TE Vwgh Erkenntnis 2007/11/13 2004/18/0426

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des H O in W, geboren 1963, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 23. Juli 2004, Zl. SD 284/04, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 23. Juli 2004 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 8 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein für die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Der Beschwerdeführer sei am 5. November 2001 illegal in das Bundesgebiet gelangt und habe einen Asylantrag gestellt, der erstinstanzlich abgewiesen worden sei. Das diesbezügliche Berufungsverfahren sei anhängig.

Am 13. September 2003 sei der Beschwerdeführer von Organen des Hauptzollamtes auf einer Baustelle in Wien bei Malerarbeiten betreten worden. Er habe über keine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG verfügt. Laut dem von ihm eigenhändig ausgefüllten Personenblatt sei er dort bereits den zweiten Tag beschäftigt gewesen. Im Verfahren habe er sein Fehlverhalten auch zugegeben.

Es könne sohin kein Zweifel bestehen, dass der in § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG normierte Tatbestand verwirklicht sei.

Die Voraussetzungen zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes seien - vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 37 und 38 leg. cit. -

im Grund des § 36 Abs. 1 leg. cit. gegeben gewesen.

Der Beschwerdeführer sei verheiratet und für ein Kind sorgepflichtig. Seine Gattin befinde sich seit 1. Jänner 2003 ebenfalls nach illegaler Einreise im Bundesgebiet. Auf Grund eines eingebrachten Asylantrages sei sie zum vorläufigen Aufenthalt berechtigt. Schon vor dem Beschwerdeführer bzw. seiner Gattin sei der gemeinsame Sohn nach Österreich gekommen, der über eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Ausbildung verfüge. Weitere Bindungen bestünden zu einer Schwester, mit der der Beschwerdeführer jedoch nicht im gemeinsamen Haushalt lebe. Es sei daher von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in sein Privat- und Familienleben auszugehen gewesen. Dieser Eingriff sei jedoch zulässig, weil er zur Erreichung von in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen - hier: zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens und eines geregelten Arbeitsmarktes - dringend geboten sei. Den die Beschäftigung von Fremden regelnden Vorschriften des AuslBG komme ein ebenso hoher Stellenwert zu wie den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften des FrG. Gegen dieses besonders große öffentliche Interesse an der Verhinderung von Schwarzarbeit habe der Beschwerdeführer durch sein Fehlverhalten gravierend verstoßen. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei dringend geboten und sohin im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG zulässig.

Bei der gemäß § 37 Abs. 2 leg. cit. durchzuführenden Interessenabwägung sei zunächst auf die aus der Dauer des inländischen Aufenthaltes ableitbare Integration des Beschwerdeführers Bedacht zu nehmen gewesen. Diese erweise sich jedoch als keineswegs ausgeprägt, sei er doch lediglich auf Grund des eingebrachten Asylantrages zum vorläufigen Aufenthalt berechtigt. Das dem Beschwerdeführer insgesamt zuzuschreibende Interesse an einem weiteren Aufenthalt in Österreich sei zwar keinesfalls gering, jedoch auch nicht ausgeprägt. Wenn er geltend mache, seinem Sohn wäre ein gemeinsames Verlassen des Bundesgebietes mit ihm nicht zumutbar, sei dem zu entgegnen, dass dieser ein von seinen Eltern unabhängiges Aufenthaltsrecht genieße und seine Mutter bzw. die Ehegattin des Beschwerdeführers auch noch im Bundesgebiet weile. Diesen insgesamt nicht sehr gewichtigen privaten Interessen sei das maßgebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung von Schwarzarbeit gegenübergestanden. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers wögen keinesfalls schwerer als das in seinem Fehlverhalten gegründete große öffentliche Interesse am Verlassen des Bundesgebietes, und es erweise sich die Erlassung der genannten Maßnahme daher auch im Sinn des § 37 Abs. 2 leg. cit. als zulässig.

Ein Sachverhalt gemäß § 38 leg. cit. sei nicht gegeben gewesen.

Mangels sonstiger, besonders zugunsten des Beschwerdeführers sprechender Umstände habe keine Veranlassung bestanden, von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Rahmen des der belangten Behörde zustehenden Ermessens Abstand zu nehmen. Das anhängige Asylverfahren stelle einen solchen besonderen Grund nicht dar, sei doch das Aufenthaltsverbot auch im Sinn des Asylgesetzes (1997) - AsylG zulässig und komme eine Vollstreckung desselben vor Abschluss des Asylverfahrens ohnedies nicht in Betracht.

Die von der Erstbehörde vorgenommene Befristung des Aufenthaltsverbotes sei gerechtfertigt. Im Hinblick auf das dargelegte Gesamt(fehl)verhalten des Beschwerdeführers könne auch unter Bedachtnahme auf seine private und familiäre Lebenssituation vor Ablauf dieser Frist nicht erwartet werden, dass die für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Gründe weggefallen sein würden.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung (Beschluss vom 2. Dezember 2004, B 1090/04-11) dem Verwaltungsgerichtshof abtrat (Beschluss vom 27. Dezember 2004, B 1090/04-13).

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beantragte der Beschwerdeführer unter Geltendmachung von inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

Mit Schreiben vom 28. November 2005 legte die belangte Behörde das Schreiben der Bundespolizeidirektion Wien vom 21. November 2005 vor, dem zufolge das gegen den Beschwerdeführer erlassene Aufenthaltsverbot gemäß § 44 FrG mit Bescheid dieser Behörde vom 10. November 2005 aufgehoben worden sei.

4. Mit hg. Verfügung vom 12. Dezember 2005 erging an den Beschwerdeführer die Anfrage, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen er sich im Hinblick auf die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes noch für beschwert erachte.

Der Beschwerdeführer äußerte sich mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2005 dahin, dass, wenn auch das Aufenthaltsverbot aufgehoben worden sei, es dennoch Rechtswirkungen entfalte, insbesondere nach dem Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 (StbG). So werde gemäß § 15 Abs. 1 lit. a leg. cit. der Lauf der Wohnsitzfrist nach § 10 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. durch ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot unterbrochen. Die Rechtsposition des Beschwerdeführers sei auch nach der Aufhebung beeinflusst, weil diese lediglich ex nunc wirke. Würde das Aufenthaltsverbot auf Grund der vorliegenden Beschwerde aufgehoben, würde die Wohnsitzfrist nach dem StbG bereits mit der Einreise des Beschwerdeführers im Jahr 2001 zu laufen beginnen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Vorauszuschicken ist, dass der vorliegende Beschwerdefall nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zu beurteilen ist.

Mit seinem Vorbringen, es sei in einem Verfahren zur Erlangung der österreichischen Staatsbürgerschaft nach dem StbG von Bedeutung, ob das Aufenthaltsverbot mit Wirkung ex nunc oder - auf Grund der vorliegenden Beschwerde - mit Wirkung ex tunc aufgehoben worden sei, zeigt der Beschwerdeführer einen Grund auf, aus dem er durch das Aufenthaltsverbot auch nach dessen Aufhebung gemäß § 44 FrG weiterhin beschwert sein kann. Diesbezüglich wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG zur näheren Begründung auf das hg. Erkenntnis vom 5. September 2006, Zl. 2005/18/0659, verwiesen.

2.1. Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen eine der in den Z. 1 und 2 umschriebenen Annahmen gerechtfertigt ist.

Nach § 36 Abs. 2 FrG hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder (Z. 8) von einem Organ der Zollbehörde, der regionalen Geschäftsstellen oder der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen.

2.2. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer am 13. September 2003 von Organen des Hauptzollamtes auf einer Baustelle in Wien bei Malerarbeiten betreten, für die er über keine Bewilligung nach dem AuslBG verfügte, und war er dort seinen Angaben zufolge bereits den zweiten Tag beschäftigt. Auf dem Boden dieser Feststellungen begegnet die - unbekämpfte - Ansicht der belangten Behörde, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG erfüllt sei, keinen Bedenken.

2.3. Durch diese unerlaubte Tätigkeit hat der Beschwerdeführer gegen das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von "Schwarzarbeit" (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2007, Zl. 2004/18/0074, mwN) verstoßen. Dieses Fehlverhalten lag bei Erlassung des angefochtenen Bescheides auch noch nicht so lange zurück, dass vom Beschwerdeführer keine Gefahr mehr für das genannte öffentliche Interesse ausgehen würde. Es kann daher der belangten Behörde auch nicht entgegengetreten werden, wenn sie die in § 36 Abs. 1 FrG genannte Annahme für gerechtfertigt erachtet hat.

3.1. Die Beschwerde bekämpft den angefochtenen Bescheid unter dem Blickwinkel des § 37 Abs. 1 und 2 FrG und bringt vor, dass die gesamte Kernfamilie des Beschwerdeführers in Österreich lebe, er niemanden mehr in der Türkei habe und er lediglich ein einziges Mal gegen österreichische Gesetze verstoßen habe, wobei auch keine Rede davon sein könne, dass sein Fehlverhalten gravierend sei. Durch das Aufenthaltsverbot würde seine Familie auseinander gerissen, was eine nicht wieder gutzumachende seelische und psychische Schädigung seines Kindes zur Folge hätte. Das Aufenthaltsverbot greife daher nicht nur in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers ein, sondern auch in jenes seiner Ehegattin und seines Sohnes. Die belangte Behörde habe völlig außer Acht gelassen, dass Österreich ein Signatarstaat der "Kinderrechtskonvention" (BGBl. Nr. 7/1993) sei, worin es sich verpflichtet habe, dass ein Kind nicht gegen den Willen von seinen Eltern getrennt werde, es sei denn, dass diese Trennung zum Wohl eines Kindes notwendig sei. Sogar nach Ansicht der belangten Behörde wiege sein Fehlverhalten lediglich gleich schwer wie die Verletzung der Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen des FrG, sodass sie gegen ihn lediglich, eine Ausweisung hätte erlassen dürfen.

3.2. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Bei der Interessenabwägung nach § 37 Abs. 1 und 2 FrG hat die belangte Behörde die Bindungen des Beschwerdeführers zu seiner in Österreich lebenden Ehegattin und zum gemeinsamen Sohn wie auch zu seiner Schwester, mit der er nicht im gemeinsamen Haushalt lebt, berücksichtigt und zutreffend einen mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen relevanten Eingriff im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG angenommen. Diesen persönlichen Interessen an einem weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet steht jedoch das gegenläufige öffentliche Interesse an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens, insbesondere an der Verhinderung der "Schwarzarbeit" gegenüber. Wenn die Beschwerde darauf hinweist, dass bei seiner Ausreise sein Sohn von ihm getrennt würde und dies gegen die "Kinderrechtskonvention" - gemeint: Übereinkommen über die Rechte des Kindes, BGBl. Nr. 7/1993 - verstoße, so ist diesem Vorbringen zu erwidern, dass das genannte Übereinkommen keine im vorliegenden Zusammenhang zu beachtenden subjektiv-öffentlichen Rechte begründet (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 2006, Zl. 2005/18/0527, mwN). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der - laut dem Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung am 9. Jänner 1989 geborene und somit bei Erlassung des angefochtenen Bescheides rund 15 1/2 Jahre alte - Sohn des Beschwerdeführers bereits vor seinen Eltern nach Österreich gekommen ist, über einen eigenen Aufenthaltstitel zum Zweck der Ausbildung verfügt und auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, dass er im Fall der rechtskräftigen negativen Beendigung der Asylverfahren seiner Eltern diese nicht ins Ausland begleiten könnte.

Von daher ist die Verfahrensrüge nicht zielführend, dass ein Gutachten hätte eingeholt und die Schwester des Beschwerdeführers hätte vernommen werden müssen, die das enge und liebevolle Familienleben des Beschwerdeführers hätte beschreiben können und über die Auswirkungen einer möglichen Trennung seines Sohnes von ihm Auskunft hätte geben können.

Bezogen auf den vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides war auch zu berücksichtigen, dass, sollte über den Asylantrag des Beschwerdeführers rechtskräftig negativ entschieden werden, seine aus der Dauer seines inländischen Aufenthaltes bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides (von lediglich rund zwei Jahren und acht Monaten) ableitbaren persönlichen Interessen in ihrem Gewicht insoweit relativiert wären, als dieser Aufenthalt nur auf Grund eines unberechtigten Asylantrages erlaubt gewesen wäre. Ferner sei darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer als Asylwerber zum vorläufigen Aufenthalt berechtigt war und eine Vollsteckung des Aufenthaltsverbotes nicht in Betracht kam, solange - worauf die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid hingewiesen hat - das Asylverfahren anhängig sein würde (vgl. § 21 Abs. 2 AsylG) oder wenn und solange dem Beschwerdeführer Asyl gewährt würde (vgl. § 20 Abs. 2 AsylG).

Wie bereits ausgeführt, kommt dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung von "Schwarzarbeit" ein großes Gewicht zu und hat der Beschwerdeführer dieses öffentliche Interesse nicht unerheblich beeinträchtigt. Unter Zugrundelegung der oben dargestellten Erwägungen begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten und gemäß § 37 Abs. 1 FrG zulässig sei und darüber hinaus die Auswirkungen dieser Maßnahme nicht schwerer wögen als das in seinem Fehlverhalten gegründete große öffentliche Interesse am Verlassen des Bundesgebietes, sodass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch gemäß § 37 Abs. 2 FrG zulässig sei, keinem Einwand.

4. Ferner bestehen gegen die festgesetzte Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes keine Bedenken.

Nach der hg. Judikatur (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. April 2007, Zl. 2005/18/0677, mwN) ist ein Aufenthaltsverbot - unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 FrG - für jenen Zeitraum zu erlassen, nach dessen Ablauf vorhersehbarerweise der Grund für seine Verhängung weggefallen sein wird. Die Annahme der belangten Behörde, dass dies erst nach Ablauf von fünf Jahren der Fall sein werde, begegnet im Hinblick auf die durch das obgenannte Fehlverhalten des Beschwerdeführers bewirkte maßgebliche Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an der Verhinderung von Schwarzarbeit keinen Bedenken. Auch zeigt die Beschwerde keine Umstände auf, die den Schluss zuließen, dass der Wegfall der für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Gründe vor Ablauf dieses Zeitraumes erwartet werden könne.

5. Schließlich führt auch das weitere Vorbringen, die belangte Behörde hätte lediglich mit einer Ausweisung und nicht mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vorgehen dürfen, die Beschwerde nicht zum Erfolg. Unter dem Blickwinkel des § 34 FrG ist es bereits deshalb nicht zielführend, weil dem Beschwerdeführer bisher kein Aufenthaltstitel erteilt wurde. Soweit diese Bestimmung jedoch auf § 33 Abs. 2 Z. 5 FrG abzielen sollte, ist dem genannten Beschwerdevorbringen zu erwidern, dass dieser Ausweisungstatbestand nur Anwendung finden kann, wenn der Fremde innerhalb eines Monates nach der Einreise von einem in dieser Gesetzesbestimmung angeführten Organe bei einer Beschäftigung betreten wurde, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen. Da die belangte Behörde gehalten war, das dem Beschwerdeführer angelastete Fehlverhalten, wie dieses in § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG umschrieben ist, einer rechtlichen Beurteilung zu unterziehen, war im Hinblick darauf, dass alle für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Voraussetzungen erfüllt waren, ein solches zu erlassen.

6. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

7. Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG konnte von der beantragten Verhandlung Abstand genommen werden.

8. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 13. November 2007