25, KartG 1988 gestützten Antrag zu 27 Kt 193/04, das Kartellgericht möge die Durchführung der Grundsatzvereinbarung und des Gesellschaftsvertrags der Zweitantragsgegnerin sowie die Ergänzungsvereinbarung untersagen, soweit sie Artikel 81, EG widerspreche. Die Zweitantragstellerin ist die größte inländische Mitbewerberin der Erstantragsgegnerin. Sie begehrt mit ihrem am 13. 2. 2004 beim Erstgericht eingelangten, auf Paragraph 25, KartG 1988 gestützten, Antrag zu 27 Kt 83/04, die Durchführung der Grundsatzvereinbarung zwischen den Antragsgegnerinnen zu 1. und 3. bis 55. und des Gesellschaftsvertrags der Antragsgegnerin zu 2., hilfsweise die Durchführung der wettbewerbswidrigen Teile davon, zu untersagen, hilfsweise festzustellen, dass die Grundsatzvereinbarung und der Gesellschaftsvertrag europäischem Wettbewerbsrecht - insbesondere Artikel 81, EG - unterliegen und gegen Artikel 81, Absatz eins, EG verstoßen. Die Grundsatzvereinbarung sei eine wettbewerbsbeschränkende mehrseitige Vereinbarung zwischen Unternehmen. Sie verwirkliche einen gemeinsamen Marktauftritt, die Gruppenmitglieder böten Dienstleistungen zu vereinheitlichten Konditionen (etwa im Wege eines Internet-Kreditrechners) an. Die Kooperationsvereinbarung bezwecke die Festsetzung von Preisen, die Beschränkung der Produktion und Aufteilung von Märkten. Die Gruppenteilnehmer seien in ihrem Vorgehen im Gebührenbereich nicht unabhängig. Es liege ein Preis- und Konditionenkartell vor. Die gemeinsame Planung und Entwicklung von Sektorprodukten und -dienstleistungen, die enge Zusammenarbeit und die Harmonisierung der Risikoanalyse samt den dafür eingesetzten Beiräten und Expertenrunden sei ein gegen Artikel 81, EGV verstoßendes Marktinformationsverfahren, in dessen Rahmen individuelle wettbewerbsrelevante Daten von Unternehmern in einem organisierten Verfahren ausgetauscht würden, was notwendigerweise Auswirkungen auf das Marktverhalten der beteiligten Unternehmen habe und darüber hinaus zu einer für ein Kartell typischen Gruppensolidarität führe. Die Haftungsgesellschaft sei durch die zentrale Sammlung von Daten und von zentralen Organisations- und Verwaltungseinrichtungen als organisiertes Informations-Pooling anzusehen. In der Bündelung wesentlicher Abwicklungsfunktionen liege ein nicht freigestelltes Spezialisierungskartell. Ein wettbewerbsbeschränkender Effekt der Grundsatzvereinbarung liege in den in der Haftungsgesellschaft ausgetauschten Informationen, die nach Paragraph 4, Absatz 4, der Ergänzungsvereinbarung alle für die Zwecke der Erfüllung der Grundsatzvereinbarung und der Ergänzungsvereinbarung notwendigen Datenlieferungen an die Haftungsgesellschaft und die Erstantragsgegnerin beträfen; dies sei nicht durch Vertraulichkeitsbestimmungen abgesichert. Auch durch den Abtausch bzw die Überlassung von Filialen der Erstantragsgegnerin an örtliche Sparkassen sei eine Beschränkung des Wettbewerbes bereits eingetreten. Die Zweitantragsgegnerin (Haftungsgesellschaft) sei kein Gemeinschaftunternehmen iSd Artikel 3, Absatz 2, FKVO; auch sie verstoße gegen Artikel 81, EG. Der Sachverhalt unterliege EU-Kartellrecht, weil die Vereinbarungen auch Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hätten.

Die Antragsgegnerinnen haben beantragt, die Untersagungsanträge wegen Unzuständigkeit bzw mangels rechtlichen und wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin zurückzuweisen, hilfsweise abzuweisen, sowie die Feststellungsanträge abzuweisen.

Die Abweisung der Unzuständigkeitseinrede der Antragsgegnerinnen durch das Erstgericht hat der Senat bestätigt (16 Ok 6/05). In der Sache wenden die Antragsgegnerinnen ein, der Haftungsverbund mit seinen beiden Komponenten Frühwarnsystem und erweitere Einlagensicherung liege im Kundeninteresse, weil dadurch dem Insolvenzrisiko einzelner Kreditinstitute entgegengewirkt und neben der gesetzlichen Einlagensicherung ein zusätzliches Sicherheitsnetz geschaffen werde. Unrichtig sei, dass alle beteiligten Sparkassen dieselben Dienstleistungen um dasselbe Entgelt anbieten würden. Zwar verwiesen die Gruppenmitglieder auf ihren Internetseiten zum gleichen Kreditrechner, bei dem die Basiskonditionen gleich hoch eingestellt seien. Es werde aber deutlich darauf hingewiesen, dass die angeführten Werte nur ungefähre Berechnungen und kein verbindliches Angebot seien; die Konditionen wären im jeweiligen Einzelfall mit den verschiedenen Bankstellen zu vereinbaren. Die Sparkassen hätten vergleichsweise eingeschränkte Ressourcen und seien nicht in der Lage, mit vertretbarem Aufwand alleine jene komplexen Produkte zu entwickeln, die von Universalbanken angeboten würden; sie könnten keinen eigenständigen Geld-, Devisen-, Wertpapier- oder Kommissionshandel durchführen, bei dem es durchwegs ausländischer Korrespondenz der Bankverbindungen bedürfe. Ebenso wenig könnten sich kleine Sparkassen eigenständig jene hoch entwickelten EDV-Einrichtungen leisten, wie sie im Rahmen eines modernen Bankbetriebes benötigt würden. Mit Wirksamwerden von „Basel II" kämen weitere Herausforderungen auf alle Kreditinstitute zu; die klein- und mittelbetrieblichen Mitglieder der Sparkassengruppe besäßen weder ausreichendes Datenmaterial noch EDV-technisches Rüstzeug und Know-how, um die entsprechenden Analysen anzustellen. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der Sparkassen liege im Retailgeschäft mit Privatkunden und kleinen und mittleren Unternehmen; dies seien lokale Märkte, auf denen man sich im Wettbewerb zu ortsansässigen Banken anderer Bankensektoren bewähren müsse. Der Haftungsverbund der Sparkassen beschränke den Wettbewerb nicht, sondern fördere ihn. Die weiter vereinbarte Kooperation innerhalb der Sparkassen-Gruppe sei in Wahrheit markterschließend und verschaffe den teilnehmenden Instituten die Möglichkeit, umfassende Dienstleistungen als Universalbanken anzubieten und so mit Großbanken in Wettbewerb zu treten. Ohne diese Kooperation wären die Sparkassen auf beschränkte Bankgeschäfte mit niedrigerem Komplexitätsgrad und/oder niedrigeren Limits verwiesen. Die Grundsatzvereinbarung sei nicht geeignet, eine spürbare Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels mit sich zu bringen.

Auch die Amtspartei Bundeskartellanwalt hat sich am Verfahren

beteiligt.

Das Erstgericht traf folgende Entscheidung:

1. Es stellte fest, dass die Anträge

a) der Bundeswettbewerbsbehörde, das Kartellgericht möge die Durchführung der Grundsatzvereinbarung und des Gesellschaftsvertrages der Zweitantragsgegnerin sowie die Ergänzungsvereinbarung untersagen, und

b) der Zweitantragstellerin, das Kartellgericht möge die Durchführung der Grundsatzvereinbarung zwischen der Erstantragsgegnerin und der Antragsgegnerinnen zu 3. - 55. sowie den Gesellschaftsvertrag der Zweitantragsgegnerin, in eventu dessen wettbewerbswidrige Teile, untersagen, hinsichtlich

- der Ergänzungsvereinbarung, insbesondere des darin vereinbarten Datenflusses von den Sparkassen des Haftungsverbundes zur Erstantragsgegnerin,

- des Kreditrechners auf den Internetseiten der Sparkassen des Haftungsverbundes,

- der mangelnden Verschwiegenheitsverpflichtung der Organe der Zweitantragsgegnerin gegenüber der Erstantragsgegnerin bzw des Mangels an Mechanismen den Informationsfluss von der Zweitantragsgegnerin zur Erstantragsgegnerin zu kontrollieren und zu unterbinden,

- der Bestellung der die Stimmenmehrheit innehabenden Geschäftsführer der Zweitantragsgegnerin durch die Erstantragsgegnerin

- sowie der Möglichkeit der Bestellung von Geschäftsführern, die nicht unabhängig sind, insbesondere weil sie auch weiterhin Funktionen bei der Erstantragsgegnerin oder ihren Tochterunternehmen innehaben,

dem Grunde nach zu Recht bestehen;

2. das Mehrbegehren hinsichtlich der zuvor genannten Anträge wies das Erstgericht ab.

3. Den weiteren Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde festzustellen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt, insoweit Antragsgegnerinnen zu 3. bis 55. der Grundsatzvereinbarung oder der Zweitantragsgegnerin erst nach dem 1. 9. 2002 beigetreten sind, das KartG (mit Ausnahme seiner Abschnitte II und IIa) anzuwenden ist, wies das Erstgericht ab.3. Den weiteren Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde festzustellen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt, insoweit Antragsgegnerinnen zu 3. bis 55. der Grundsatzvereinbarung oder der Zweitantragsgegnerin erst nach dem 1. 9. 2002 beigetreten sind, das KartG (mit Ausnahme seiner Abschnitte römisch zwei und römisch zwei a) anzuwenden ist, wies das Erstgericht ab.

4. Den Eventualantrag der Zweitantragstellerin festzustellen, dass die Grundsatzvereinbarung zwischen der Erstantragsgegnerin und der Antragsgegnerinnen zu 3. - 55. und der Gesellschaftsvertrag der Zweitantragsgegnerin europäischem Wettbewerbsrecht (inbes Art 81 EG) unterliegen und gegen Art 81 Abs 1 EG verstoßen, wies das Erstgericht zurück.4. Den Eventualantrag der Zweitantragstellerin festzustellen, dass die Grundsatzvereinbarung zwischen der Erstantragsgegnerin und der Antragsgegnerinnen zu 3. - 55. und der Gesellschaftsvertrag der Zweitantragsgegnerin europäischem Wettbewerbsrecht (inbes Artikel 81, EG) unterliegen und gegen Artikel 81, Absatz eins, EG verstoßen, wies das Erstgericht zurück.

5. Den weiteren Eventualantrag der Zweitantragstellerin, die Zuwiderhandlung gegen Art 81 EG „Abschluss, Aufrechterhaltung und Durchführung der Grundsatzvereinbarung sowie des Gesellschaftsvertrages der Zweitantragsgegnerin bzw der wettbewerbswidrigen Teile dieser Verträge" abzustellen, wies das Erstgericht, soweit der Antrag über die in Punkt 1. als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannten Teile der genannten Verträge hinausgeht, ab.5. Den weiteren Eventualantrag der Zweitantragstellerin, die Zuwiderhandlung gegen Artikel 81, EG „Abschluss, Aufrechterhaltung und Durchführung der Grundsatzvereinbarung sowie des Gesellschaftsvertrages der Zweitantragsgegnerin bzw der wettbewerbswidrigen Teile dieser Verträge" abzustellen, wies das Erstgericht, soweit der Antrag über die in Punkt 1. als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannten Teile der genannten Verträge hinausgeht, ab.

Das Erstgericht traf umfangreiche Feststellungen (Seiten 42-178 der angefochtenen Entscheidung), aus denen besonders hervorzuheben ist:

Das österreichische Kreditwesen ist historisch gewachsen in fünf Sektoren aufgeteilt, nämlich jenen der Banken und Bankiers, der Hypothekenbanken, der Sparkassen, der Genossenschaften nach dem System Schulze-Delitsch sowie den Genossenschaften nach dem System Raiffeisen. Der Sparkassensektor ist - gemessen an der Bilanzsumme - der größte Sektor; er umfasst neben der Erstantragsgegnerin und der Zweitantragstellerin 61 (Bundesländer)-Sparkassen. Die zehn größten Mitglieder der Sparkassengruppe (Haftungsverbund) besetzen die Ränge 2, 14, 15, 30, 32, 36, 38, 43, 56 und 58 im inländischen Bankenbereich. Im Bankengeschäft wird der Markt in sachlicher Hinsicht in das Privatkunden- und Firmenkundengeschäft unterteilt, und dort jeweils in die Produktsegmente Einlagen- und Kreditgeschäft; daneben besteht ein Markt für verschiedene Abwicklungsarten des Zahlungsverkehrs und kundenspezifische Dienstleistungen. Räumlich gesehen bestehen im Hauptgeschäftsgebiet der Sparkassen, dem Retailgeschäft, lokale Einzugsgebiete der einzelnen Institute, die in ihren Randbereichen jeweils überlappen, weshalb durch diese Überschneidungen in einer Art „Dominoeffekt" letztlich das gesamte Bundesgebiet als räumlich abzugrenzender Markt betroffen ist. Im Jahr 2002 betrugen bei umsatzorientierter Betrachtung der Marktkonzentration die Marktanteile (nach der Bilanzsumme) ua der Zweitantragstellerin 25,8 %, jene der Erstantragsgegnerin 21,1 % (vor Inkrafttreten des Haftungsverbunds). Im Inland betrug 2002 die Bilanzsumme des gesamten österreichischen Kreditwesens rund 420 Mrd EUR, jene des Sparkassensektors rund 140 Mrd EUR, davon entfallen auf die Zweitantragstellerin rund 64 Mrd EUR, auf die Erstantragsgegnerin inklusive ihrer Tochterunternehmen, an denen sie Beteiligungen hält, im Inland rund 46 Mrd EUR, auf den Haftungsverbund rund 76 Mrd EUR. Acht Sparkassen sind weder der Grundsatzvereinbarung noch der Haftungsgesellschaft beigetreten. Die Sparkassen des Haftungsverbunds machen mehr als die Hälfte des Inlandgeschäfts der Erstantragsgegnerin aus, etwa 10 % des Gesamtvolumens betragen ihre „sonstigen internationalen Geschäfte". Nach dem Referat eines Mitglieds des Vorstands der Erstantragsgegnerin im Oktober 2003 habe die Kooperation zwischen der Erstantragsgegnerin und den Sparkassen zu einer Ertragssteigerung und Kostenreduktion durch Vermeidung von Konkurrenz zwischen den Sparkassen durch Tausch von Filialen gegen Beteiligungen (Übertragung von rund 100 Filialen seit 1999 im Austausch gegen Beteiligung an sieben regionalen Sparkassen) geführt; durch die Einrichtung des Haftungsverbundes sei der Aufbau eines franchise-ähnlichen Systems gelungen, mit gemeinsamer Marke, gemeinsamen Marketingmaßnahmen und zentralisierten Dienstleistungen, die von der Erstantragsgegnerin bereit gestellt würden, sowie einem Vertriebsnetz mit den lokalen Kontakten und Marktkenntnissen, das die lokalen Sparkassen zur Verfügung stellten; Synergien seien durch Migration aller Sparkassen auf die gemeinsame IT-Plattform per Oktober 2003 erreicht worden.

Klassische Retailbanken wie auch die Antragsgegnerinnen haben das Kreditgeschäft als größten Geschäftszweig und tragen in diesem Bereich auch das höchste Risiko (etwa 2/3 des Gesamtrisikos, gefolgt vom allgemeinen Marktrisiko mit rund 25 % Risikoanteil). Zur Messung des Kreditrisikos hat die Erstantragsgegnerin gemeinsam mit den Sparkassen ein Ratingverfahren aufgebaut, in dem bestimmte Risikofaktoren für bestimmte Kreditgruppen angesetzt werden. Diese Kataloge sind je nach Kundengruppen unterschiedlich ausgestaltet. Diese sogenannten Ratingverfahren sind auf einer aggregierten Ebene bei allen Banken gleich, Unterschiede liegen in den Details und der Wertung der einzelnen Komponenten. Mit „Basel I" haben die Nationalbanken der G-10 Staaten versucht, einen gemeinsamen Standard einzuführen, dessen Grundgedanke es war, dass Banken 8 % Eigenkapital von den vergebenen Krediten halten sollten; dieser Vorschlag wurde in rund 100 Staaten gesetzlich verwirklicht, so auch in Österreich. Da dieser Ansatz ein sehr undifferenzierter ist und die Bonität des jeweiligen Kunden gänzlich außer Acht lässt, wurde das System mit dem Entwurf zu „Basel II" (einem Konsultationspapier des Baselausschusses, das auch zum Gegenstand einer EU-Richtlinie gemacht und in der nationalen Gesetzgebung bis 2007 umgesetzt werden soll) verfeinert: Künftig soll die notwendige Eigenkapitalunterlegung von Krediten in Relation zum Risiko der Kreditvergabe gesetzt werden. Vergibt etwa eine Bank Kredite mit geringem Risiko, ist eine geringere Eigenkapitalvorratshaltung erforderlich als 8 %; bei Krediten mit größerem Risiko muss entsprechend mehr Eigenkapital gehalten werden. Basel II sieht zwei Möglichkeiten vor, Risiko zu messen und zu gewichten: Den Standardansatz und den internen Ratingansatz (IRB-Ansatz). Der IRB-Ansatz verlangt von der Bank die Fähigkeit zur eigenen Einschätzung der Risikoqualität der vergebenen Kredite; die Bank muss angeben können, wie wahrscheinlich es ist, dass ein Kreditnehmer einer bestimmten Klasse ihres Ratings innerhalb der nächsten 12 Monate seinen Zins- und Kapitalrückzahlungsverpflichtungen nachkommen wird oder nicht. Es muss also eine Prognose über die Ausfallswahrscheinlichkeit abgegeben werden. Dieses Verfahren muss vor der jeweiligen staatlichen Aufsicht dargelegt und von dieser genehmigt werden. Dazu ist es notwendig, relativ große statistische Grundgesamtheiten, also Kundenmengen und Daten heranzuziehen, um für jede Gruppe von Kunden ausreichende Datenmengen, die statistisch relevante Aussagen treffen lassen, zu erhalten. Im Rahmen dieses Systems müssen nicht nur die Ausfallswahrscheinlichkeiten, sondern auch für Kredite gegebene Sicherheiten und der Zeithorizont ihrer Verwertung und die damit verbundenen Kosten bewertet werden. Auch hiefür müssen Datenbanken aufgebaut werden. Um diesen IRB-Standard zu erreichen, wird es einer kleinen Bank nicht leicht fallen, entsprechende Datenmengen und Grundgesamtheiten aus eigenem zu erreichen. Grundsätzlich ist auch ein Datenpooling zulässig, sofern die Banken gleiche Ratingverfahren haben und in gleichen Kundensegmenten mit gleicher Verlust- und Ausfallsbearbeitung tätig werden. Im Sparkassenbereich wurde deshalb ein Ratingsystem in Zusammenarbeit entwickelt und ein Datenpool eingerichtet, in den die einzelnen Sparkassen bereits vordefinierte Daten liefern. Basel II kennt Kreditinstitutsgruppen insoferne, als dieses Papier Konsolidierungskreise beschreibt, in denen - zumindest langfristig - alle Mitglieder dasselbe Verfahren anwenden sollen. Das Risikomesssystem der Sparkassen führt zu einer Vereinheitlichung innerhalb der Gruppe des Datenpools. Die Methodik der Berechnung des Risikokostenanteiles wird vereinheitlicht. Ob die einzelnen Sparkassen die so zu kalkulierenden Kosten dagegen auf den einzelnen Kunden überwälzen oder nicht, ist jeweils eine Frage der Einzelentscheidung des kreditvergebenden Organs und daher grundsätzlich nicht vereinheitlicht. Auch wenn ein kreditvergebendes Entscheidungsorgan zB weiß, dass die Risikokosten in einem bestimmten Bereich liegen und daher ein entsprechender Aufschlag bei der Kreditvergabe durchzuführen wäre, liegt es grundsätzlich in seinem Entscheidungs- und Verantwortungsbereich, diesen Aufschlag tatsächlich durchzuführen oder einen geringeren anzubieten, etwa weil der Kunde strategisch wichtig ist. Es ist zu erwarten, dass durch die Einführung eines internen trennschärferen Ratingmodells eine bessere Selektion der Kunden vorgenommen werden kann, sodass jedenfalls - langfristig und generell gesehen - Kunden mit einem besseren Rating bei Banken, die dem IRB-Ansatz folgen, günstigere Konditionen bekommen können als bei Banken im Standardansatz. „Bessere" Kunden werden daher eher zu Banken mit IRB-Ansatz wechseln, was bei diesen Banken tendenziell zu einer geringeren vorzuhaltenden Eigenmittelreserve führen dürfte. Ziel des Haftungsverbunds ist es, dass unterschiedliche Sparkassen des Verbunds unter gleichen Voraussetzungen zur gleichen Risikoeinschätzung eines Unternehmens kommen; das bedeutet aber nicht notwendig, dass dem konkreten Kunden letztlich auch gleiche Konditionen verrechnet werden. Wird eine Sparkasse, die nicht dem Haftungsverbund angehört, zum Sanierungsfall, treten der Sparkassenprüfverband, die HaftungsAG und auch die Finanzmarktaufsicht in Kontakt. Die HaftungsAG versucht in der Folge eine Lösung herbeizuführen, wobei sie jeweils auf die Zustimmung der im Sektor zusammengefassten Sparkassen angewiesen ist. Sie kann daher eine Auffanglösung durch Beteiligung anderer Sparkassen lediglich vermitteln, es stehen ihr aber selbst keine finanziellen Mittel oder sonstige Ressourcen zur Verfügung, die sie auch ohne Zustimmung aus eigenem einsetzen könnte. Konkrete Hilfestellungen können daher nur von anderen Sparkassen kommen. Die HaftungsAG muss daher Mitgliedssparkassen motivieren, Mittel locker zu machen. Im Haftungsverbund werden darüber hinaus zusätzliche Daten herangezogen, die additiv zu den Meldungen im Sparkassenverband zu erstatten sind, wie zB Risikoberichte, wo Kundengruppen nach Risikoklassen gewichtet und zusammengefasst werden, also eine Meldung über das Portfolio der Risikogruppen zu denen Kredite vergeben worden sind, wobei diese Kredite der Höhe nach aggregiert sind. Weiters hat der Haftungsverbund Möglichkeiten, von einzelnen Sparkassen bestimmte weitere Daten zu verlangen, in die Bücher und Unterlagen Einsicht zu nehmen bzw einen Wirtschaftsprüfer damit zu betrauen oder einen Sachverständigen zu den Aufsichtsratssitzungen zu entsenden. Die Zweitantragsgegnerin kann diese Maßnahmen insofern durchsetzen, als eine Zuwiderhandlung eine Vertragsverletzung verwirklicht. Typische Unterstützungsleistungen im Haftungsverbund sind die Möglichkeiten der Mitglieder zum Zugriff auf Fachwissen, auf die Erarbeitung eines Sanierungskonzepts sowie auf finanzielle Unterstützungsleistungen. Größere Sparkassen entwickeln auch selbst Produkte, die zum Teil auch über andere Sparkassen vertrieben werden (zB Fondsprodukte). Jede Sparkasse bearbeitet alleine ihre Geschäfte vor Ort und bestimmt prinzipiell die Konditionen für alle ihre Produkte bzw die Entgeltersätze ihrer Kunden. Für kleine Sparkassen gibt es wenig Möglichkeiten, für ihre Leistungen zu werben; sie konzentrieren sich daher auf ihren lokalen Bereich.Klassische Retailbanken wie auch die Antragsgegnerinnen haben das Kreditgeschäft als größten Geschäftszweig und tragen in diesem Bereich auch das höchste Risiko (etwa 2/3 des Gesamtrisikos, gefolgt vom allgemeinen Marktrisiko mit rund 25 % Risikoanteil). Zur Messung des Kreditrisikos hat die Erstantragsgegnerin gemeinsam mit den Sparkassen ein Ratingverfahren aufgebaut, in dem bestimmte Risikofaktoren für bestimmte Kreditgruppen angesetzt werden. Diese Kataloge sind je nach Kundengruppen unterschiedlich ausgestaltet. Diese sogenannten Ratingverfahren sind auf einer aggregierten Ebene bei allen Banken gleich, Unterschiede liegen in den Details und der Wertung der einzelnen Komponenten. Mit „Basel I" haben die Nationalbanken der G-10 Staaten versucht, einen gemeinsamen Standard einzuführen, dessen Grundgedanke es war, dass Banken 8 % Eigenkapital von den vergebenen Krediten halten sollten; dieser Vorschlag wurde in rund 100 Staaten gesetzlich verwirklicht, so auch in Österreich. Da dieser Ansatz ein sehr undifferenzierter ist und die Bonität des jeweiligen Kunden gänzlich außer Acht lässt, wurde das System mit dem Entwurf zu „Basel II" (einem Konsultationspapier des Baselausschusses, das auch zum Gegenstand einer EU-Richtlinie gemacht und in der nationalen Gesetzgebung bis 2007 umgesetzt werden soll) verfeinert: Künftig soll die notwendige Eigenkapitalunterlegung von Krediten in Relation zum Risiko der Kreditvergabe gesetzt werden. Vergibt etwa eine Bank Kredite mit geringem Risiko, ist eine geringere Eigenkapitalvorratshaltung erforderlich als 8 %; bei Krediten mit größerem Risiko muss entsprechend mehr Eigenkapital gehalten werden. Basel römisch zwei sieht zwei Möglichkeiten vor, Risiko zu messen und zu gewichten: Den Standardansatz und den internen Ratingansatz (IRB-Ansatz). Der IRB-Ansatz verlangt von der Bank die Fähigkeit zur eigenen Einschätzung der Risikoqualität der vergebenen Kredite; die Bank muss angeben können, wie wahrscheinlich es ist, dass ein Kreditnehmer einer bestimmten Klasse ihres Ratings innerhalb der nächsten 12 Monate seinen Zins- und Kapitalrückzahlungsverpflichtungen nachkommen wird oder nicht. Es muss also eine Prognose über die Ausfallswahrscheinlichkeit abgegeben werden. Dieses Verfahren muss vor der jeweiligen staatlichen Aufsicht dargelegt und von dieser genehmigt werden. Dazu ist es notwendig, relativ große statistische Grundgesamtheiten, also Kundenmengen und Daten heranzuziehen, um für jede Gruppe von Kunden ausreichende Datenmengen, die statistisch relevante Aussagen treffen lassen, zu erhalten. Im Rahmen dieses Systems müssen nicht nur die Ausfallswahrscheinlichkeiten, sondern auch für Kredite gegebene Sicherheiten und der Zeithorizont ihrer Verwertung und die damit verbundenen Kosten bewertet werden. Auch hiefür müssen Datenbanken aufgebaut werden. Um diesen IRB-Standard zu erreichen, wird es einer kleinen Bank nicht leicht fallen, entsprechende Datenmengen und Grundgesamtheiten aus eigenem zu erreichen. Grundsätzlich ist auch ein Datenpooling zulässig, sofern die Banken gleiche Ratingverfahren haben und in gleichen Kundensegmenten mit gleicher Verlust- und Ausfallsbearbeitung tätig werden. Im Sparkassenbereich wurde deshalb ein Ratingsystem in Zusammenarbeit entwickelt und ein Datenpool eingerichtet, in den die einzelnen Sparkassen bereits vordefinierte Daten liefern. Basel römisch zwei kennt Kreditinstitutsgruppen insoferne, als dieses Papier Konsolidierungskreise beschreibt, in denen - zumindest langfristig - alle Mitglieder dasselbe Verfahren anwenden sollen. Das Risikomesssystem der Sparkassen führt zu einer Vereinheitlichung innerhalb der Gruppe des Datenpools. Die Methodik der Berechnung des Risikokostenanteiles wird vereinheitlicht. Ob die einzelnen Sparkassen die so zu kalkulierenden Kosten dagegen auf den einzelnen Kunden überwälzen oder nicht, ist jeweils eine Frage der Einzelentscheidung des kreditvergebenden Organs und daher grundsätzlich nicht vereinheitlicht. Auch wenn ein kreditvergebendes Entscheidungsorgan zB weiß, dass die Risikokosten in einem bestimmten Bereich liegen und daher ein entsprechender Aufschlag bei der Kreditvergabe durchzuführen wäre, liegt es grundsätzlich in seinem Entscheidungs- und Verantwortungsbereich, diesen Aufschlag tatsächlich durchzuführen oder einen geringeren anzubieten, etwa weil der Kunde strategisch wichtig ist. Es ist zu erwarten, dass durch die Einführung eines internen trennschärferen Ratingmodells eine bessere Selektion der Kunden vorgenommen werden kann, sodass jedenfalls - langfristig und generell gesehen - Kunden mit einem besseren Rating bei Banken, die dem IRB-Ansatz folgen, günstigere Konditionen bekommen können als bei Banken im Standardansatz. „Bessere" Kunden werden daher eher zu Banken mit IRB-Ansatz wechseln, was bei diesen Banken tendenziell zu einer geringeren vorzuhaltenden Eigenmittelreserve führen dürfte. Ziel des Haftungsverbunds ist es, dass unterschiedliche Sparkassen des Verbunds unter gleichen Voraussetzungen zur gleichen Risikoeinschätzung eines Unternehmens kommen; das bedeutet aber nicht notwendig, dass dem konkreten Kunden letztlich auch gleiche Konditionen verrechnet werden. Wird eine Sparkasse, die nicht dem Haftungsverbund angehört, zum Sanierungsfall, treten der Sparkassenprüfverband, die HaftungsAG und auch die Finanzmarktaufsicht in Kontakt. Die HaftungsAG versucht in der Folge eine Lösung herbeizuführen, wobei sie jeweils auf die Zustimmung der im Sektor zusammengefassten Sparkassen angewiesen ist. Sie kann daher eine Auffanglösung durch Beteiligung anderer Sparkassen lediglich vermitteln, es stehen ihr aber selbst keine finanziellen Mittel oder sonstige Ressourcen zur Verfügung, die sie auch ohne Zustimmung aus eigenem einsetzen könnte. Konkrete Hilfestellungen können daher nur von anderen Sparkassen kommen. Die HaftungsAG muss daher Mitgliedssparkassen motivieren, Mittel locker zu machen. Im Haftungsverbund werden darüber hinaus zusätzliche Daten herangezogen, die additiv zu den Meldungen im Sparkassenverband zu erstatten sind, wie zB Risikoberichte, wo Kundengruppen nach Risikoklassen gewichtet und zusammengefasst werden, also eine Meldung über das Portfolio der Risikogruppen zu denen Kredite vergeben worden sind, wobei diese Kredite der Höhe nach aggregiert sind. Weiters hat der Haftungsverbund Möglichkeiten, von einzelnen Sparkassen bestimmte weitere Daten zu verlangen, in die Bücher und Unterlagen Einsicht zu nehmen bzw einen Wirtschaftsprüfer damit zu betrauen oder einen Sachverständigen zu den Aufsichtsratssitzungen zu entsenden. Die Zweitantragsgegnerin kann diese Maßnahmen insofern durchsetzen, als eine Zuwiderhandlung eine Vertragsverletzung verwirklicht. Typische Unterstützungsleistungen im Haftungsverbund sind die Möglichkeiten der Mitglieder zum Zugriff auf Fachwissen, auf die Erarbeitung eines Sanierungskonzepts sowie auf finanzielle Unterstützungsleistungen. Größere Sparkassen entwickeln auch selbst Produkte, die zum Teil auch über andere Sparkassen vertrieben werden (zB Fondsprodukte). Jede Sparkasse bearbeitet alleine ihre Geschäfte vor Ort und bestimmt prinzipiell die Konditionen für alle ihre Produkte bzw die Entgeltersätze ihrer Kunden. Für kleine Sparkassen gibt es wenig Möglichkeiten, für ihre Leistungen zu werben; sie konzentrieren sich daher auf ihren lokalen Bereich.

In rechtlicher Hinsicht (Seiten 182-272 der angefochtenen Entscheidung) beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt zusammengefasst wie folgt:

Die Vereinbarungen und das damit im Zusammenhang stehende Verhalten beträfen das gesamte österreichische Staatsgebiet und im Verhältnis zum gesamtösterreichischen „Bankenmarkt" gesehen einen Anteil - grob über alle relevanten (Teil-)Märkte betrachtet - von rund 25 %. Die mitbetroffenen Refinanzierungs- und Interbankenmärkte seien von vornherein internationale Märkte, und einige Antragsgegnerinnen seien auch im EU-Ausland tätig und betreuten Auslandskunden in Österreich. Es sei deshalb grundsätzlich europäisches Wettbewerbsrecht anzuwenden. Die Vereinbarungen hätten zur Folge, dass die einzelnen Sparkassen nicht mehr autonom über Fragen des Marketing, der Werbung und der Produktentwicklung entscheiden könnten; andererseits kämen sie dadurch auch in Kenntnis und verstärkte Gelegenheit, Dienstleistungen und Produkte des Sektors für ihre Kunden kennen zu lernen und in der Folge auch anzubieten, für deren Einführung oder Erstellung sie alleine nicht die Finanzkraft oder das Fachwissen hätten. Sie müssten auch nicht die Kosten für überregionales Marketing und Werbung und die damit verbundene allgemeine Steigerung des Bekanntheitsgrades der Marke Sparkasse aus eigenem finanzieren, sondern könnten hier an gemeinsamer Anstrengung teilhaben. Von den Vereinbarungen gingen daher spürbare Wirkungen aus. Sie fielen unter Art 81 Abs 1 EGV, weil sie (auch) eine Verringerung des Wettbewerbs und damit dessen Verfälschung bezweckten. Grundsatzvereinbarung und Gesellschaftsvertrag der Zweitantragsgegnerin erfüllten jedoch grundsätzlich die Kriterien des Art 81 Abs 3 EGV. Soweit damit eine Produktions- und Vertriebs-, Werbungs-, Spezialisierungs- und Garantiegemeinschaft gegründet werde, bestünden keine Kernbeschränkungen; die Vorteile sowohl für die Verbraucher als auch für den technischen Fortschritt seien größer als die nachteiligen Wirkungen. Durch den Interbrandwettbewerb mit Kreditinstituten anderer Sektoren vor Ort werde der Wettbewerb letztlich gesteigert, Preisvorteile würden an die Kunden weitergegeben.Die Vereinbarungen und das damit im Zusammenhang stehende Verhalten beträfen das gesamte österreichische Staatsgebiet und im Verhältnis zum gesamtösterreichischen „Bankenmarkt" gesehen einen Anteil - grob über alle relevanten (Teil-)Märkte betrachtet - von rund 25 %. Die mitbetroffenen Refinanzierungs- und Interbankenmärkte seien von vornherein internationale Märkte, und einige Antragsgegnerinnen seien auch im EU-Ausland tätig und betreuten Auslandskunden in Österreich. Es sei deshalb grundsätzlich europäisches Wettbewerbsrecht anzuwenden. Die Vereinbarungen hätten zur Folge, dass die einzelnen Sparkassen nicht mehr autonom über Fragen des Marketing, der Werbung und der Produktentwicklung entscheiden könnten; andererseits kämen sie dadurch auch in Kenntnis und verstärkte Gelegenheit, Dienstleistungen und Produkte des Sektors für ihre Kunden kennen zu lernen und in der Folge auch anzubieten, für deren Einführung oder Erstellung sie alleine nicht die Finanzkraft oder das Fachwissen hätten. Sie müssten auch nicht die Kosten für überregionales Marketing und Werbung und die damit verbundene allgemeine Steigerung des Bekanntheitsgrades der Marke Sparkasse aus eigenem finanzieren, sondern könnten hier an gemeinsamer Anstrengung teilhaben. Von den Vereinbarungen gingen daher spürbare Wirkungen aus. Sie fielen unter Artikel 81, Absatz eins, EGV, weil sie (auch) eine Verringerung des Wettbewerbs und damit dessen Verfälschung bezweckten. Grundsatzvereinbarung und Gesellschaftsvertrag der Zweitantragsgegnerin erfüllten jedoch grundsätzlich die Kriterien des Artikel 81, Absatz 3, EGV. Soweit damit eine Produktions- und Vertriebs-, Werbungs-, Spezialisierungs- und Garantiegemeinschaft gegründet werde, bestünden keine Kernbeschränkungen; die Vorteile sowohl für die Verbraucher als auch für den technischen Fortschritt seien größer als die nachteiligen Wirkungen. Durch den Interbrandwettbewerb mit Kreditinstituten anderer Sektoren vor Ort werde der Wettbewerb letztlich gesteigert, Preisvorteile würden an die Kunden weitergegeben.

Anderes gelte nur für den Kreditrechner, der als Vereinbarung einer Preisfestsetzung zu beurteilen sei und eine nicht freistellungsfähige Kernbeschränkung betreffe. Wettbewerbsrechtliche Bedenken bestünden darüber hinaus überall dort, wo die Weitergabe von Daten und Informationen an die Erstantragsgegnerin als Wettbewerberin der übrigen Sparkassen drohe. Diese Datenweitergabe schaffe einen Informationsvorteil, der nicht unerlässlich iSd Art 81 Abs 3 EG sei. Dass die Erstantragsgegnerin diesen Datenfluss allenfalls zur Durchführung der Konsolidierung benötige, ändere an der Beurteilung aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts, weil niemand gezwungen sei, einer kartellrechtswidrigen Kreditinstitutsgruppe beizutreten. Die Vereinbarungen seien daher insofern zu beanstanden, als sie keine verbindlichen Schutzmechanismen für die Weitergabe von Daten der Sparkassen untereinander und vor allem an die Erstantragsgegnerin enthielten. Die Ergänzungsvereinbarung sei zur Gänze zu beanstanden, weil sie die Datenweitergabe an die Erstantragsgegnerin und die sonstigen Modalitäten der wettbewerbsrechtlich insoweit ebenfalls zu beanstandenden Konsolidierung verbindlich regle. Aus Zweckmäßigkeitsgründen sei vorerst eine Entscheidung dem Grunde nach (§ 36 Abs 2 AußStrG) zu treffen gewesen; erst nach abschließender Klärung der Wettbewerbswidrigkeiten sei die Frage einer wirksamen Abstellung des verpönten Verhaltens zu beantworten. Gegen diesen Beschluss richten sich die Rekurse der Zweitantragstellerin und der Antragsgegnerinnen.Anderes gelte nur für den Kreditrechner, der als Vereinbarung einer Preisfestsetzung zu beurteilen sei und eine nicht freistellungsfähige Kernbeschränkung betreffe. Wettbewerbsrechtliche Bedenken bestünden darüber hinaus überall dort, wo die Weitergabe von Daten und Informationen an die Erstantragsgegnerin als Wettbewerberin der übrigen Sparkassen drohe. Diese Datenweitergabe schaffe einen Informationsvorteil, der nicht unerlässlich iSd Artikel 81, Absatz 3, EG sei. Dass die Erstantragsgegnerin diesen Datenfluss allenfalls zur Durchführung der Konsolidierung benötige, ändere an der Beurteilung aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts, weil niemand gezwungen sei, einer kartellrechtswidrigen Kreditinstitutsgruppe beizutreten. Die Vereinbarungen seien daher insofern zu beanstanden, als sie keine verbindlichen Schutzmechanismen für die Weitergabe von Daten der Sparkassen untereinander und vor allem an die Erstantragsgegnerin enthielten. Die Ergänzungsvereinbarung sei zur Gänze zu beanstanden, weil sie die Datenweitergabe an die Erstantragsgegnerin und die sonstigen Modalitäten der wettbewerbsrechtlich insoweit ebenfalls zu beanstandenden Konsolidierung verbindlich regle. Aus Zweckmäßigkeitsgründen sei vorerst eine Entscheidung dem Grunde nach (Paragraph 36, Absatz 2, AußStrG) zu treffen gewesen; erst nach abschließender Klärung der Wettbewerbswidrigkeiten sei die Frage einer wirksamen Abstellung des verpönten Verhaltens zu beantworten. Gegen diesen Beschluss richten sich die Rekurse der Zweitantragstellerin und der Antragsgegnerinnen.

Die Antragsgegnerinnen und die Zweitantragstellerin beantragen jeweils, dem Rekurs der Gegenseite nicht Folge zu geben. Beide Rekurse sind nicht berechtigt.

I. Zum Rekurs der Antragsgegnerinnenrömisch eins. Zum Rekurs der Antragsgegnerinnen

1.1. Die Antragsgegnerinnen machen als Nichtigkeitsgrund geltend, ihr Recht auf Gehör (§ 15 AußStrG) sei deshalb nicht hinreichend gewahrt worden, weil ihnen keine Gelegenheit geboten worden sei, zu den Ergebnissen der Internet-Abfrage des Erstgerichts zum Kreditrechner auf den Internetseiten der Sparkassen des Haftungsverbunds Stellung zu nehmen.1.1. Die Antragsgegnerinnen machen als Nichtigkeitsgrund geltend, ihr Recht auf Gehör (Paragraph 15, AußStrG) sei deshalb nicht hinreichend gewahrt worden, weil ihnen keine Gelegenheit geboten worden sei, zu den Ergebnissen der Internet-Abfrage des Erstgerichts zum Kreditrechner auf den Internetseiten der Sparkassen des Haftungsverbunds Stellung zu nehmen.

1.2. Vorauszuschicken ist, dass der Senat die Beurteilung des Erstgerichts teilt, wonach der beanstandete Kreditrechner eine für die angesprochene Marktgegenseite maßgebliche Preisangabe über die Kreditkosten enthält; er betrifft demnach unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten einen Kernbereich der Zusammenarbeit der Antragsgegnerinnen.

1.3. Das rechtliche Gehör ist gewahrt, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, ihren Standpunkt darzulegen, und wenn sie sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen, äußern können (16 Ok 10/05; RIS-Justiz RS0005915 [T17]; vgl RS0119970). Wird dem Antragsteller nicht jede Einzelheit der Erhebungen zur Kenntnis gebracht, bewirkt dies weder Nichtigkeit noch Mangelhaftigkeit (RIS-Justiz RS0006002 [T1]).1.3. Das rechtliche Gehör ist gewahrt, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, ihren Standpunkt darzulegen, und wenn sie sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen, äußern können (16 Ok 10/05; RIS-Justiz RS0005915 [T17]; vergleiche RS0119970). Wird dem Antragsteller nicht jede Einzelheit der Erhebungen zur Kenntnis gebracht, bewirkt dies weder Nichtigkeit noch Mangelhaftigkeit (RIS-Justiz RS0006002 [T1]).

1.4. Die Zweitantragstellerin hat schon in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag den „gleichgeschalteten" Kreditrechner, der für sämtliche Sparkassen des Haftungsverbunds idente Resultate ausweise, als Beispiel einer offensichtlichen Preisabsprache der Antragsgegnerinnen angeführt (ON 1 S. 5 und 17); der Kreditrechner war auch Thema des Sachverständigen-Gutachtens (ON 38 S. 27) und dessen mündlicher Erörterung (ON 48a S 38). Die Antragsgegnerinnen haben somit ausreichend Gelegenheit gehabt, im Verfahren ihren Standpunkt zu diesem Beweisthema darzulegen, und haben dies auch wahrgenommen (vgl Schriftsatz ON 32 S. 6); sie haben aber letztlich den Nachweis für ihre Behauptung, den Kreditrechner in der Folge derart modifiziert zu haben, dass er je nach abgefragter Sparkasse individuelle Ergebnisse in Form unterschiedlicher Monatsraten ausweise, nicht erbracht. Bei dieser Sachlage wurden daher die zuvor dargestellten Erfordernisse des rechtlichen Gehörs auch dann nicht verletzt, wenn ihnen das Ergebnis einer amtswegigen Internet-Abfrage durch das Erstgericht nicht zur Stellungnahme mitgeteilt worden ist; angesichts des öffentlichen Zugangs zu diesem Abfrageergebnis konnten die Antragsgegnerinnen davon auch nicht überrascht werden. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt demnach nicht vor.1.4. Die Zweitantragstellerin hat schon in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag den „gleichgeschalteten" Kreditrechner, der für sämtliche Sparkassen des Haftungsverbunds idente Resultate ausweise, als Beispiel einer offensichtlichen Preisabsprache der Antragsgegnerinnen angeführt (ON 1 Sitzung 5, und 17); der Kreditrechner war auch Thema des Sachverständigen-Gutachtens (ON 38 Sitzung 27, ) und dessen mündlicher Erörterung (ON 48a S 38). Die Antragsgegnerinnen haben somit ausreichend Gelegenheit gehabt, im Verfahren ihren Standpunkt zu diesem Beweisthema darzulegen, und haben dies auch wahrgenommen vergleiche Schriftsatz ON 32 Sitzung 6, ); sie haben aber letztlich den Nachweis für ihre Behauptung, den Kreditrechner in der Folge derart modifiziert zu haben, dass er je nach abgefragter Sparkasse individuelle Ergebnisse in Form unterschiedlicher Monatsraten ausweise, nicht erbracht. Bei dieser Sachlage wurden daher die zuvor dargestellten Erfordernisse des rechtlichen Gehörs auch dann nicht verletzt, wenn ihnen das Ergebnis einer amtswegigen Internet-Abfrage durch das Erstgericht nicht zur Stellungnahme mitgeteilt worden ist; angesichts des öffentlichen Zugangs zu diesem Abfrageergebnis konnten die Antragsgegnerinnen davon auch nicht überrascht werden. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt demnach nicht vor.

2.1. Die Antragsgegnerinnen bezweifeln die Eignung des festgestellten Sachverhalts, den zwischenstaatlichen Handel iSd Art 81 Abs 1 EGV spürbar zu beeinträchtigen. Die Ausführungen des Erstgerichts zur Zwischenstaatlichkeit stünden in Widerspruch zu den Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Art 81 und 82 des EG-Vertrags (LLBeeintr), weil keiner der dort aufgezählten Faktoren - die Indizien für eine marktabschottende Wirkung seien - in Bezug auf den Haftungsverbund festgestellt worden sei. Kooperationsvereinbarungen zwischen Unternehmen aus einem einzigen Mitgliedstaat unterlägen, folge man den Grundsätzen der Rechtsprechung des EuGH zu Kartellen, nur dann Art 81 , wenn sie geeignet seien, sich auf den Marktzugang ausländischer Unternehmen auszuwirken, was im Anlassfall nicht feststehe.2.1. Die Antragsgegnerinnen bezweifeln die Eignung des festgestellten Sachverhalts, den zwischenstaatlichen Handel iSd Artikel 81, Absatz eins, EGV spürbar zu beeinträchtigen. Die Ausführungen des Erstgerichts zur Zwischenstaatlichkeit stünden in Widerspruch zu den Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikel 81 und 82 des EG-Vertrags (LLBeeintr), weil keiner der dort aufgezählten Faktoren - die Indizien für eine marktabschottende Wirkung seien - in Bezug auf den Haftungsverbund festgestellt worden sei. Kooperationsvereinbarungen zwischen Unternehmen aus einem einzigen Mitgliedstaat unterlägen, folge man den Grundsätzen der Rechtsprechung des EuGH zu Kartellen, nur dann Artikel 81, , wenn sie geeignet seien, sich auf den Marktzugang ausländischer Unternehmen auszuwirken, was im Anlassfall nicht feststehe.

2.2. Die LLBeeintr enthalten keine abschließende Aufzählung jener Umstände, bei deren Vorliegen der zwischenstaatliche Handel beeinträchtigt ist, sondern bieten eine für Gerichte und Behörden unverbindliche Anleitung bei der Anwendung des in Art 81 und 82 EGV enthaltenen Begriffs der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ohne jeden Anspruch auf Vollständigkeit (Rz 3). Es kommt auf eine sorgfältige Prüfung im Einzelfall an (Rz 83). Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, die auf einen einzigen Mitgliedstaat begrenzt sind und nicht direkt Einfuhren und Ausfuhren betreffen, sind insbesondere dann geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sie eine Marktabschottung bewirken und so Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten den Zutritt zum nationalen Markt erschweren (Rz 84).2.2. Die LLBeeintr enthalten keine abschließende Aufzählung jener Umstände, bei deren Vorliegen der zwischenstaatliche Handel beeinträchtigt ist, sondern bieten eine für Gerichte und Behörden unverbindliche Anleitung bei der Anwendung des in Artikel 81 und 82 EGV enthaltenen Begriffs der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ohne jeden Anspruch auf Vollständigkeit (Rz 3). Es kommt auf eine sorgfältige Prüfung im Einzelfall an (Rz 83). Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, die auf einen einzigen Mitgliedstaat begrenzt sind und nicht direkt Einfuhren und Ausfuhren betreffen, sind insbesondere dann geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sie eine Marktabschottung bewirken und so Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten den Zutritt zum nationalen Markt erschweren (Rz 84).

2.3. Nach der Rechtsprechung des EuGH hat ein Kartell, das sich auf das Gesamtgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen; es verhindert somit die vom Vertrag gewollte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung und schützt die inländische Produktion (Nachweise bei Schröter in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Art 81 Abs 1 Rz 202 FN 925; 16 Ok 17/04 = Öbl 2005, 181 - Wärmedämmverbundsysteme).2.3. Nach der Rechtsprechung des EuGH hat ein Kartell, das sich auf das Gesamtgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen; es verhindert somit die vom Vertrag gewollte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung und schützt die inländische Produktion (Nachweise bei Schröter in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Artikel 81, Absatz eins, Rz 202 FN 925; 16 Ok 17/04 = Öbl 2005, 181 - Wärmedämmverbundsysteme).

Rein innerstaatliche Kartelle weisen einen Zwischenstaatsbezug unter anderem dann auf, wenn die von der Vereinbarung betroffene Dienstleistung ihrer Natur nach grenzüberschreitenden Charakter hat (EuGH Rs C-309/99 Wouters, Slg 2002, I-1577 Rn 96). Im sogenannten Lombard-Club-Fall (2004/138/EG Abl 2004 L 56, 1 Rz 456) wurde die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts auf rein nationale Zinsabsprachen ua damit begründet, dass die künstliche Überhöhung des Zinsniveaus geeignet sei, die Beschaffung von Investitionsgütern im Ausland zu beeinträchtigen.

Erst jüngst hat der EuGH (13. Juli 2006, Rs C-295/04 Manfredi Rz 52) ausgesprochen, dass ein Kartell oder ein abgestimmtes Verhalten von Versicherungsgesellschaften, das in einem gegenseitigen Informationsaustausch besteht, der eine durch die Marktbedingungen nicht gerechtfertigte Erhöhung der Prämien für die Kfz-Haftpflichtversicherung ermöglicht, und das gegen die nationalen Vorschriften über den Schutz des Wettbewerbs verstößt, auch gegen

Artikel 81 EG verstoßen kann, wenn unter Berücksichtigung der Merkmale des relevanten nationalen Marktes eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass das betreffende Kartell oder abgestimmte Verhalten den Abschluss dieser Versicherungen in dem betreffenden Mitgliedstaat durch Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen kann und dieser Einfluss nicht nur geringfügig ist. Beurteilungsgrundlage sind regelmäßig eine Gesamtheit objektiver rechtlicher und tatsächlicher Umstände (aaO Rz 42). Somit liegt im Allgemeinen eine Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels vor, wenn mehrere Voraussetzungen erfüllt sind, die für sich allein genommen nicht unbedingt entscheidend sind (aaO Rz 43).

2.4. Das Erstgericht hat im Rahmen der gebotenen Gesamtanalyse des nationalen Markts darauf abgestellt, dass die vom zu beurteilenden Sachverhalt auch betroffenen Refinanzierungs- und Interbankenmärkte von vornherein (also schon ihrer Natur nach) grenzüberschreitenden Charakter besitzen, dass mehrere Antragsgegnerinnen im - vor allem angrenzenden - EU-Ausland tätig sind und im Inland einen nicht unbeträchtlichen Anteil von Auslandskunden betreuen, und daraus den Schluss gezogen, ein Zwischenstaatsbezug liege vor. Der Vorwurf des Rechtsmittels, damit werde die Zwischenstaatlichkeit auf Grund der geografischen Ausdehnung des betroffenen Verhaltens automatisch unterstellt und nur formelhaft begründet, geht ins Leere. Die Beurteilung des Erstgerichts stützt sich nämlich nicht auf hypothetische oder spekulative Überlegungen und weicht in seiner Abwägung der gesamten maßgeblichen Umstände nicht von den zuvor dargestellten Grundsätzen der europäischen Rechts